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Documento BOE-A-1999-12962

Resolución de 13 de mayo de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Torroella de Montgrí, don Leopoldo de Urquía y Gómez, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de La Bisbal d'Empordá, doña Raquel Laguillo Menéndez-Tolosa, a inscribir una escritura de renuncia de sustitución fideicomisaria, en virtud de apelación del recurrente.

Publicado en:
«BOE» núm. 138, de 10 de junio de 1999, páginas 22345 a 22346 (2 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-1999-12962

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Torroella de

Montgrí, don Leopoldo de Urquía y Gómez, contra la negativa de la

Registradora de la Propiedad de La Bisbal d'Empordá, doña Raquel Laguillo

Menéndez-Tolosa, a inscribir una escritura de renuncia de sustitución

fideicomisaria, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 7 de junio de 1995, ante el Notario de Torroella de Montgrí, don

Leopoldo de Urquía y Gómez, los hermanos don Joan y don Jaume Pagés

Salip, otorgaron escritura de renuncia a la sustitución fideicomisaria, como

únicos posibles fideicomisarios y prestan su consentimiento para que la

finca que se describe sea liberada de cualquier gravamen derivado de

dicha sustitución fideicomisaria, la cual fue establecida en testamento por

don Mariano Pagés Bassach, tal como se transcribe en el apartado siguiente.

El causante falleció dejando tres hijos, don Francisco, don Joan y don

Jaume, siendo heredero el hijo primogénito, don Francisco que al tiempo

del otorgamiento de la escritura estaba casado y tenía dos hijos.

II

Presentada primera copia de la anterior escritura en el Registro de

la Propiedad de La Bisbal d'Empordá fue calificada con la siguiente nota:

"No practicada operación alguna del precedente documento, en cuanto

a la cancelación de la sustitución fideicomisaria que en el mismo se solicita,

porque al tener la sustitución inscrita la siguiente redacción: ªInstituye

heredero universal a su citado hijo primogénito don Francisco Pagés Salip.

Si éste no fuere heredero o siéndolo falleciere sin dejar hijos ni

descendientes legítimos, uno o más, con tales ninguno de los cuales llegue a

la edad de testar, le sustituye y herederos nombra a los otros citados

hijos don Juan y don Jaime Pagés Salip y a los demás nacederos del

propio su actual matrimonio, pero no a todos juntos sino uno después

del otro, con preferencia entre todos de varones a hembras y entre unos

y otras del más al de menor edad, sustituyéndolos sucesivamente por

las propias sustituciones vulgar y fideicomisaria condicional impuesta al

en primer lugar instituido, o sea para el caso de no ser tampoco heredero

o en el de serlo y fallecer sin dejar hijos ni descendientes legítimos o

con tales ninguno de los cuales llegue a la edad de testar. Ordena el testador

que si al diferírsele la herencia se hallare difunto y con hijos legítimos

nacidos o póstumos, alguno de los instituidos o sustitutos, que de no haber

premuerto habría sido heredero, que los tales hijos, nietos del testador,

le sucedan, ocupando el lugar de su respectivo padre o madre premuerto,

pero tampoco juntos sino el uno después del otro, con preferencia entre

ellos de varones a hembras y entre unos y otras del de más al de menor

edad, sustituyéndolos sucesivamente y al último de ellos por el

correspondiente sustituto llamado para los mismos casos, o sea, por las propias

consignadas sustituciones vulgar y fideicomisaria condicionalº; los

comparecientes no son los únicos posibles fideicomisarios. No se toma

anotación preventiva de suspensión por no haber sido solicitada. Esta nota

se extiende solicitud del Notario autorizante y contra la misma cabe el

recurso gubernativo previsto en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y

concordantes de su Reglamento. La Bisbal d'Empordá, 27 de octubre de

1995.-La Registradora, Fdo.: Raquel Laguillo Menéndez-Tolosa."

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que de la cláusula testamentaria

que se transcribe textualmente en la nota de calificación, se desprende

claramente que se trata de una sustitución fideicomisaria condicional,

ya que los hijos están puestos en condición, pero no en sustitución; es

decir, que basta que el fideicomisario, o en su defecto los posibles

fideicomisarios, por orden de llamamiento, en el momento de su fallecimiento,

tengan hijos que hayan alcanzado o alcancen la edad de testar, pero nunca

designa a estos posibles hijos sustitutos del fideicomisario. 2. Que

habiendo fallecido la esposa del causante en 1986, es imposible que nazcan en

lo futuro hijos del matrimonio entre don Mariano Pagés Bassach y aquélla.

3. Que en lo referente a la parte de la cláusula testamentaria que empieza

por "Ordena el testador...", que parece ser el motivo fundamental de la

denegación, no se tiene en cuenta que únicamente podría tener aplicación

si al diferirse la herencia se encontrasen difuntos los hijos instituidos

o sustitutos, cosa que no ocurrió puesto que al fallecimiento del testador

le sobrevinieron sus tres hijos, don Francisco, don Juan y don Jaime,

por lo que no pudo tener aplicación nunca ese inciso del testamento, siendo

por lo tanto, también incierto que los dos hijos comparecientes en la

escritura no sean los únicos posibles fideicomisarios.

IV

La Registradora en defensa de su nota informó: En la escritura

calificadora se solicita la cancelación de la sustitución fideicomisaria mediante

la renuncia de los dos fideicomisarios nominativamente designados en

ella. Que la razón por la que se solicita la cancelación, según se dice,

es el deseo de eliminar cargas innecesarias en el Registro; lo cual resulta

sorprendente ya que es una carga vigente. Que la causa de solicitar tal

cancelación parece ser que, como la finca ha sido objeto de sucesivas

transmisiones en favor de terceras personas, éstas tengan interés en ver

su propiedad libre de gravámenes. Que en efecto, la sustitución inscrita

es una fideicomisaria condicional, a la que son aplicables los artículos

167, párrafo 1. o , 169, párrafo 2. o , 170, 181, párrafo 2. o , 185, 186, párrafo

3. o , 193, 195, párrafo 2. o , 196, 198, párrafo 1. o Que la doctrina ha distinguido

entre la sustitución fideicomisaria a término y condicional, en esta última

existen las tres situaciones clásicas de todos los derechos sujetos a

condición: "Pendente conditione", "existente conditione" y "deficientem

conditione". Que la sustitución fideicomisaria examinada es la llamada "si

sine liberis decesserit" u horizontal. El problema que plantea esta

sustitución es si los hijos puestos en condición lo están también en sustitución.

Que la forma de salvar la duda es que el testador imponga además una

sustitución vulgar en fideicomiso del artículo 193, es decir, sustituir

vulgarmente al fideicomisario llamado para el caso de que no llegue a serlo,

sin que ello implique que el sustituido que llegue a adquirir la herencia

quede gravado fideicomisariamente en favor del sustituto. Que

precisamente esto es lo que hizo el testador. Que hay que tener en cuenta que

la herencia fideicomitida condicional se defiere en dos momentos

diferentes, según se trate del fiduciario o del fideicomisario, el primero tiene

un derecho perfecto, y el segundo un derecho expectante. La herencia

se transmite al fideicomisario cuando sobrevive a la condición, aunque

su causante sea el fideicomisario y no el fiduciario. Que el recurrente

pretende aplicar a la sustitución fideicomisaria aquí contemplada las reglas

de las fideicomisarias a término. Que en el caso que se estudia, se tiene:

1. Una institución de heredero a favor de Francisco. 2. Una sustitución

fideicomisaria condicional de las reguladas en el artículo 196. 3. Una

nueva sustitución vulgar en favor de los hijos de los fideicomisarios, Juan

y Jaime. 4. Otra sustitución fideicomisaria condicional del artículo 196

en favor de los siguientes hermanos, para el caso de que también el

fideicomisario falleciere sin dejar hijos o descendientes llegados a la edad de

testar, con iguales sustitutos vulgares o fideicomisarios que los señalados

en los tres párrafos anteriores. Que en el momento presente Francisco

ha llegado a ser heredero; por tanto, la sustitución vulgar ordenada para

el caso de que premuriera al fideicomitente ha devenido ineficaz. Entra,

pues, y por el orden señalado, la fideicomisaria condicional prevista para

el caso de que muera sin dejar hijos o descendientes que lleguen a la

edad de testar. Se trata de un hecho que tendrá lugar en el futuro, y

en consecuencia, hasta que no muera Francisco no se sabrá si la condición

se ha incumplido y, por tanto, si los bienes quedarán libres de la expresada

sustitución en los términos del artículo 185 antes citado. Que el problema

es que no se sabe si Jaime es el último llamado, porque el testador llama

además, a los demás hijos nacederos de su propio actual matrimonio,

y por sustitución vulgar, a los hijos de éstos, y en ningún lugar de la

escritura se manifiesta que los comparecientes sean los únicos hijos del

matrimonio. Que el sistema de acreditar que los únicos hijos del testador

eran Francisco, Juan y Jaime es la correspondiente acta de notoriedad,

que en ningún momento ha sido presentada en el Registro. Que, en resumen,

Juan y Jaime no son los únicos posibles fideicomisarios; también tendrían

que prestar el consentimiento todos los hermanos, sobrinos, nietos,

nietos-sobrinos, etc., existentes al morir Francisco. Como dicha muerte aún

no se ha producido no se sabe qué familiares vivirán en tal momento

y en consecuencia es imposible que ahora comparezcan todos los que

existirán en ese momento que no se sabe quiénes serán. Que la renuncia

realizada por don Juan y don Jaime puede hacerse constar en el Registro,

sin que ello implique cancelación de la sustitución fideicomisaria.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó

la nota de la Registradora fundándose en lo alegado por ésta en su informe.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso.

Fundamentos de Derecho

Vistos los articulos 1, 40, 82 de la Ley Hipotecaria y disposición

adicional 7. o de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de cancelar

registralmente un gravamen fideicomisario en virtud de renuncia

formulada por los dos hijos del causante originario, don Juan y don Jaime,

habida cuenta que: a) La cláusula fideicomisaria en cuestión tiene el

siguiente contenido: "Instituye heredero universal a su citado hijo

primogénito don Francisco P.S. Si éste no fuere heredero o siéndolo falleciere

sin dejar hijos ni descendientes legítimos, uno o más, con tales ninguno

de los cuales llegue a la edad de testar, le sustituye y herederos nombra

a los otros citados hijos don Juan y don Jaime P. S. y a los demás nacederos

del propio su actual matrimonio, pero no a todos juntos sino uno después

del otro, con preferencia entre todos de varones a hembras y entre unos

y otras del más al de menor edad, sustituyéndolos sucesivamente por

las propias sustituciones vulgar y fideicomisaria condicional impuesta al

en primer lugar instituido, o sea para el caso de no ser tampoco heredero

o en el de serlo y fallecer sin dejar hijos ni descendientes legítimos o

con tales ninguno de los cuales llegue a la edad de testar. Ordena el testador

que si al diferírsele la herencia se hallare difunto y con hijos legítimos

nacidos o póstumos, alguno de los instituidos o sustitutos, que de no haber

premuerto habría sido heredero, que los tales hijos, nietos del testador,

le sucedan, ocupando el lugar de su respectivo padre o madre premuerto,

pero tampoco juntos sino el uno después del otro, con preferencia entre

ellos de varones a hembras y entre unos y otras del de más al de menor

edad, sustituyéndolos sucesivamente y al último de ellos por el

correspondiente sustituto llamado para los mismos casos, o sea, por las propias

consignadas sustituciones vulgar y fideicomisaria condicional"; b) Ha

fallecido el causante originario y ha llegado a ser heredero el hijo

primogénito, don Francisco P.S., quien al tiempo del otorgamiento de la

escritura calificada está casado, tiene dos hijos y varios nietos; c) El causante

originario falleció dejando tres hijos, don Francisco, don Juan y don Jaime.

2. Que si se tiene en cuenta que para la cancelación del gravamen

fideicomisario cuestionado se precisa el consentimiento de todos los que

pudieran ser llamados como fideicomisarios (cfr. artículos 1, 40, y 82 de

la Ley Hipotecaria), y que la determinación de quienes puedan ser llamados

en concepto de tales a la muerte del fideicomisario actual, debe

determinarse por interpretación de la transcrita cláusula testamentaria

conforme a las previsiones legales del derecho civil especial de Cataluña,

la aplicación del mandato normativo contenido en la disposición adicional

7. a de la Ley Orgánica del Poder Judicial, impide entrar ahora a revisar

la decisión del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

que ha devenido firme.

Esta Dirección General ha acordado no admitir el recurso interpuesto,

devolviendo el expediente al excelentísimo señor Presidente del Tribunal

Superior de Justicia.

Madrid, 13 de mayo de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

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