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Documento BOE-A-1999-3565

Resolución de 14 enero de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Alfonso Panizo González, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Oviedo, número 5, don César García-Arango y García-Saavedra, a inscribir una escritura de emisión de obligaciones hipotecarias al portador, en virtud de apelación del recurrente.

Publicado en:
«BOE» núm. 36, de 11 de febrero de 1999, páginas 6321 a 6323 (3 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-1999-3565

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por don Alfonso Panizo González,

contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Oviedo,

número 5, don César García-Arango y García-Saavedra, a inscribir una escritura

de emisión de obligaciones hipotecarias al portador, en virtud de apelación

del recurrente.

Hechos

I

El 23 de febrero de 1995, mediante escritura pública otorgada ante

doña Inmaculada Pablos Alonso, Notaria de Langreo, don Alonso Panizo

González emitió obligaciones hipotecarias al portador, en número de

veinticinco, serie "A", números uno al veinticinco, ambos inclusive, por valor

de 25.000.000 de pesetas, instrumentadas en los respectivos títulos

expedidos en el mismo acto y con la misma fecha de la escritura, inscrito

cada uno de ellos por el emitente, constando cada título de ejemplares

por triplicado, uno para el Registro de la Propiedad, otro para el emitente

y otro para el tenedor presente o futuro de los mismos, con los requisitos

exigidos por los artículos 154 de la Ley Hipotecaria y 247 del Reglamento

Hipotecario. Se reconoce a favor del tenedor o tenedores presentes y

futuros de las obligaciones emitidas, un crédito de 1.000.000 de pesetas para

cada una de ellas. En la misma escritura, el emitente constituye hipoteca

sobre una finca de su propiedad (local en planta baja, señalado con el

número 14, que tiene acceso por el portal número 3 de la calle de Muñoz

Degraín de Oviedo, finca registral número 10.669), a favor de doña Autio

Eija Tuulikki, como suscriptora de la totalidad de los títulos emitidos,

constituyéndose, asimismo, este derecho real de garantía a favor de tenedor

o tenedores futuros de dichas obligaciones hipotecarias al portador, para

garantizar el pago del capital de 25.000.000 de pesetas; la cantidad de

10.000.000 de pesetas de intereses ordinarios o normales de cuatro

anualidades, al tipo del 10 por 100 anual, de 2.500.000 pesetas de intereses,

moratoria durante un año y al mismo tipo, y de 3.500.000 pesetas para

costas procesales. En total, por 41.000.000 de pesetas. Al final de la cláusula

séptima se dice literalmente: "La cifra de responsabilidad en cobertura

real, máxima y única, para garantizar los intereses ordinarios, fijados en

10.000.000 de pesetas, al ser veinticinco los títulos es de 400.000 pesetas

cada uno; de 100.000 pesetas cada título de intereses ordinarios; y 140.000

pesetas por título para cubrir las costas".

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad

de Oviedo, número 5, fue calificada con la siguiente nota: "Devuelto el

precedente documento al Registro con fecha veintiuno de los corrientes,

se suspende su inscripción por observarse los defectos siguientes: 1. o

Porque al suponer siempre la emisión de obligaciones una operación mercantil

(artículo 2. o Código de Comercio), cualquiera que sea el emitente, no

aparecen cumplidas las normas mercantiles tendentes al control de la emisión

y a la protección del adquirente en el mercado de valores, o de los restantes

acreedores del emitente, que imponen la inscripción previa de la emisión

en el Registro Mercantil, la intervención de un Comisario y la constitución

de un Sindicato de obligaciones, etc. (cfr. artículos. 22.1, 547 y siguientes.

del Código de Comercio, y 87.7. o , en relación con 274 y siguientes del

Reglamento del Registro Mercantil, aplicables por analogía a toda emisión,

según la Resolución de 5 de noviembre de 1990). Cumplimiento de

requisitos que resulta todavía más inexcusable toda vez que, para el futuro,

la recién aprobada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada,

expresamente prohíbe a las personas físicas la emisión de obligaciones en su

disposición adicional tercera. 2. o Porque no consta el desembolso ni

entrega alguna de dinero en contrapartida a los títulos suscritos, por lo que

la hipoteca supone una reserva de rango abstracta, prohibida en nuestro

Derecho, conforme a la doctrina de las Resoluciones de 5 de noviembre

de 1990 y 17 de agosto de 1993; a mayor abundamiento, y conforme a

la sentencia del Tribunal Superior de 14 de noviembre de 1991, tal falta

de contrapartida puede dar lugar a la nulidad de la emisión. 3. o En la

cláusula 7. a de constitución de hipoteca, al señalar las concretas cifras

de responsabilidad, se citan dos distintas para intereses ordinarios y se

omiten las moratorias. No procede tomar anotación de suspensión, que

no se ha solicitado. Contra la presente nota de calificación debe formular

recurso ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de

Justicia del Principado de Asturias, en el plazo de cuatro meses a contar

desde esta fecha, conforme al artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112

y siguientes de su Reglamento. Oviedo, a 27 de marzo de 1995. El

Registrador (número 5). Firma ilegible".

III

Don Alfonso Panizo González interpuso recurso gubernativo contra

la referida calificación, y alegó: 1. Que el artículo 26 del Real

Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta

de valores, establece que la emisión por personas físicas de obligaciones

con garantía hipotecaria, cualquiera que sea el número, quedará sujeta

al cumplimiento de todos los requisitos contemplados en el número 2

del artículo 5 del citado Real Decreto. Pero el número 6 del artículo 26

citado, establece la no sujeción a los requisitos citados en el punto anterior

de aquellas emisiones realizadas por personas físicas siempre que

concurran cumulativamente las circunstancias que en el mismo se establecen.

2. Que se cumple con el requisito de la suscripción de las obligaciones

por tercera persona, siguiendo la doctrina de la Resolución de 5 de

noviembre de 1990. 3. Que el señor Registrador hizo abstracción del artículo

26.6 del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, como si se tratara de

una emisión de obligaciones por importe global superior a 100.000.000

de pesetas. Que la emisión es inferior a 100.000.000 de pesetas y sobran

todos los requisitos que se especifican en la nota. 4. Que la Ley nada

exige sobre el desembolso ni entrega de dinero, y en este caso no se produce

reserva de rango abstracta, pues los títulos obran en poder de su suscriptora

por tradición real.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: 1. o Que

no se ha olvidado el artículo 26, del Real Decreto 291/1992, de 27 de

marzo, a la hora de calificar, así como sus concordantes y ha llegado

a la conclusión que al caso que nos ocupa no son aplicables los requisitos

previos que para otras emisiones establece el artículo 5.2 del mismo, de

tipo meramente administrativo. Los defectos en la nota no son de carácter

administrativo, sino de índole jurídico-material. Que la vigente Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada, en su disposición adicional tercera,

expresamente prohíbe para el futuro a las personas físicas "emitir ni

garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados

en emisiones". Que la que aquí se estudia se ha salvado por escaso margen

temporal de incurrir en la actual prohibición legal. 2. o Que el primer

defecto señalado en la nota de calificación hace referencia directa a la protección

del tráfico jurídico, función fundamental que debe cumplir el Registro.

En este punto la nota no hace más que recoger abreviadamente, el

fundamento de derecho 2 de la Resolución de 5 de noviembre de 1990. Que

la simple lectura de tal doctrina confirma el primer defecto señalado en

la nota de calificación, y es que no puede admitirse la opacidad pretendida

por estas "particulares" emisiones, en contraste con la transparencia y

publicidad exigidas legalmente. Que así viene a confirmarlo la nueva Ley

de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no sólo en la referida

disposición adicional tercera, sino al puntualizar en la disposición transitoria

séptima, que serán válidas las emisiones formalizadas con anterioridad

a la entrada en vigor de la Ley, siempre que hayan sido realizadas por

empresarios individuales con arreglo a la legislación anterior. 3. o Que en

lo referente al segundo defecto, hay que señalar que el desembolso es

rigurosamente necesario por las siguientes razones: 1. Para la propia

perfección del contrato de emisión. Como dice la Resolución antes citada.

2. Por lo que declara la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre

de 1991. 3. En el terreno estrictamente hipotecario, hay que tener en

cuenta que en nuestro Derecho la hipoteca tiene carácter causal y es

siempre accesoria del crédito garantizado. Que hay que señalar lo que dice

el fundamento cuarto de la citada Resolución de 5 de noviembre de 1990

y la misma doctrina restrictiva se reitera en la Resolución de 17 de agosto

de 1993. 4. Que, en este caso, la suscriptora de los títulos no tiene la

nacionalidad española, por lo que al no constar la entrega o forma en

que se hizo el desembolso, no es posible calificar si se han cumplido las

prevenciones que establece la legislación sobre inversiones extranjeras,

de necesaria acreditación previa a la inscripción. 4. o Que en cuanto al

tercero de los defectos, sin duda se trata de un "lapsus" que debe ser

subsanado por los interesados.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Principado de

Asturias, confirmó la nota del Registrador fundándose en los argumentos que

éste expone en su informe y en que no consta el desembolso ni entrega

alguna de dinero en contrapartida a los títulos suscritos, requisitos

necesarios para la perfección del contrato, con objeto de dificultar la existencia

de negocios simulados.

VI

El recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus

alegaciones y añadió: a) Que se aportó, para su incorporación en el

expediente, escritura de aclaración de fecha 6 de julio de 1995, otorgada ante

la Notaria de Avilés, doña Inmaculada Pablos Alonso, en la que se aclara

la escritura de emisión de las obligaciones hipotecarias, haciendo constar

expresamente haber recibido de doña Autio Eija Tuulikki, suscriptora de

aquéllas, el importe del nominal de los títulos por entrega de moneda

en curso legal, habiendo expedido en favor de la citada señora la carta

de pago.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.274 y siguientes, 1.740 y siguientes, 1.857 del

Código Civil; 2.2. o , 21.1, 312, 547, 550, 562, 565 y concordantes del Código

de Comercio; 10, 104, 142, 143 y 156 de la Ley Hipotecaria; 76, 87.7. o ,

274 y siguientes, 351.8. o y 353 del Reglamento del Registro Mercantil.

1. Se debate en el presente recurso sobre la inscripción de una

hipoteca en garantía de obligaciones al portador emitida por persona física

la cual es suspendida por el Registrador, entre otros defectos que no han

sido recurridos, por los dos siguientes: "1. o Porque al suponer siempre

la emisión de obligaciones una operación mercantil (artículo 2. o del Código

de Comercio), cualquiera que sea el emitente, no aparecen cumplidas las

normas mercantiles tendentes al control de la emisiónyalaprotección

del adquirente en el mercado de valores, o de los restantes acreedores

del emitente, que imponen la inscripción previa de la emisión en el Registro

Mercantil, la intervención de un Comisario y la constitución de un Sindicato

de obligacionistas, etc. (cfr. artículos 22.1, 574 y siguientes del Código

de Comercio, y 87.7. o , en relación los 274 y siguientes del Reglamento

del Registro Mercantil, aplicables por analogía a toda emisión, según la

Resolución de 5 de noviembre de 1990). Cumplimiento de requisitos que

resulta todavía más inexcusable toda vez que, para el futuro, la recién

aprobada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada expresamente

prohíbe a las personas físicas la emisión de obligaciones en su disposición

adicional tercera. 2. o Porque no consta el desembolso ni entrega alguna

de dinero en contrapartida a los títulos suscritos, por lo que la hipoteca

supone una reserva de rango abstracta, prohibida en nuestro Derecho,

conforme a la doctrina de las Resoluciones de 5 de noviembre de 1990

y 17 de agosto de 1993; a mayor abundamiento, y conforme a la sentencia

del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1991, tal falta de contrapartida

puede dar lugar a la nulidad de la emisión".

2. Respecto al primero de los defectos de la nota impugnada, es

doctrina de esta Dirección General, que la emisión de obligaciones se articula

en nuestro ordenamiento en función de la finalidad específica a que

responde: Ordinariamente la obtención de un cuantioso préstamo, mediante

el recurso directo al ahorro público. Se trata de una oferta negocial única,

dirigida a una pluralidad de personas y de ahí el fraccionamiento en valores

homogéneos integrantes de una misma serie. La suscripción de las

obligaciones implica para cada obligacionista la ratificación plena del contrato

de emisión. Desembolsado el importe respectivo y entregados los valores

representativos de las obligaciones queda perfecta la operación. Pero cada

obligacionista no adquiere una posición totalmente autónoma, sino que,

en armonía con la unidad global de la operación, adquiere una posición

mixta, integrada por facultades crediticias de actuación individual y por

la facultad de participar en la actuación colectiva del conjunto de los

obligacionistas en defensa de los intereses comunes, con el consiguiente

sometimiento a las decisiones comunitarias. Sea cual sea el emitente, la

emisión de obligaciones es una operación, en sí mercantil (cfr. artículo

2. o 2 del Código de Comercio), aunque escasamente regulada por el Código

de Comercio. La omisión ha sido suplida, en cuanto a la emisión acordada

por sociedades anónimas o por otras personas jurídicas, por la legislación

especial que, sin embargo, no se refieren a los casos marginales de emisión

de obligaciones hechas por particulares. La emisión hecha por particulares

estará regida por las normas mercantiles que regulan directamente la

emisión de obligaciones, sin consideración al sujeto emitente, como ocurre,

por ejemplo, con las que regulan los títulos a que están incorporadas las

obligaciones, con las disposiciones generales aplicables a los actos o a

las obligaciones mercantiles, o con las reglas sobre prescripción. Mas en

particular, estará regida por las normas específicas de la emisión por

particulares (cfr. artículos. 21.1 en la redacción vigente a la sazón, 547, 550,

562, 565 y concordantes del Código de Comercio y 76 del Reglamento

del Registro Mercantil, también en la redacción entonces vigente). Pero

no cabe excluir la aplicación de las prescripciones que la legislación

especial establece para la emisión de obligaciones por sociedades anónimas

o las sociedades de otro tipo u otras personas jurídicas cuando las normas

no vengan determinadas por la especial naturaleza de la entidad emitente

sino por la necesidad de proteger especialmente ya a los adquirentes en

el mercado de valores de las obligaciones, ya a los demás acreedores de

la sociedad o persona emitente y, en particular, la inscripción obligatoria

en el Registro Mercantil. Así lo ha entendido el nuevo Reglamento del

Registro Mercantil que da por supuesto que a la emisión de obligaciones

hecha por persona física son aplicables las normas relativas a la emisión

de obligaciones realizada por cualquier persona jurídica (cfr. artículo 87.7. o ,

en relación con los artículos 274 y siguientes). Más directamente, el artículo

351.8. o ; al expresar los datos esenciales que han de comunicarse al Registro

Mercantil Central (y que, después, han de publicarse en el "Boletín Oficial

del Registro Mercantil"), viene a exigir, por emisión al artículo 353, "la

fecha e importe de la emisión, así como la identidad del Comisario". Nótese

que en relación a esta aplicabilidad general de las normas sobre emisión

de obligaciones el nuevo Reglamento no podría innovar sino atenerse al

Derecho establecido.

3. En cuanto al segundo de los defectos de la nota, no procede su

confirmación. Por una parte, está legalmente reconocida la posibilidad

de constituir hipoteca en garantía de una verdadera emisión de

obligaciones transmisibles por endoso o al portador, antes de haber puesto en

circulación los títulos (cfr. artículo 156 de la Ley Hipotecaria); por otra,

y respecto a los títulos-valores individuales, si bien es cierto que no cabe

en nuestro sistema la hipoteca en garantía de obligación derivada de un

título individual que permanece aún en manos de su acreedor, por cuanto

se vulneraría flagrantemente la prohibición general de la hipoteca de

propietario (no hay obligación actual y su futura existencia depende absoluta

y exclusivamente de la voluntad del deudor e hipotecante: Cfr. artículos

1.857 del Código Civil, 104, 142 y 143 de la Ley Hipotecaria), y se eludiría

el carácter de "ius cogens" de las normas sobre prelación de créditos

(cfr. artículo 1.925 del Código Civil), no lo es menos que, en el caso debatido,

de la documentación tenida a la vista por el Registrador resulta

inequívocamente la suscripción de las obligaciones por persona determinada

(que además aparece como otorgante del negocio constitutivo de hipoteca),

suscripción que determinaría el nacimiento de la obligación documental

si se hubieran cumplido todas las demás exigencias legales inherentes

a la válida creación de un título-valor. Por lo demás, la alegación de que

no consta el desembolso del importe de las obligaciones, tampoco puede

admitirse toda vez que:

a) Expresamente se afirma por el emitente haber recibido su importe.

b) A efectos registrales, la entrega del importe correspondiente, en tanto

que causa del nacimiento de la obligación documental (cfr. artículos 1.274

y siguientes y 1.740 y siguientes del Código Civil, 312 del Código de

Comercio), no precisa ser acreditada fehacientemente, bastando con aquella

afirmación por el emitente de su efectivo reembolso (cfr. artículo 10 de la

Ley Hipotecaria).

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso

en cuanto al segundo de los defectos y confirmar en cuanto al resto el

auto apelado.

Madrid, 14 de enero de l999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Principado

de Asturias.

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