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En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los

Tribunales, don Santos Marino Linaje, en nombre del Notario de Laredo,

don Francisco Javier Martín Muñiz, contra la negativa del Registrador

de la Propiedad de Castro Urdiales, don José Antonio Jordana de Pozas

Gonzálbez, a inscribir una escritura de adición de herencia, en virtud

de apelación del recurrente.

Hechos

I

Por escritura otorgada en Ampuero, ante el Notario don Francisco

Javier Martín Muñiz, el 4 de junio de 1987, se procedió a otorgar la partición

de las herencias de don Luis Olano Erausquin y su esposa doña Pilar

Helguera Erausquin. Esta escritura se otorga por los albaceas

contadores-partidores designados en los testamentos de los causantes, con amplias

facultades al efecto (y que, según se dice en la escritura, son los que

realizan las adjudicaciones de los caudales hereditarios, distribuyéndolos

entre los herederos, dejando así formalizadas las operaciones

testamentarias), y por dos de los tres herederos de ambos causantes, don Ramón

y don Demetrio Olano Helguera (quienes, se dice en la escritura de partición

que esas operaciones particionales realizadas). Se dice, además, en dicha

escritura de partición, que esas operaciones particionales se formalizan

de forma prioritaria por los albaceas, intervención que viene a suponer

el cumplimiento de la representación del heredero incapaz, don Francisco

Olano Helguera, manifestando dichos albaceas que han dado cumplimiento

a lo prevenido en el último párrafo del artículo 1.057 del Código Civil.

Además al realizar la partición se inventarían los bienes que forman la

herencia, dando a cada uno su respectivo valor, y formando tres lotes,

cuyos valores, sumados, son iguales a los correspondientes a la cuota

sucesoria de cada uno de los tres hijos y herederos. En los testamentos de

ambos causantes se dice, por otra parte, que "siendo su hijo don Francisco

Olano Helguera subnormal, se designa por el mismo el organismo titular"

y se nombra tutor al coheredero don Ramón Olano Helguera, así como

el protutor y Consejo de Familia. Tras ello, el 16 de junio de 1988, se

otorga ante el mismo Natario, en Ampuero, una nueva escritura por los

mismos otorgantes (los hermanos don Ramón y don Demetrio Olano

Helguera y los albaceas contadores-partidores), en la cual se rectifica,

"completa y aclara" la anterior partición, diciendo que "en la elaboración del

inventario se omitió por error involuntario" una partición indivisa de una

finca, la cual, "lógicamente se integra y conforma los caudales hereditarios

partibles", si bien "en la formación de las hijuelas los albaceas

contadores-partidores", sin bien "en la formación de las hijuelas los albaceas

contadores-partidores tomaron ya en consideración la partición indivisa, y

ponderando la misma, como elemento cuantificable y distributivo en la

formación de los haberes de los repetidos hermanos, resultando así que

tal partición, desde un principio se estimó habría de constituir e integrarse

en los haberes de dos de los herederos, precisamente los hermanos don

Ramón y don Demetrio Olano Helguera", por lo cual, tratándose de "una

mera omisión", procede complementar la escritura, adjudicándose la finca

a esos dos coherederos, "sin que ello altere ninguna de las bases de la

sucesión ni la distribución igualitaria correspondiente a los herederos",

"ni, en definitiva, el justiprecio alzado representativo de la suma de los

haberes de cada uno de los herederos".

II

Presentada la anterior escritura, junto con la partición inicial que

mediante ella se rectificaba, en el Registro de la Propiedad de Castro

Urdiales, fue calificada (por tercera vez, reiterando el contenido de las

notas calificatorias anteriores, que no habían sido notificadas al Notario),

en los siguientes términos: Presentado el presente documento en unión

de escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia de

fecha 4 de junio de 1987, autorizada por el mismo Notario que la escritura

de adición cuya inscripción se deniega y de un escrito de fecha 28 de

enero del presente año del citado fedatario, se reproduce la nota de

calificación expedida con fecha 9 de abril de 1992 en otra copia de las citadas

escrituras, haciéndose constar, además, la necesidad de acreditar el pago,

no sujeción, exención o prescripción del Impuesto sobre Sucesiones.

Denegada la inscripción del precedente documento por los siguientes defectos:

1. o No se presenta la documentación complementaria exigida por los

artículos 14 de la Ley Hipotecaria y 78 del Reglamento: A saber: Testamentos

de don Luis Olano Erausquin y de doña Piedad Helguera Erausquin,

otorgados el 7 de octubre de 1975 ante el Notario de Laredo, don Luis Ellacuría

y Beascoechea; certificados de defunción y del Registro General de Actos

de Última Voluntad de ambos causantes. 2. o En la escritura de adición

no se valora individualmente la finca, utilizándose expresiones que no

pueden ser admitidas, como que el valor de dicha finca se computó al

inventariar la totalidad del caudal relicto en la escritura de manifestación

y adjudicación de herencia otorgada en Laredo el 4 de junio de 1987 ante

el mismo Notario autorizante de la escritura de adición que ahora se

deniega, cuando claramente resulta que la participación de la finca en cuestión

tiene un valor superior que el declarado para la totalidad del caudal relicto

como resulta de las escrituras de venta de las indicadas participaciones

presentadas en este Registro bajo los asientos 2.386 y 2.387 del diario

30 en las que se vende por precio, cada participación, de 4.000.000 de

pesetas. 3. o De las escrituras presentadas parece deducirse la existencia

de un hijo subnormal (don Francisco), sin que se acredite esta circunstancia

de forma legal (no consta si ha sido judicialmente incapacitado), no

acreditarse tampoco, en su caso, el nombramiento de tutor, porque si bien

los causantes designan como tal tutor a su hijo don Ramón, no consta

el nombramiento judicial. 4. o Porque no resulta haberse dado

cumplimiento a lo dispuesto en el último apartado del artículo 1.057 del Código

Civil, en lo referente a la citación de coherederos, toda vez que estando

interesado en la herencia un incapacitado (en el caso de que efectivamente

exista resolución judicial de incapacitación ya que en otro caso don

Francisco debería haber concurrido al otorgamiento de las escrituras), habría

de haberse citado a su representante legal, y siendo éste, si así se acreditara

un hermano del mismo, existirían intereses contrapuestos, por lo que sería

necesario el nombramiento de un defensor judicial (sentencias del Tribunal

Supremo de 26 de noviembre de 1995, 16 de mayo de 1984, entre otras).

Los defectos de los apartados 2. o y4. o se consideran insubsanables. Contra

la presente nota de calificación cabe interponer recurso gubernativo ante

el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria, en el plazo de cuatro meses y posterior apelación ante la

Dirección General de los Registros y del Notariado, Castro Urdiales, 10 de febrero

de 1993. Firma ilegible.

III

El Procurador de los Tribunales don Santos Mario Linaje, en

representación del Notario autorizante de las escrituras, presentó recurso contra

la anterior nota de calificación, alegando lo siguiente: En relación con

el punto primero de la calificación, no era recurrido, de modo que los

documentos necesarios serían posteriormente aportados. Tampoco se

recurría la exigencia de acreditación previa del cumplimiento de los

deberes fiscales. En cuanto al segundo punto de la nota de calificación, se

consideraba que era irrelevante el hecho de que posteriormente a las

mismas fincas se les diera un valor superior, y por tanto carecía de todo

fundamento jurídico la denegación de la inscripción por este motivo. Y

en cuanto a los dos últimos defectos, se afirma por el Notario que la

manifestación realizada por los albaceas en la primera escritura particional

sobre la condición de incapaz de uno de los herederos y la verificación

de lo ordenado en el artículo 1.057 del Código Civil, podría significar:

Bien que esa afirmación tiene un contenido meramente convencional o

familiar, pero sin relevancia jurídica, por no preceder la declaración

judicial de incapacidad (en cuyo caso no es necesaria esa información de

inventario con citación de determinadas personas que impone el artículo

1.057.3 del Código Civil), bien que se ha producido una incapacitación

que no ha conducido a la sujeción a tutela, o bien que se ha constituido

el organismo tutelar. Y en estos dos últimos casos, siguió argumentando,

debe bastar con la manifestación en forma auténtica (en la misma escritura

de partición inicial), de los albaceas contadores-partidores, de haber dado

cumplimiento a lo ordenado en el artículo 1.057.3 del Código Civil, como

se estableció por la Resolución de esta Dirección General de 30 de abril

de 1917.

IV

El Registrador en defensa de su nota alegó: Que siendo la segunda

escritura una adición, aclaración y rectificación de la primera, deben ser

ambas calificadas simultáneamente. Que el hecho de que la primera

escritura se haya presentado e inscrito en otro Registro (sin que se hubiera

otorgado ni acompañando la segunda), no impide una calificación

discrepante de otro Registrador, quien no se ve en modo alguno vinculado

por la primera. Que si en un documento firmado posteriormente se vende

la parte indivisa de finca que constituía el objeto de la adición por un

precio casi catorce veces superior al de todo el caudal relicto, ello hace

pensar que la legítima del presunto incapaz se haya visto cercenada, aparte

de que la operación de incluir en la segunda escritura la nueva finca

sin asignar a ésta un valor individual (ni aclarar en cuánto se modifica

el valor de las previamente inventariadas, sino diciendo sólo que el valor

total de cada uno de los lotes no se ha modificado), resultaría contraria

al artículo 51 del Reglamento Hipotecario, cuando exige la constancia del

valor de la finca inscrita. Y finalmente, en cuanto a los defectos tercero

y cuarto, que admitiendo que pueda ocurrir, bien que se haya declarado

incapaz al otro heredero, o bien que no se haya producido dicha declaración

de incapacidad, en ambos casos faltarían requisitos esenciales a la

escritura. Porque en el primer caso, la manifestación en la primera escritura

de que los contadores-partidores han dado cumplimiento a lo ordenado

en el artículo 1.057 del Código Civil, no es suficiente, porque no resulta

de la escritura a quien se ha citado en representación del incapaz, sea

el tutor o un defensor judicial, y la omisión de esa citación implicaría

la nulidad de la partición así realizada, como reiteradamente ha dicho

el Tribunal Supremo (sin que, por supuesto, sea posible que los

contadores-partidores se arroguen la representación del incapaz). Y si, por el

contrario, la sentencia de incapacitación no se hubiera producido, sería

necesaria la comparecencia en la escritura del presunto incapaz, para

que el Notario hubiera podido apreciar su capacidad. Afirma además que,

al haberse realizado la partición por los contadores-partidores con

intervención de algunos de los herederos, se ha convertido la misma en una

partición del artículo 1.058 del Código Civil, y para la misma es necesario

el consentimiento expreso de todos los herederos, sin omisión de ninguno

de ellos, aparte de que, dado que las facultades conferidas a los

contadores-partidores quedan extinguidas desde el momento en que formalizan

la partición, no pueden posteriormente repetir o modificar esa partición

que ya ejecutaron.

V

El recurso interpuesto fue resuelto mediante auto del excelentísimo

señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria,

confirmando la nota en cuanto a su cuarto defecto, sin entrar a valorar el resto

de los defectos, por su carácter formal, y ello con argumentos análogos

a los del Registrador de la Propiedad, y especialmente por considerar

que de la documentación que integra el expediente, y especialmente de

las declaraciones realizadas en la escritura, resulta que el otro coheredero

era incapaz, por lo que debería haber sido citado, en la persona de sus

padres, tutores o defensor judicial, y consecuentemente en la escritura

de partición se debería haber expresado la persona a la que se envió

la correspondiente citación, no pudiendo corresponder la representación

a ninguno de los coherederos, dado el conflicto de intereses existente

con el incapaz. A ello añade el hecho de que en la escritura de adición

y rectificación no se hiciera constar la realización de una nueva citación.

VI

El Notario interpuso recurso de apelación contra la resolución del

excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria,

reiterando los argumentos expuestos, y añadiendo que el criterio que se

ha impuesto finalmente en nuestro ordenamiento no ha sido el de la

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21

de diciembre de 1909 (que exigía la constancia en la escritura de la edad

de los herederos, de modo que si había herederos menores de edad debería

precisarse en la escritura la identidad de las personas a quienes se hubiera

citado en su representación para la formación del inventario, no bastando

por tanto con que el contador-partidor mencionara que todos habían sido

citados), sino por el contrario el de las Resoluciones de 30 de abril de

1917y6demarzo de 1923, en las cuales se venía a considerar suficiente

con la manifestación del Comisario de haber dado cumplimiento a lo

ordenado por el artículo 1.057.3 del Código Civil, sin que sea para el Notario

necesario indicar la identidad de las personas citadas, y sin que ni siquiera

tengan trascendencia alguna para la validez y eficacia de la partición los

posibles defectos en la formación del inventario. Argumentaba, asimismo,

el Notario que, dado que las dos escrituras constituyen una única operación,

resulta redundante e innecesario hacer constar en la segunda de nuevo

el cumplimiento del inventario y citación ordenados en el artículo 1.057.3

del Código Civil, y que la partición se ha otorgado por los

contadores-partidores, y no por los herederos, razón por la cual no existe base para

cuestionarse la capacidad o incapacitación de los herederos como parte

en el instrumento público (y, si en la escritura se ha utilizado la expresión

incapaz referida a uno de los coherederos, ha sido de forma impropia

e inocua).

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 202 al 204, 229, 902, 1.056 al 1.060 del Código

Civil; 1.049 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 9.2 de la Ley Hipotecaria,

51.8 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de esta Dirección

General de 5 de octubre de 1893, 21 de enero de 1898, 5 de octubre de

1900, 26 de agosto de 1908,2y26deagosto y 21 de diciembre de 1909,

29 de noviembre de 1911, 4 de diciembre de 1912, 7 de marzo y 30 de

junio de 1914, 30 de enero de 1915, 13 de mayo de 1916, 30 de abril

de 1917, 27 de febrero de 1922, 6 de marzo de 1923, 28 de marzo de

1944, 5 de abril de 1991 y 21 de enero y 10 de julio de 1993, y las sentencias

del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1932, 14 de febrero de 1952,

23 de diciembre de 1976 y de 17 de diciembre de 1988.

1. No habiéndose recurrido el primero de los defectos, se plantean

en recurso dos cuestiones fundamentales, que, en el caso concreto, no

dejan, además, de tener alguna relación entre sí.

La primera es si, hecha la partición por los que en el testamento fueron

designados "albaceas, contadores-partidores y comisarios, con las más

amplias facilidades, especialmente las de entregar los legados y las

derivadas del artículo 1.057 del Código Civil", pueden éstos, con posterioridad

al otorgamiento de la escritura de partición hereditaria realizar una adición

a la herencia, mediante una nueva escritura, en la que se describe un

nuevo bien que no fue incluido en el inventario inicial, adjudicándose

el mismo a algunos de los herederos (no a todos, y quedando excluido

de la adjudicación precisamente el heredero que podría, eventualmente,

ser incapaz), pero sin dar a ese bien un valor individual independiente

y añadido al de los que ya se inventariaron y adjudicaron a los socios,

por afirmarse que la omisión en la escritura había sido errónea, puesto

que ya había sido tomado en consideración en las hijuelas de los herederos,

de modo que desde un principio se estimaba que el bien, y su valor, ya

estaban comprendidos en el global del lote adjudicado a esos herederos.

Y el segundo problema planteado es si, habiéndose ordenado en los

testamentos de ambos cónyuges que "siendo su hijo don F. O. H. subnormal,

se designa para el mismo el organismo tutelar" (nombrándose tutor,

protutor y Consejo de Familia, y recayendo el nombramiento de tutor

precisamente en un hermano del supuesto incapaz, coheredero con él mismo),

basta que el contador-partidor, al realizar la partición inicial, diga de forma

genérica que "las operaciones testamentarias, sin perjuicio de la

concurrencia de los herederos hermanos, don R. y D. O. H., se formalizaron de

forma prioritaria por los albaceas don L. y don A., intervención que viene

a suponer el cumplimiento de la representación del heredero incapaz don

F. O. H., manifestando dichos albaceas que han dado cumplimiento a lo

prevenido en el último párrafo 1.057 del Código Civil".

2. En relación con el segundo de los defectos de la nota impugnada,

procede su confirmación, pues, por una parte, la valoración individualizada

de todos y cada uno de los bienes que integran el caudal partible, es

una de las operaciones inherentes al cometido del

albacea-contador-partidor (cfr. art. 1.074 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de la que no puede

prescindirse pues incide en la eficacia de la partición realizada (cfr. arts.

1.074 y 1.075 del Código Civil); y, por otra, ante la omisión de algún bien

de la herencia, el legislador prevé no la rescisión de la partición, sino

su adición o complemento (cfr. art. 1.079), pero reputándose aquélla

realizada con estricta igualdad (cfr. arts. 1.061, 1.071, 1.072 y 1.074 del Código

Civil), obviamente el nuevo bien deberá partirse ahora con la misma estricta

igualdad [máxime cuando se trata de partición por el albacea-comisario,

cuyas facultades se limitan a la simple de hacer la partición (cfr. art.

1.057-1 del Código Civil)], sin que proceda ya el artificioso recurso ahora

utilizado, toda vez que la partición inicial, en los términos en que fue

realizada, ha producido sus propios efectos jurídicos (cfr. arts. 1.068 y

1.079 del Código Civil).

3. En relación con el tercero de los defectos de la nota, debe señalarse

que si bien la partición realizada por el contador produce efectos jurídicos

por sí (art. 1.057 del Código Civil), sin necesidad de la conformidad de

los herederos y legatarios, es preciso conforme prevén para su inscripción

los artículos 9 y 21 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario

que en ella se contenga una identificación completa de los beneficiarios,

de modo que cuando uno de los herederos estuviese incapacitado, debería

especificarse debidamente esta circunstancia, así como la identidad del

legal representante y, en su caso, del defensor judicial nombrado al efecto

(se posibilita así no sólo la comprobación del cumplimiento de lo previsto

en el artículo 1.057-3. o del Código Civil, sino también, una efectiva defensa

de los derechos del incapacitado ante esa partición realizada por tercero),

exigencia que en el caso debatido, en el que del testamento de los causantes

resulta que uno de los herederos está incurso en causa de incapacitación,

impone bien la desvirtuación de esta circunstancia afirmando la plena

capacidad del interesado, bien la expresión de los datos antes referidos.

4. Respecto del cuarto de los defectos de la nota impugnada ha de

señalarse que es doctrina de este centro (vid. Resolución de 30 de abril

de1917y6demarzo de 1923), que a efectos de la inscripción en el

Registro de la Propiedad, es preciso que en el documento comprensivo

de la partición efectuada por el contador, cuando entre los interesados

hay algún menor de edad o sujeto a tutela, éste debe indicar nominalmente

quiénes han sido citados y, en su caso, en qué concepto, a fin de hacer

posible la apreciación de cumplimiento de lo previsto en el artículo

1.057-3. o del Código Civil, sin que sea suficiente la mera afirmación genérica

de que se ha cumplido dicho trámite, máxime si, como en el caso debatido

ocurre, existen dudas sobre la capacidad de uno de los herederos y no

se especifican en debida forma sus circunstancias,

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

el Auto apelado.

Madrid, 13 de noviembre de 1998.-El Director general, Luis María

Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.