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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don

Gerardo Muñoz de Dios, contra la negativa del Registrador de la Propiedad

de La Seu d'Urgell, don Francisco José Martín Martín, a inscribir una

escritura de constitución de finca en régimen de propiedad horizontal,

en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 20 de diciembre de 1995, mediante escritura pública autorizada

por el Notario de Madrid, don Gerardo Muñoz de Dios, el "Banco Español

de Crédito, Sociedad Anónima" constituye en régimen de propiedad

horizontal una finca, sita en La Seo d'Urgel, plaza de los Caídos, número

1 (hoy plaza de Cataluña), dividiéndose el citado edificio en dos locales

y ocho viviendas. En el otorgamiento cuarto de la escritura, el "Banco

Español de Crédito, Sociedad Anónima" se reserva el siguiente derecho:

"b) El derecho de vuelo sobre el edificio, desde su altura declarada hasta

hoy y en la vertical máxima que permitan en cada momento las ordenanzas

municipales y distribuyéndose el porcentaje de la propiedad horizontal

en el supuesto de que se quisiere hacer uso de este derecho, entre todas

las plantas ya construidas y las nuevas, por igual,yasuvezsedistribuiría

entre los pisos o locales que formaren de cada una de ellas en proporción

a su superficie útil".

II

Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de La

Seu d'Urgell, fue calificada con la siguiente nota: "Inscrito el precedente

documento, en los tomos, libros, folios e inscripciones que indican los

cajetines, puestos al margen de la descripción de las fincas que comprende.

Suspendida la inscripción del derecho de vuelo o sobreelevación que

ºBanco Español de Crédito, Sociedad Anónimaº, se reserva en el apartado b)

del otorgando cuarto, por el defecto subsanable de no fijarse expresamente

el plazo concreto, dentro del cual pueda ser ejercitado tal derecho, como

exige el principio de especialidad hipotecaria. Seo d'Urgel, a 25 de abril

de 1996. El Registrador. Firma ilegible".

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación y alegó: Que el principio de especialidad

a que hace referencia el Registrador no puede exigir más que lo que precisa

el artículo 16.2 a) del Reglamento Hipotecario. Que dicho artículo 16.2

es el único texto legal que regula expresamente el derecho de vuelo,

considerándolo inscribible y sin requerir en ningún momento plazo para su

ejercicio. Que el artículo 428.2 de la Compilación del Derecho Foral de

Navarra, al tratar de este derecho establece la posibilidad de su constitución

por tiempo determinado o a perpetuidad, presumiéndose esto último si

no se establece lo contrario. Que hay que tener en cuenta lo que dice

la Resolución de 13 de mayo de 1996. Que parece claro que la Dirección

General en la Resolución citada, no considera necesario el plazo para

el ejercicio del derecho de vuelo.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: I. Que el derecho

real de vuelo o sobreedificación es un derecho real sobre cosa ajena,

definido por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución

de 5 de febrero de 1986, que por su naturaleza de derecho real es

necesariamente limitado en el tiempo (artículos 348 y 350 del Código Civil)

como así declara la Resolución de 8 de mayo de 1963 en relación al derecho

real de anticresis, sin que puedan admitirse más excepciones a la regla

general que las servidumbres prediales y demás derechos "ob rem", por

tratarse de derechos reales constituidos entre fincas y no a favor de

personas determinadas. II. Que el derecho real de vuelo pertenece a la

categoría de los llamados "derechos potestativos o de modificación jurídica",

que dependen en su ejercicio de una declaración de voluntad posterior

a su constitución, de manera que si bien tiene una evidente vocación al

condominio (artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario), tal resultado sólo

se produce una vez ejercitada la facultad reservada o adquirida. Que es

claro que los derechos potestativos están siempre sometidos a plazo como

determina para la opción el artículo 14 del Reglamento Hipotecario y así

también ha sido declarado por la Resolución de 20 de septiembre de 1966,

respecto al tanteo convencional, también derecho potestativo como la

opción. III. Que, en efecto, el requisito del plazo no se recoge en el artículo

16.2 del Reglamento Hipotecario, pero no es impedimento para su

exigibilidad, en base a la aplicación supletoria de los principios generales

expuestos en los apartados anteriores (cfr. artículo 14 del Reglamento

Hipotecario); además que tal silencio puede ser complementado mediante

una interpretación analógica con otras figuras similares (cfr. artículo 4.1

del Código Civil), como el derecho real de vuelo sobre fincas rústicas

ajenas (artículo 30 del Reglamento Hipotecario); o el derecho de superficie

(artículo 16.1 del Reglamento Hipotecario). Que no hay que olvidar que

este derecho real de vuelo está obligado a cumplir siempre con los requisitos

o elementos estructurales que todo derecho real debe cumplir, para poder

ser considerado como tal, entre otros, la determinación precisa de sus

contornos y la inviolabilidad del principio de libertad de tráfico (Resolución

de 5 de junio de 1987). Que la Resolución de 13 de mayo de 1996 aborda

de un modo incidental, la cuestión en la que se centra el presente recurso,

pero en un sentido totalmente opuesto al que pretende deducir el Notario

recurrente (véase inicio del fundamento 2. o de dicha Resolución).

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó

la nota del Registrador, fundándose en la naturaleza temporal del derecho

de vuelo, en coherencia con su esencia jurídica de derecho real en cosa

ajena y sin que sea obstáculo a tal postura la excepción de las servidumbres

prediales, y en apoyo de dicha tesis, sin perjuicio de lo dispuesto en la

Ley 420 de la Compilación de Navarra, pueden considerarse el artículo

16.10 del Reglamento Hipotecario, el 30.3. o del mismo texto, afectante

específicamente al derecho real de vuelo en fincas rústicas y las

Resoluciones de 20 de septiembre de 1966y8demayo de 1963.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

sus alegaciones, y añadió: Que derecho real en cosa ajena es la servidumbre

"altius non tollendi", que prohíbe al predio sirviente toda edificación de

altura. Que el auto apoya su tesis en preceptos legales y Resoluciones

que tratan derechos muy diferentes. Que el artículo 16.2 del Reglamento

Hipotecario es el único precepto que regula expresamente el derecho de

vuelo, considerándolo inscribible y sin requerir en ningún momento plazo

para su ejercicio. Que se reitera la Resolución de 13 de mayo de 1996.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 368 y siguientes del Código Civil; 1,2y9dela

Ley Hipotecaria; 5, 8, 23, 26 y 31 de la Ley del Suelo; texto refundido

de 1992, 7, 16-2. o y 51 del Reglamento Hipotecario y las Resoluciones

de 13 de mayo de 1996y6denoviembre de 1996.

1. Se divide un edificio en propiedad horizontal en dos locales y ocho

viviendas; el dueño del mismo se reserva en los Estatutos, aparte de otros

derechos, el derecho de vuelo sobre el edificio desde la altura declarada

hoy y en la vertical máxima que permitan en cada momento las ordenanzas

municipales con previsión de distribución del porcentaje -en el supuesto

de que se quisiera hacer uso de esederecho entre todas las plantas,

construidas y nuevas por igualyasuvezsedistribuiría entre los pisos

o locales que se formasen de cada una de ellas en proporción a su superficie

útil. El derecho reservado será transmisible por cualquier título a terceros

sin consentimiento de los propietarios restantes posibles. El Registrador

inscribe la división horizontal efectuada pero suspende tal cláusula

estatutaria por no fijarse expresamente el plazo concreto dentro del que puede

ser ejercitado el derecho de vuelo en aras del principio de especialidad.

2. Ciertamente, las exigencias de tal principio, que impone la

delimitación precisa y completa de los derechos que pretenden su acceso

al Registro así en sus elementos subjetivos y objetivos, cuanto en su

contenido y alcance (cfr. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento

Hipotecario), impediría la inscripción de un derecho como el cuestionado

que, además de presentar contornos especialmente difusos, produce una

clara indeterminación en la extensión de los derechos de propiedad

especial y separada recayente sobre los distintos pisos y locales configurados

como elementos privativos en el régimen de Propiedad Horizontal

constituido (la cuota que en los elementos comunes corresponde actualmente

a cada uno de los pisos y locales, así como las características generales

del complejo urbanístico, quedarán en una situación permanente de

provisionalidad, en función de la siempre posible modificación de las

ordenanzas municipales). Lo que ocurre en el caso debatido dadas sus

peculiaridades es que tras esa aparente falta de determinación lo que subyace

no es un derecho real de los configurados en el artículo 16-2. o del

Reglamento Hipotecario, imperfectamente definido, sino la sustracción a los

propietarios de la finca edificada, (y con carácter perpetuo) de una facultad

dominical, que eventualmente puede surgir en el futuro, cual es, la de

materialización del aprovechamiento urbanístico adicional que posibilite

en cada momento el planeamiento urbanístico, esto es, la de adquirir los

nuevos usos o intensidades edificatorias susceptibles de apropiación que

puedan definirse en lo sucesivo con arreglo a la normativa urbanística

(vid artículos 5, 8, 23, 26 y 31 de la Ley del Suelo); se trataría, pues,

de un derecho a hacer propia, si surgiera, una facultad que en otro caso

habría de integrar el derecho dominical que hoy se ostenta y que se prevé

trasmitir (algo así como un derecho perpetuo a los tesoros ocultos de

una finca o a las futuras accesiones naturales en los casos de los artículos

368 y sentencias del Código Civil) lo cual en modo alguno puede

considerarse como verdadero derecho real (ni, por tanto, ser susceptible de

inscripción, conforme a los artículos1y2LeyHipotecaria) pese a la

libertad de creación de tales derechos reales que rige en nuestro

ordenamiento jurídico (vid artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento

Hipotecario), pues se conculcan los límites y exigencias estructurales del

estatuto jurídico de los bienes (dada su significación económico política

y su trascendencia "erga omnes") que excluyen la constitución derechos

reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible (vid

artículos 513, 526, 546, 1.608 y 1.655 del Código Civil), si no responden a una

justa causa que justifique esa perpetuidad.

Esta Dirección General ha acordado confirmar el auto apelado y la

nota del Registrador.

Madrid, 29 de abril de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.