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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don

José Luis Martínez Gil, contra la negativa de don José Luis Parga López,

Registrador de la Propiedad de Madrid número 25, a inscribir una escritura

de aportación de bienes a una sociedad de gananciales, en virtud de

apelación del señor Registrador.

Hechos

I

El día 22 de febrero de 1994, ante el Notario de Madrid don José

Luis Martínez Gil, los cónyuges, don Joaquín Salvador Navarro y doña

María Angustias Delgado Sánchez, otorgaron escritura de aportación de

bienes a la sociedad de gananciales, consistentes en determinados bienes

inmuebles pertenecientes a la esposa en pleno dominio con carácter

privativo, y determinada cantidad de dinero perteneciente al marido en pleno

dominio y con carácter privativo. Mediante escritura autorizada por el

citado Notario y en el mismo día con número de protocolo anterior, los

cónyuges mencionados establecieron que su régimen económico

matrimonial, a partir de esa fecha, será el de la sociedad de gananciales, ya que

el régimen económico anterior era el de separación de bienes.

II

Presentada copia de la escritura de aportación de bienes en el Registro

de la Propiedad de Madrid número 25, fue calificada con la siguiente nota:

"Presentado el precedente documento el 9 de febrero último, según asiento

número 1.830 del Diario 12, acompañado de certificaciones del Registro

Civil de Madrid acreditativas de que la escritura de capitulaciones

matrimoniales autorizada en la misma fecha por el mismo Notario, con el número

de protocolo inmediatamente anterior al de la presente, ha sido anotada

en dicho Registro Civil, al margen de la inscripción de matrimonio de

los otorgantes. Se deniega por las siguientes consideraciones: Los bienes

del matrimonio sujeto al régimen de la ªsociedad legal de ganancialesº

regulada en el Código Civil tienen el carácter de privativos o de gananciales

según las circunstancias objetivas que concurren en su adquisición o

ingreso en la sociedad conyugal, es decir, que su carácter de privativo de uno

o de ambos cónyuges o de ganancial del matrimonio viene predeterminado

legalmente, y la voluntad de los cónyuges sólo interviene en ello en la

limitada medida en que la propia Ley lo autorice, como sucede en el

supuesto del artículo 1.355 del Código Civil. Según el artículo 1.346.1. o del Código

Civil, son privativos de cada cónyuge los bienes y derechos que le

pertenecieren al comenzar la sociedad. Del artículo 1.347 del mismo Código,

que determina qué bienes tienen la consideración de gananciales, se

desprende que solamente pueden tener tal carácter los adquiridos por uno

o por ambos cónyuges con posterioridad al comienzo de la sociedad de

gananciales, y concurran en su adquisición las demás circunstancias que,

en cada caso concreto, sean necesarias para ello. No hay ningún precepto

legal que autorice o faculte a los cónyuges para, con posterioridad al

comienzo de la sociedad de gananciales, atribuir carácter ganancial a bienes

que ya eran de la propiedad privativa de alguno de ellos. Y para el caso

concreto que nos ocupa, bienes que anteriormente tuvieron la

consideración de gananciales del matrimonio, que pasaron a ser privativos de

los mismos como consecuencia de una anterior modificación del régimen

económico del matrimonio, que pasó a regirse por el sistema de separación

de bienes, con la consiguiente disolución y liquidación de la sociedad de

gananciales y adjudicación de los bienes que la componían a los cónyuges,

como privativos de los mismos, y que en virtud de una nueva modificación

del régimen económico-matrimonial, que vuelve a regirse por el sistema

de la sociedad legal de gananciales, pretendiéndose que vuelvan a tener

la consideración de gananciales aquellos que lo habían sido de la primitiva

sociedad de gananciales, el artículo 1.444 del Código Civil es claro y tajante:

Los bienes que se aporten a la nueva sociedad de gananciales constituida

se considerarán privativos, aunque en todo o en parte hubieran tenido

carácter ganancial antes de la liquidación practicada por causa de la

separación. Se estima el defecto insubsanable, por lo que no procede la

anotación preventiva de suspensión, que no ha sido solicitada. La presente

nota calificadora se circunscribe a la solicitud de inscripción de la finca

descrita bajo el número 3 del apartado I de la exposición, única radicante

en la demarcación de este Registro, y contra la misma podrá interponerse

recurso gubernativo, dentro del plazo de cuatro meses a contar de esta

fecha, ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de

Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, conforme al procedimiento

establecido en los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario.

Madrid, 6 de marzo de 1995.-El Registrador. Firma ilegible."

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación y alegó: 1. Que la nota de calificación es

sorprendente e inadmisible. Es sorprendente porque conculca directa e

indiscutiblemente los preceptos del Código Civil que regulan esta materia

y se opone a la doctrina de la Dirección General. Es inadmisible porque

intenta mantener una postura original y contraria a la Ley, la doctrina

y la jurisprudencia en una nota de calificación. 2. Que hay que tener

en cuenta lo que dicen los artículos 1.355 y, especialmente, el 1.323 del

Código Civil, según el cual la doctrina entiende unánimemente que son

posibles toda clase de contratos entre cónyuges, y, por consiguiente, las

transferencias de bienes de la masa privativa a la ganancial. Que la

Dirección General admite sin paliativos dicha transferencia en las Resoluciones

de 10 de marzo y 14 de abril de 1989,7 y 26 de octubre de 1992 y 11

de junio de 1993. Que la insólita interpretación del artículo 1.444 del

Código Civil merece pocos comentarios, pues se trata de una norma

dispositiva que no contradice el principio general del artículo 1.323.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: Que no comparte la

doctrina de la Dirección General, en virtud de la libertad de calificación

que confiere el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Que aunque se reconocen

las profundas modificaciones introducidas por las Leyes de 2 de mayo

de 1973 y de 13 de mayo de 1981, dándose nueva redacción, por la última

de ellas, al título III del libro IV del Código Civil, que trata del régimen

económico matrimonial, artículos 1.315 a 1.444, y en base a los nuevos

artículos 1.325 y 1.326, y el nuevo artículo 1.323, no puede darse a dichas

modificaciones el alcance que se pretende de poder cambiar la naturaleza

privativa de un bien ganancial, mediante un denominado "negocio jurídico

de atribución patrimonial a la sociedad de gananciales, de naturaleza

capitular", que en el fondo no es otra cosa que una pura y simple manifestación

de voluntad de los cónyuges cambiando su naturaleza o carácter de bien

privativo por el de bien ganancial del matrimonio. Que ello no tiene base

ni apoyo legal, ni antes ni después de la reforma. Que el sistema adoptado

por el Código Civil antes de la reforma en su primitiva redacción se basaba

en tres principios: 1. o Libre elección por los cónyuges de su régimen

económico matrimonial (artículo 1.315). 2. o Sistema legal supletorio de

gananciales (artículo 1.315). 3. o Inmutabilidad del régimen económico

matrimonial adoptado (artículos 1.315 y 1.320). Que el régimen de la

sociedad de gananciales se caracterizaba y caracteriza por la coexistencia de

dos clases o grupos de bienes en el matrimonio, los privativos de los

cónyuges (artículo 1.396) y los gananciales del matrimonio (artículo 1.401).

La distinción entre unos y otros se basa en circunstancias objetivas no

subjetivas, y la voluntad de los cónyuges era y es en esta materia irrelevante.

Los cónyuges después de celebrado el matrimonio no podían alterar, de

común acuerdo, el carácter privativo o ganancial de un bien concreto y

determinado, dada la prohibición del artículo 1.320 del Código Civil, e

indirectamente, en virtud de los artículos 1.334 y 1.458 de dicho cuerpo

legal. Que las normas legales sobre el régimen-económico matrimonial eran

de inexcusable observancia. Que las reformas introducidas por las Leyes

antes mencionadas han sido de importancia, y hay que tener en cuenta

lo establecido en los artículos 1.315, 1.316, 1.323, 1.328, 1.334 y 1.468.

Que la innovación de más importancia para la cuestión que se debate

en el presente recurso es la admisión del otorgamiento y modificación

de capitulaciones matrimoniales en cualquier tiempo antes o después de

celebrado el matrimonio, pues así lo establecen los artículos 1.325, 1.326

y 1.331; pero la regulación legal de la sociedad de gananciales no ha sufrido

modificaciones esenciales en cuanto a los principios básicos o generales

que la informan, regulada en preceptos substancialmente idénticos a los

antiguos artículos 1.396 y 1.401 del Código Civil. Que la interpretación

gramatical y lógica de los preceptos que regulan actualmente los bienes

de los cónyuges lleva a la conclusión que el carácter privativo o ganancial

de un bien está predeterminado legalmente por las circunstancias objetivas

que concurren en su adquisición o ingreso en la sociedad conyugal,

independientemente de cual sea la voluntad de los cónyuges que la integran,

ya que las normas reguladoras de esta materia son derecho necesario

o de carácter imperativo. El artículo 1.444 abunda en este razonamiento,

y hay que añadir que más insólita e ilógica es la interpretación del señor

Notario, pues si tal artículo fuera meramente dispositivo, tal artículo sería

innecesario, pues a la misma conclusión se llega por aplicación de la norma

general del artículo 1.346, número 1. Que los que sostienen la admisibilidad

de esta nueva figura del llamado "negocio de atribución patrimonial" o

de "atribución de gananciabilidad", al que califican de "pacto de naturaleza

capitular", se basan fundamentalmente en los artículos 1.326, 1.323 y 1.355

del Código Civil. El primero de ellos, el 1.326, viene a establecer que las

capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse antes o después de

celebrado el matrimonio y así como pueden modificarse otras anteriores

capitulaciones; pero no pueden considerarse como propias y verdaderas

capitulaciones el pacto dirigido única y exclusivamente al alterar o modificar

el carácter o naturaleza privativa o común que a un bien concreto y

determinado le corresponde. El segundo, el artículo 1.323, se refiere a la libertad

de contratación entre cónyuges, que está complementado por el artículo

1.458, carece de consistencia. El tercero, artículo 1.355, no puede servir

de apoyo a la admisibilidad del pacto de atribución de ganancialidad,

pues es una excepción a la regla general y no aplicable a supuestos distintos

a los contemplados en la excepción. Que la postura contraria es la sostenida

en la Resolución de 7 de octubre de 1992.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid revocó la

nota del Registrador, dado que la cuestión está actualmente resuelta en

sentido posibilista por la Dirección General de los Registros y del Notariado

en diversas Resoluciones, entre ellas las de 10 de marzo y 14 de abril

de 1989,7 y 28 de octubre de 1992 y 11 de julio de 1993.

VI

El señor Registrador apeló el auto presidencial manteniéndose en las

alegaciones que constan en su informe.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.346, 1.347, 1.355 y 1.444 del Código Civil, y las

Resoluciones de 28 de noviembre de 1988, 10 de marzo y 4 de abril de

1989, 25 de septiembre de 1990,7 y 26 de octubre de 1992 y 11 de junio

de 1993, entre otras:

1. Se otorgan capitulaciones matrimoniales por dos esposos cuyo

régimen económico actual es el de absoluta separación de bienes, en las que

se pacta su sustitución por el de sociedad de gananciales. Seguidamente,

en número posterior de protocolo, los cónyuges proceden a aportar al

consorcio conyugal de los que eran titulares con carácter privativo.

La única estipulación de la escritura calificada se limita a expresar

que "aportan todos y cada uno de los bienes antes descritos a la sociedad

de gananciales constituida por ambos, por lo que todos los citados bienes

tienen el carácter de gananciales".

2. Sostiene el Registrador que la voluntad de los cónyuges sólo

interviene en la limitada medida en que la propia Ley lo autorice, como ocurre

en el supuesto del artículo 1.355 del Código Civil, por ello, concluye en

su nota, que no hay ningún precepto legal que autorice o faculte a los

cónyuges, para con posterioridad al comienzo de la sociedad, atribuir

carácter ganancial a bienes que ya eran de la propiedad privativa de alguno

de ellos.

3. El defecto observado no puede ser sostenido. Por una parte, el

principio rector en la materia es el de la libertad de contratación entre

los cónyuges, cuya formulación legal se sitúa en el artículo 1.323 del Código

Civil; por otra, la aportación a la sociedad conyugal, comunicación de

bienes que uno o ambos esposos realizan al consorcio ganancial, constituye

un negocio jurídico válido y lícito al amparo de la libertad de pactos y

contratos que rige entre cónyuges al igual que entre extraños (artículos

1.255 y 1.323 del Código Civil).

Dada la necesaria concreción del recurso gubernativo a la nota de

calificación que lo motiva, no es posible entrar en otras consideraciones

ya establecidas por este centro directivo en la doctrina recordada en vistos,

relativa a los requisitos que deben cumplir los negocios patrimoniales

entre cónyuges para su inscripción, por lo que esta Dirección General

ha acordado confirmar el auto apelado, desestimando la apelación

interpuesta.

Madrid, 21 de diciembre de 1998.-El Director general, Luis María

Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.