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En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los

Tribunales, don Frederic X. Ruiz Galmes, en nombre de don Pedro Morell

Massanet y otros, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de

Palma de Mallorca, número 8, don Antonio Coll Orvay, a inscribir una

escritura de constitución de servidumbre, en virtud de apelación del

recurrente.

Hechos

I

Mediante contrato privado, de fecha 25 de mayo de 1971, la

representación de "Vistas de Mallorca, Sociedad Anónima", propietaria de la

urbanización denominada "Jardín de Flores", sita en la finca "Ses Rotgetes",

concedió a favor de una finca rústica colindante, procedente de "Canet"

en el término de Esporlas, copropiedad de los esposos don Pedro Morell

Massanet y doña Catalina Ramón Marqués y don José Juan Leal Atienza

y doña Antonia Mayol Frontera, servidumbre de paso, derecho a usar

las acometidas en los puntos más convenientes en las instalaciones de

las redes de agua potable y alcantarillado, y a utilizar, para el suministro

de agua, la línea, a instalar por "Vistas de Mallorca, Sociedad Anónima".

También se establece que dicha sociedad está obligada a otorgar la

correspondiente escritura pública, donde se recoja adecuadamente la

constitución de la servidumbre y demás obligaciones estipuladas. Con fecha

11 de mayo de 1976, don Pedro Morell Massanet y don José Juan Leal

Atienza, interpusieron demanda en juicio declarativo de menor cuantía

sobre otorgamiento de escritura pública, número 574/96, ante el Juzgado

de Primera Instancia número 1 de los de Palma de Mallorca, contra la

entidad "Vistas de Mallorca, Sociedad Anónima". El 22 de noviembre de

1976, el ilustrísimo señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia

número 1 de los de Palma de Mallorca dictó sentencia, estimando la

demanda, y mediante providencia de 3 de junio de 1996 se ordenó proceder

a la ejecución de la sentencia.

Con fecha 10 de septiembre de 1996, ante el Notario de Palma de

Mallorca, don Miguel Tomás Sorell, la ilustrísima Magistrada-Juez del

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma de Mallorca, en ejercicio

de su cargo en rebeldía de la entidad mercantil "Vistas de Mallorca,

Sociedad Anónima", y los consortes don Pedro Morell Massanet y doña Catalina

Ramón Marqués y los consortes don José Juan Leal Atienza y don Antonio

Mayol Frontera otorgaron escritura de Constitución de Servidumbre, sobre

las fincas descritas como predio dominante y sirviente. Las servidumbres

constituidas son las siguientes: Servidumbre de paso, consistente en la

utilización de los caminos, ya existentes en el predio sirviente, y en la

apertura de una prolongación hasta alcanzar la parcela dominante.

Servidumbre de paso que se desarrollará en el paso de diez metros, marcado

entre las parcelas H-2 y G-6 del plan de la urbanización. Servidumbre

consistente en el derecho a usar las acometidas en los puntos más

convenientes a las instalaciones a las redes de agua potable y alcantarillado,

y a utilizar, para el suministro de agua, la línea, a instalar por "Vistas

de Mallorca, Sociedad Anónima".

II

Presentada la anterior escritura, en el Registro de la Propiedad de

Palma de Mallorca número 8, fue objeto de la siguiente calificación: "No

practicada las inscripciones de servidumbres constituidas en el precedente

título, por los siguientes motivos: 1) Constar registralmente agotada la

cabida de la finca sirviente, en virtud de diversas segregaciones. 2) Como

consecuencia de ello constan inscritas algunas de las porciones segregadas,

sin poder determinarse si están o no afectadas por las servidumbres

constituidas a favor de terceras personas que, no consta, hayan sido parte

en el proceso judicial. 3) Además, aparecen insuficientemente descritas

las servidumbres constituidas. Siendo los dos primeros defectos

insubsanables, no cabe tomar anotación por defecto subsanable. Contra esta

nota puede interponerse recurso gubernativo, en el plazo de cuatro meses

a partir de esta fecha, ante el Tribunal Superior de Justicia de Baleares,

sin perjuicio de poder interponer ante los tribunales el pertinente proceso

para determinar sobre la validez del precedente título, de conformidad

con el artículo 66 de la Ley Hipotecaria.-Palma, 5 de noviembre de 1996.-El

Registrador.-Firmado: Firma ilegible.

III

El Procurador de los Tribunales don Francisco X. Ruiz Galmes, en

nombre de don Pedro Morell Massanet, doña Catalina Ramón Marqués,

don José Juan Leal Atienza y doña Antonia Mayol Frontera, interpuso

recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: A. En cuanto

al primer defecto de la nota: 1. o Que la urbanización "Jardín de Flores,

Sociedad Anónima", promovida por la sociedad "Vistas de Mallorca,

Sociedad Anónima", se desarrolla en las fincas registrales números 1.943 y

2.014, inscritas en el Registro de la Propiedad número 8 de Palma de

Mallorca. Que ambas fincas fueron agrupadas formando la finca registral

2.295, inscrita en dicho Registro. Según la escritura de agrupación

presentada, la superficie de dicha finca es de 52.849 metros cuadrados, y

el Registrador en base a los datos del Registro únicamente inscribió

51.795,53 metros cuadrados, existiendo una diferencia de 1.053 metros

cuadrados, que no fueron recurridos y que sin duda se refieren a viales,

calles, plazas, etc. Que la existencia de la urbanización queda probada

por la referencia hecha en la sentencia de 22 de noviembre de 1976 en

los Autos de menor cuantía 574/96. 2. o Que con fecha 9 de diciembre

de 1976, después de la citada sentencia, la sociedad "Grigna Española,

Sociedad Anónima", adquirió una parcela de 20.000 metros cuadrados,

procedente previa segregación de la finca 2.295 en la que se desarrolla

la urbanización Jardín de Flores, quedando inscrita en el Registro de la

Propiedad, como finca registral número 2.349. 3. o La citada empresa,

desde la adjudicación de la mencionada parcela de 20.000 metros

cuadrados, fue realizando segregaciones y ventas de los solares existentes

en el plano de la urbanización "Jardín de Flores, Sociedad Anónima". El

28 de septiembre de 1978, "Grigna Española, Sociedad Anónima", segregó

y vendió el solar H-2, señalando como lindes del mismo una plaza de

la urbanización, unos pasos sin especificar sus características y el solar

H-1 (segregado y vendido con anterioridad) mediante línea medianera.

Que siguiendo su actividad urbanizadora, segrega y vende la parcela de

terreno o solar G-6 de la urbanización "Jardín de Flores", marcando los

lindes de la misma por la zona deportiva, por unos pasos (uno de ellos

peatonal) y por el solar G-5. Posteriormente se vende y segrega el solar

G-5 del plano de parcelación. Que así se podría continuar con todas las

segregaciones efectuadas de dicha finca. 4. o Que actualmente, a 22 de

octubre de 1996, de la finca 2.349, queda un resto de 11.508,65 metros

cuadrados, que se entiende pertenece a zonas comunes de la urbanización,

viales, plazas. 5. o Que con lo expuesto y las notas simples aportadas,

ha quedado demostrado la existencia de viales, plazas, zona deportiva,

etcétera, con las que lindan las parcelas de la urbanización. 6. o Que la

empresa "Grigna Española, Sociedad Anónima", ha continuado con el

proceso urbanizador iniciado por "Vistas de Mallorca, Sociedad Anónima",

en relación a la urbanización "Jardín de Flores" y referente a su parcela,

y como tiene sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias

de 28 de noviembre de 1984 y 24 de abril y 7 de mayo de 1994), la

transmisión de la propiedad lleva consigo la subrogación por parte del

adquiriente a los compromisos, derecho y obligaciones que hubiera contraído

el anterior titular con la corporación o propietarios de parcelas o terceros

respecto de la urbanización. Cuando los signos externos de una

servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia externa le atribuye

una publicidad equivalente a la inscripción, aunque no resulte del Registro

la existencia del gravamen (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de

febrero de 1987, 21 de diciembre de 1990 y 20 de mayo de 1992). Las

mismas notas registrales señalan la existencia de un espacio común de

la urbanización entre las parcelas H-2 y G-6. 7. o Que una urbanización

privada integra un conjunto de relaciones jurídicas que generan la

convivencia de diferentes titulares de parcelas dentro de la urbanización que

usan y disfrutan de zonas comunes y en donde se sitúan en primer plano

de importancia los intereses privados. B. Con referencia al segundo

defecto de la nota: 1. o Que el título de constitución de servidumbres otorgado

señala claramente en qué consisten las mismas. Que las servidumbres

se concedieron siempre sobre espacios considerados Finca-zona común

de la citada urbanización, y nunca fue intención de los contratantes

otorgarlas sobre espacios que pudieran ser transmitido a terceros. Que se

considera que la zona común existe y sobre ella debe ejecutarse la

servidumbre. Que la servidumbre de paso discurre entre las parcelas H-2

y G-6, existiendo en medio un paso vial. Que en cuanto a la parcela de

20.000 metros cuadrados, adquirida por la empresa "Grigna España,

Sociedad Anónima", ya que cuando dicha empresa adquirió tal parcela tenía

pleno conocimiento de que en la misma había espacios considerados

finca-zona-común, obligándose a reservar dicho espacio. C. En lo que se

refiere al tercer defecto de la nota, también se discrepa de la opinión

del señor Registrador, puesto que las servidumbres otorgadas están

perfectamente descritas. D. Que como fundamentos de derecho se citan los

artículos 392 y siguientes y 530 y siguientes del Código Civil; las normas

dispositivas de la Ley de Propiedad Horizontal y las sentencias del Tribunal

Supremo.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: A. En

cuanto a las referencias que hace el recurrente al primer defecto de la

nota, hay que señalar que las consideraciones histórico-registrales de la

finca 2.349 nada aportan que permitan desvirtuar el defecto. Que se

manifiesta: 1) Que suspendida la constancia de un exceso de cabida de 1.053

metros cuadrados y no subsanado el defecto por los medios que prevé

la legislación hipotecaria, ni recurrida la nota; por tanto, la cabida registral

de la finca objeto de agrupación era de 51.795,53 metros cuadrados.

2) Que los artículos 198 y siguientes de la Ley Hipotecaria prevén los

procedimientos para subsanar la discordancia entre el Registro y la

realidad extrarregistral. En este punto cabe citar la sentencia de 20 de mayo

de 1974. 3) Que en cuanto a la referencia al historial registral de la

finca 2.349, una de las fincas segregadas de la que hoy se pretende predio

sirviente, es el que es y nada más. En este sentido cabe citar la Resolución

de 27 de mayo de 1988. En este caso, en el documento presentado, se

pide la inscripción de unas servidumbres sobre la finca 2.295, y esta finca

al día de la presentación en el Registro de la escritura de constitución

de servidumbres tiene su cabida agotada. Que una de las fincas segregadas

de la misma, como es la 2.349 tenga una cabida, después de varias

segregaciones, de 11.508,65 metros cuadrados, no afecta a la pertinencia de

la nota de calificación. Que el fundamento de dicha nota son los artículos

13 y 32 de la Ley Hipotecaria. Que la pretensión del recurrente y de que

"Grigna España, Sociedad Anónima" sufra las consecuencias sobre su

dominio de una sentencia dictada contra otra persona, se considera inadmisible.

Que no hay que olvidar que sobre la finca registral 2.349 existe extendida

nota marginal expresiva de doble inmatriculación, en virtud de

mandamiento de 28 de septiembre de 1995, dictado por el Magistrado Juez del

Juzgado número nueve de los de Palma de Mallorca y, además, existe

anotado un embargo del que se ha expedido certificación de cargas, con

fecha 2 de marzo de 1995; así que pretender que a posteriori, tales

servidumbres puedan perjudicar al anotante del embargo, es contrario al

principio de prioridad y de fe pública registral (cfr. artículo 225 de la

Ley Hipotecaria). B. En cuanto a las referencias que hace el recurrente

al segundo defecto de la nota, hay que hacer las siguientes consideraciones:

1) La sentencia de 22 de noviembre de 1976 condena a la demandada

a otorgar la correspondiente escritura pública de constitución de

servidumbre sobre la finca registral número 2.295. 2) Que dictada dicha

sentencia no se instó en su momento la ejecución de la misma y, mientras

tanto, de la finca registral 2.295 se fueron realizando varias segregaciones,

que se fueron inscribiendo a medida que eran objeto de presentación.

3) Que algunas de estas fincas segregadas lo fueron para Vistas de

Mallorca, pero otras fueron objeto de segregación y venta en favor de terceras

personas, todas las cuales constituyen fincas registrales distintas de aquélla

sobre las que la sentencia estimó que debía constituirse la servidumbre

y respecto de las que han sido objeto de segregación y venta, por aplicación

del artículo 32 antes mencionado. 4) Que, por último, hay que manifestar

que "Grigna España, Sociedad Anónima", es titular registral de una porción

de 20.000 metros cuadrados, y que su titularidad está bajo la salvaguardia

de los Tribunales, hasta que estos declaren su inexactitud. C. En cuanto

a las referencias, que hace el recurrente al tercer defecto de la nota, cabe

manifestar lo siguiente: Que en cuanto a la servidumbre de paso en lo

que se refiere a "la prolongación", se considera que, como apunta la

sentencia, debe determinarse el punto exacto de constitución de esta

servidumbre, la longitud y la anchura de la misma. En la escritura de

constitución no constan tales datos. D. Explicación y justificación de la nota

de calificación: 1) Que la parte interesada en la constitución de la

servidumbre interpuso demanda en su día, pero no instó la anotación

preventiva de la misma, lo que unido a la tardanza con que se otorga la

escritura, objeto de la condena, ha producido que se devengara un historial

registral en la finca sirviente, que hoy impide la inscripción de la escritura

objeto de calificación. 2) Que es procedente manifestar que en la escritura

de constitución de servidumbres se incorpora una nota registral de la

finca sirviente, de la que resulta agotada la cabida de la finca sobre la

que se ordena la constitución de servidumbre. En consecuencia, los

recurrentes antes del otorgamiento de la escritura eran conocedores de

la existencia del obstáculo registral. 3) Que en lo referente al principio

de legitimación hay que citar las sentencias del Tribunal Supremo de 20

de octubre de 1949, 21 de marzo de 1953, 16 de febrero de 1956, 25 de

enero de 1958, 27 de enero de 1973, 20 de mayo de 1974, 28 de junio

de 1975, 29 de abril de 1977, 7 de abril de 1981y2defebrero de 1984

y el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación

Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio,

al regular el procedimiento de expropiación forzosa. 4) Que, para

finalizar, es interesante señalar lo que declaran las Resoluciones de 15 de

febrero de 1965 y 18 de octubre de 1991, y la sentencia del Tribunal

Supremo de 9 de mayo de 1989.

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Baleares confirmó

la nota del Registrador, fundándose en los argumentos que éste expone

en su informe.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Baleares confirmó

la nota del Registrador, fundándose en los argumentos que este expone

en su informe.

VI

El recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en las

alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 1, 3, 9, 13, 20, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, 51

de su reglamento, y las Resoluciones de esta Dirección General de 9 de

octubre de 1928, 25 de febrero de 1965, 29 de septiembre de 1996, 27

de agosto de 1982, 18 de octubre de 1991, 19 de septiembre de 1994;

1. Son hechos relevantes para la presente Resolución los siguientes:

a) Por sentencia de 22 de noviembre de 1976, dictada en juicio declarativo

ordinario, se condenó al demandado a la elevación a escritura pública

de un documento privado de constitución de servidumbres de paso y de

utilización de acometidas de agua y alcantarillado; b) Por escritura

otorgada por el Juez, en rebeldía del demandado, el 10 de septiembre de 1996,

y por los que aparecen como demandantes, se ejecuta la sentencia anterior;

c) Las servidumbres se describen de la siguiente forma: "Servidumbre

de paso, consiste en la utilización de los caminos ya existentes en el predio

sirviente y en la apertura de una prolongación hasta alcanzar la parcela

dominante. Servidumbre de paso que se desarrollará en el paso de diez

metros entre las parcelas H-2 y G-6 del plan de urbanización. Servidumbre

consistente en el derecho a usar las acometidas en los puntos más

convenientes a las instalaciones de agua potable y alcantarillado y a utilizar

para el suministro de agua, la línea a instalar por "Vistas de Mallorca,

Sociedad Anónima"; d) Dado el tiempo transcurrido desde la sentencia,

el que en ella aparece como predio sirviente ha agotado su cabida por

la realización de segregaciones y ventas, apareciendo todas las fincas

resultantes inscritas a favor de terceras personas; e) El Registrador deniega

la inscripción de las servidumbres; f) El recurrente alega que se ha

realizado una urbanización privada por la demandada y otra sociedad que

posteriormente adquirió de ella, por lo que los adquirientes deben

subrogarse en las obligaciones de aquélla y que, en realidad, la servidumbre

afecta a elementos comunes de la urbanización.

2. Apareciendo los predios sirvientes inscritos a favor de terceras

personas que no han intervenido en la constitución de la servidumbre

ni han sido partes en el procedimiento judicial en el que recae la sentencia

que declaró su existencia y condenó al otorgante de la escritura calificada,

los principios registrales de legitimación, tracto sucesivo y salvaguarda

judicial de los asientos, en concordancia con el principio constitucional

de protección juridiccional y exclusión de la indefensión (cfr. artículo 24

de la Constitución Española y 1, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria), impiden

la inscripción de aquel derecho.

3. Por lo demás, si bien es cierto que la normativa urbanística vigente

al tiempo de la calificación recurrida supone una subrogación real en

los derechos y deberes del anterior propietario vinculados al proceso de

urbanización y en los compromisos asumidos como consecuencia de dicho

proceso con la Administración urbanística competente (cfr. artículo 22

del texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992), no lo

es menos que tales consideraciones no puedan extenderse a los derechos

reales, limitaciones y restricciones a los derechos dominicales pactados

entre los propietarios de los predios colindantes con ocasión de la división

de alguno de éstos (por más que esta división se denomine "urbanización

privada"); tales derechos, limitaciones y restricciones, aún cuando sean

de naturaleza real, quedan sujetos al régimen jurídico propio de estos

derechos, y cuando tienen origen convencional no serán oponibles a los

terceros protegidos por la fe pública (cfr. artículo 34 de la Ley Hipotecaria),

ni pueden acceder al Registro, sino con pleno respeto de los principios

registrales de legitimación, tracto sucesivo y salvaguarda judicial de los

asientos inscritos.

4. La inscripción del derecho de servidumbre, como ha afirmado esta

Dirección en Resolución de 18 de octubre de 1991, debe expresar su

extensión, límites y demás características configuradoras como presupuesto

básico para la fijación del predio dominante y las limitaciones del sirviente,

no pudiendo inscribirse cuando existen indeterminaciones sobre datos

esenciales, como ocurre en el presente supuesto, al no señalarse la anchura

del paso, la longitud de las conducciones y el lugar por donde uno y otras

discurren.

Esta Dirección General ha acordado confirmar el Auto apelado y la

calificación del Registrador.

Madrid, 21 de noviembre de 1998.-El Director general, Luis María

Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.