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El recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales, doña María Gómez Sánchez, en nombre de don Manuel Castilla,
contra la negativa de don Manuel Moreno-Torres Sevilla, Registrador de
la Propiedad de Granada número 1, a practicar los asientos necesarios
para que el Registro refleje fielmente el derecho de propiedad del actor
declarado en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 8 de Granada conforme al mandamiento librado por éste, en virtud
de apelación del recurrente.
Hechos
I
El 25 de enero de 1973, don Diego de Orbe Machado, en documento
privado, vendió a don Manuel Castilla Castilla parte de la casa de su
propiedad situada en el número 13 de la placeta de Carvajales, la cual
parte fue designada en el contrato como "casa número 3 sita en la plaza
de Carvajales de Granada" sin mayores descripciones.
El 11 de junio de 1974, el mismo señor Orbe, en escritura pública,
segregó de la citada casa número 13 otra parte de ella que se designó
con el número 4 de la misma placeta de Carvajales y la vendió al señor
Navarro Fenech del que trae causa su actual titular, el señor Gallego
Giordano, quedando el resto, que incluía el número 3 enajenado anteriormente
por documento privado, como finca matriz en el Registro de la Propiedad.
El 7 de julio de 1992 don Manuel Castilla Castilla interpuso, en el
Juzgado de Primera Instancia número 8 de Granada una demanda contra
doña Josefina Payá Matamoros y los herederos de don Diego Orbe Machado,
contra don Guillermo Gallego Giordano, como propietario de la casa sita
en el número 4 de la placeta de Canalejas, y contra los herederos de
don Francisco Hinojosa García y de doña Isabel Junco Liñán, como
propietarios de la casa número 4 de la calle Rosal de San Pedro, colindante
con la situada en el número 3 de la placeta de Carvajales. Don José
Maldonado Martínez, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia
número 8 de Granada, dictó sentencia, luego devenida firme, el 22 de
noviembre de 1993 y en la que se hacían, entre otros, los siguientes
pronunciamientos: 1) Declarar el dominio del actor sobre la casa número
3 de la placeta de Carvajales en los términos y extensión que resulta
de la inscripción registral, hoy vigente, finca número 30.632, libro 806,
folio 183, sección primera. 2) Declarar el dominio del actor sobre una
extensión de 11,10 metros cuadrados en la planta primera de la casa
número 4 de la calle Rosal de San Pedro. 3) Declarar el dominio del actor
sobre una extensión de 29,60 metros cuadrados en la planta primera de
la casa número 4 de la placeta de Carvajales, en la parte anterior de
dicha casa y comprensiva de la fachada. 4) Condenar a los demandados
doña Josefina Payá Matamoros y herederos de don Diego de Orbe Machado
a que otorguen escritura pública de compraventa a favor del actor con
antecedente en el contrato privado de 25 de enero de 1973 y en los términos
que resultan de los anteriores pronunciamientos. 5) Declarar el dominio
del actor sobre el muro que separa por su espalda la casa número 5 de
la placeta de Carvajales con la casa número 4 de dicha placeta.
II
El 5 de septiembre de 1994, doña Josefina Payá Matamoros, los
hermanos Orbe Payá y don Manuel Castilla Castilla otorgaron, en ejecución
de la anterior sentencia, ante el Notario de Granada, don Luis Rojas Montes,
escritura de elevación a público del contrato privado por el que se vendió
la casa situado en el número 3 de la plaza de Carvajales. En dicha escritura
se describió la casa diciendo, entre otras cosas, que "le pertenece 29 metros
60 decímetros cuadrados a la altura de la planta primera de la casa número
4 de la plaza de Carvajales que la conlinda, en la que se introduce con
los citados metros de habitación y 11 metros 10 decímetros cuadrados
a la altura de la primera planta de la casa número 4 de la calle Rosal,
que igualmente la colinda y en la que también se introduce de la misma
manera".
La anterior escritura fue inscrita en el Registro de la Propiedad de
Granada número 1, si bien, al hacerlo, se suspendió la inscripción respecto
de los engalabernos de 29 metros 60 decímetros cuadrados a la altura
de la planta primera de la casa número 4 de la plaza de Carvajales, de
11 metros 10 decímetros cuadrados a la altura de la primera planta de
la casa número 4 de la calle del Rosal por ser contrario al artículo 396
del Código Civil y no constar su adaptación a la vigente Ley de Propiedad
Horizontal.
Don José Maldonado Martínez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera
Instancia número 8 de los de Granada libró al Registrador de la Propiedad
de Granada número 1 un mandamiento en el que se le participaba que
en ese Juzgado se seguían autos de juicio de menor cuantía en los que
se dictó providencia por la que, en ejecución de la ya mencionada sentencia,
se ordenaba que se librara mandamiento al Registrador en el que se
reflejarían los pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia, y que
ya han sido expresados, a fin de que procediera a practicar los asientos
necesarios para que el Registro refleje fielmente el derecho de propiedad
de la actora declarado en la sentencia sobre tales engalabernos.
III
Presentado el anterior mandamiento en el Registro de la Propiedad
de Granada número 1, fue calificado del siguiente tenor literal: "No
practicada operación alguna en relación con el precedente mandamiento, por
las razones siguientes: 1. a Se solicita de este Registro ``Que proceda a
practicar los asientos necesarios para que el Registro refleje fielmente
del derecho de propiedad de la actora declarado en la sentencia, sobre
tales engalabernos''. Sin embargo no se especifica por la autoridad judicial,
cuáles deben ser estos asientos, y que el Registrador debe limitarse a
cumplir lo por ella ordenado, siempre por supuesto que no sea contraria
alaLeyyaloqueresulte de los asientos del Registro. 2. a En la providencia
de dicho Juzgado en la que se recoge la sentencia, según el número cuarto
de los pronunciamientos, se ordena y ya fue cumplimentada en su día,
mediante la inscripción primera de compra de la finca número 64.739
(antes número 30.632), al folio 215 del libro 1.119 de este Registro,
consecuencia de la escritura otorgada por el Notario de Granada don Luis
Rojas Montes, con fecha 5 de septiembre de 1994. 3. a En la inscripción
referida, aparte de hacerse en cuanto a dominio de la finca antes citada,
se suspende en cuanto a los engalabernos por no estar prevista dicha
posibilidad, ni en el Código Civil, ni en la Ley y Reglamento Hipotecario,
ni en la Ley de Propiedad Horizontal. 4. a Se acompaña fotocopia de dicha
inscripción en favor de don Manuel Castilla Castilla, a efectos informativos.
5. a y última El sistema de acceso de los mencionados engalabernos al
Registro de la Propiedad, podría hacerse, o bien según el Régimen de
Propiedad Horizontal -si hubiera lugar a ello-, o por el sistema de la
creación de una Comunidad de Bienes. Para ello, tendrían que ponerse
de acuerdo el titular de esos derechos reconocidos en la sentencia con
el o los propietarios de los inmuebles en donde se encuentran ubicados
los mismos. Granada, 4 de mayo de 1995. El Registrador".
IV
Doña María Gómez Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre
de don Manuel Castilla Castilla, interpuso recurso gubernativo, contra la
anterior calificación en base a las siguientes alegaciones: 1. a Según el
señor Registrador se omite por la autoridad judicial cuáles deben ser los
asientos necesarios para "que el Registro refleje fielmente el derecho de
propiedad de la actora declarado en la sentencia sobre tales engalabernos".
Entendemos que la resolución judicial detalla al decímetro el dominio
del actor, en sentencia dictada con todas las garantías en proceso
declarativo. No cabe duda de cuáles deben ser tales asientos, que ni contradicen
ni estorban las inscripciones de las fincas colindantes, que antes de ahora,
simplemente no los recogían; porque simplemente se trata de añadir a
su actual cabida una dependencia que no estaba recogida antes, que es
la habitación que constituye el dominio del recurrente, y no por el
procedimiento con menos garantías para los afectados, que sería el expediente
de dominio o cualquier otro de jurisdicción voluntaria, sino un auténtico
declarativo, en el que cualquier condena ha contemplado, sujeta al principio
de contradicción, el hecho de oír al afectado; y es precisamente por ello
que ni siquiera en el caso de que se afectara o perjudicara a su derecho
inscrito, que no lo hace, cabría exigir por el señor Registrador su acuerdo
o consentimiento, pues para ello ha sido expresamente condenado en tal
procedimiento, y se ha declarado el dominio singular del actor. Es evidente
pues que los asientos necesarios para levantar tal suspensión de inscripción
de los engalabernos, es la que recoja el dominio singular del recurrente
sobre los 11,10 metros cuadrados en la planta primera de la casa número
4 de la calle Rosa de San Pedro y la que recoja el dominio singular del
recurrente sobre una extensión de 29,60 metros cuadrados en la planta
primera de la casa número 4 de la placeta de Carvajales, en la parte
anterior de dicha casa y comprensiva de la fachada en la forma que describe
la finca la escritura de 5 de septiembre de 1994. 2. a Dice el Registrador
seguidamente que la sentencia está cumplimentada con la inscripción que
acompaña, lo cual no es cierto pues no es inscripción completa. 3. a La
tercera razón es pensar que los engalabernos no tienen encuadre legal,
pero tanto la Ley Hipotecaria, como el Reglamento Hipotecario, contienen
la suficiente amplitud en sus preceptos como para que la Ley y el
ordenamiento estén al servicio de la realidad, no la realidad al servicio del
rigorismo excesivo. 4. a En la quinta razón que el Registrador da, pues
el punto cuarto no contiene propiamente argumentación alguna, se refiere
concretamente a la figura local del "engalaberno" con este nombre,
considerando que hay que acudir a figuras diferentes e inadecuadas al caso,
por lo demás, en este ocasión imposibles, para su inscripción. Exigir tras
sentencia en proceso declarativo "el acuerdo" de las partes es desconocer
la propia esencia de tal proceso, que se diferencia de la jurisdicción
voluntaria precisamente en la ausencia de consenso o acuerdo, que es dirimido
por la autoridad judicial. No cabe la propiedad horizontal en dos viviendas
que no tienen salida común a la vía pública, y entre tres finas, con dos
titularidades dominicales con las que es imposible acordar nada, una
porque se desconoce, y otra por su actitud claramente reticente. 5. a La
calificación del Registrador está íntimamente relacionada con la oposición
a inscribir una figura innominada con carácter general, aunque llamada
engalaberno en la tradición local, y con las especiales características que
impone el dominio musulmán tardío y su especial manera de construir
y concebir la ciudad y sus edificios que se ha dado en llamar en Granada
"engalaberno" y puede ser emparentado con otros derechos innominados,
pero no por ello menos "reales" en sentido jurídico, e inscribibles. Al
"engalaberno", emparentado por su objeto y configuración a derechos como
el de vuelo, le es aplicable la sentencia de 10 de diciembre de 1962, según
la cual "cuando suelo y vuelo de una finca, con sus respectivos
aprovechamientos, corresponden a diversos titulares, puede no tratarse de
servidumbre, copropiedad o derechos de superficie, sino de un dominio
compartido, o de una relación jurídica, innominada de derechos yuxtapuestos
sobre una misma finca". Es lo cierto que "la Ley Hipotecaria, para limitar
las consecuencias perjudiciales que de otro modo pudiera provocar la
fe pública de los asientos del Registro, impone a los Registradores el deber
de examinar el contenido y forma de los títulos que se presentan a
inscripción, y de rechazar los que, por la ambigüedad de sus términos, puedan
engendrar situaciones de dudosa legitimidad o favorecer transmisiones
faltas de sólido fundamento, con evidente peligro de los terceros que
contraten confiados en los asientos inmobiliarios" (Resolución de 27 de
noviembre de 1929); pero ello no afecta para nada a nuestro título, que es lo
que el señor Registrador confunde, con un rigorismo excesivo, pues
diferente es la inconcreción del contenido del derecho, o sus destinatarios
y afectados, que en este caso no es en absoluto, como se ha explicado,
y otra muy diferente, la inconcreción (o innominación) de su nombre,
pero claridad total de su contenido y extensión. El criterio que rige la
legislación hipotecaria es pues el "numerus apertus", siempre que se respete
el derecho de terceros, la claridad en el contenido del derecho real, su
extensión y límites, como en este caso, pues "la naturaleza jurídica de
una estipulación no dependen del nombre que le asignen los interesados,
sino de lo que realmente constituya su contenido" (sentencia del Tribunal
Supremo de 23 de octubre de 1964). Camy sistematiza estos derechos
innominados, dentro de la categoría de inscribibles, con una clasificación
que incluye dos categorías dentro de las que podríamos incluir nuestro
caso, como plenamente inscribible. Una de ellas es la de los derechos
reales de vocación al dominio, derecho real de contenido pleno, con el
ejemplo, como típico del derecho de elevar plantas en edificios ajenos,
o de construir debajo de ellos, que incluso puede convertirse en Navarra
respecto a edificios aún por construir (artículo 435 C. Navarra). Este
derecho real, que nace limitando el derecho del propietario o propietarios
del edificio a construir nuevas plantas en él, bien en su suelo o bien en
su subsuelo, cuando es ejercitado se convierte en un derecho de dominio
sobre lo edificado. En este caso se han especificado perfectamente cuáles
son los propietarios y los edificios colindantes y se les ha condenado a
pasar por tal limitación de dominio, sin que quepa la comunidad de
propiedad horizontal, como sugiere el Registrador, pues en ese caso son partes
de un edificio "susceptibles de aprovechamiento independiente por tener
salida propia a un elemento común de aquél" (sentencia del Tribunal
Supremo de 10 de mayo de 1965), y en este caso no tiene salida por elemento
común, ni elementos comunes compartidos de salida. Es pues un derecho
real innominado de parecido carácter al mencionado derecho navarro,
que puede ser también emparentado a un derecho real de ampliación
de las facultades dominicales como sería el derecho penal de apoyo de
construcciones, al que se asemeja, con el localismo que la figura impone
en este caso. El artículo 7 del Reglamento Hipotecario es el más expresivo
de ese "numerus apertus", en desarrollo del artículo 2 de la Ley Hipotecaria
y el artículo 8 del Reglamento, no aplicable en este caso en que no se
trata de derecho foral, hay que tenerlo en cuenta sólo como muestra del
principio inspirador de nuestra legislación hipotecaria, en analogía y
armónicamente considerado con los anteriores preceptos. Siendo la
jurisprudencia que lo desarrolla clara en el sentido de que "hay necesidad de
publicidad registral en cuanto a los gravámenes: se deduce del principio
de publicidad que los gravámenes que afecten a la propiedad inmueble
deben hacerse constar en el Registro a fin de que nadie pueda ser
responsable de lo que ignore" (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril
de 1962), siendo claro que en este caso se da en puridad el carácter de
derecho real de los "engalabernos" en cuanto son un derecho de dominio
exclusivo sobre bien inmueble, de persona concreta, declarado en sentencia
firme, y con una extensión y predios a los que afecta totalmente
determinada y clara, que por estar declarado en sentencia firme tiene existencia
propia, constituyendo un gravamen sobre los predios cuyos titulares han
sido demandados y condenados, es necesario darle publicidad a tal
gravamen, en evitación de una posterior litigiosidad, y perjuicios para
hipotéticos compradores a los que la ausencia de conocimiento de tal gravamen
pudiera perjudicar, pues es claro que el actor, teniendo tal sentencia,
siempre podrá hacer valer tal derecho, y el perjudicado en este caso sería
el tercero comprador de las fincas afectadas. 6. a Sintéticamente las
cualidades y requisitos de un derecho real innominado, para ser calificado
como tal, y ser inscribible, a tenor de nuestra jurisprudencia al respecto:
Primero.-Ha de recaer directamente sobre la cosa, sin sujeto pasivo
individualmente determinado (sentencia de 21 de noviembre de 1929); en este
caso, el recurrente es intercambiable con cualquier otro propietario
posterior o anterior de su casa, que es la finca registral a la que afecta el
engalaberno. Segundo.-Que para calificar la naturaleza jurídica de un
derecho ha de estarse a lo que realmente constituye su contenido, y no sólo
al nombre que se le da por las partes (sentencia de 23 de octubre de
1964). Tercero.-Que no son en modo alguno derechos reales las promesas
de ellos; pero sí deben inscribirse las situaciones que tiendan a producir
modificaciones en los derechos inscritos (Resoluciones de 13 de junio de
1935 y 18 de octubre de 1944). Cuarto.-Que la libertad de configurar
nuevos derechos reales por nuestra legislación, no puede llegar al extremo
de permitir la configuración de un nuevo derecho real, por el que se trate
sólo de exonerar de una prohibición establecida por la legislación al regular
alguno de los que en ella se comprenden en detalle (sentencia de 18 de
mayo de 1963); lo que en este caso no es aplicable, pues no puede dudarse
de la autenticidad y peculiaridad del contenido de este derecho, por su
peculiaridad local, incluso. Quinto.-Que será necesario configurar con
claridad el derecho real de que se trate (que es lo que la sentencia de la
cual dimana el mandamiento calificado hace), ya que en cuanto a ellos
no existirán preceptos legales que suplan las omisiones u obscuridades
en las que se pueda incidir, como ocurre al pactar alguno de los regulados
detalladamente en nuestra legislación (Resoluciones de 7 de noviembre
de 1929 y 30 de septiembre de 1970, entre otras). Así como que deberán
ser inscritas en el Registro, a fin de que nadie pueda ser responsable
de lo que ignore (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1962).
Sexto.-Que no admitiéndose por nuestra legislación hipotecaria más
derecho real pleno que el de dominio, al haber prohibido expresamente la
inscripción de la posesión, el derecho real que se pretende constituir como
nuevo, habrá de ser uno limitativo de aquél, y por lo tanto requerirá el
que recaiga en una cosas ajena, por ser este carácter el general y típico
de todos los derechos reales limitativos del de dominio. En este caso,
es evidente que los propietarios de los predios colindantes, demandados
y condenados por la sentencia presente, tienen su derecho de dominio
limitado por el del recurrente, aunque sea sólo en lo referente al de vuelo
sobre la parte de su finca que es el engalaberno. Séptimo.-Que no siendo
óbice para la existencia del derecho de dominio el que su titular esté
privado de alguna de sus facultades, al constituirse un derecho real
limitativo innominado, habrá que cuidarse que no recaiga sobre una facultad
dominical de la que el constituyente no puede disponer por estar privado
de esa facultad o por no pertenecerle la misma, o sea que el constituyente
habrá de tener capacidad objetiva-subjetiva en cuanto a la cosa y capacidad
objetiva registral; pero pudiéndose constituir a favor de la finca por quien
no ostente la titularidad dominical de ella (Resolución de 11 de abril de
1930), sino otro derecho de menor cuantía, lo que en este caso no parece
comprender, por tratarse de una cuestión estrictamente procesal y forense,
es que el Magistrado-Juez de Primera Instancia número 8 de Granada
el que ha suplido clara, total, legítima y válidamente la voluntad de los
propietarios de los predios ajenos o colindantes sobre los que se establece
el derecho innominado, pues esa es la razón de la elección de un
procedimiento declarativo y no de uno más sencillo de jurisdicción voluntaria
en el que sería imposible esta sustitución de voluntades del juzgador, y
que se ha elegido consciente de que era la única solución, sin que ninguna
de las que propone el calificador en su nota ahora recurrida, sea viable
por no contar con el consenso de los colindantes, que por ello han tenido
que ser condenados, y suplida ya su voluntad, es absurdo que se pretenda
nuevamente recabarla, pues dejaría vacío totalmente de contenido a la
función jurisdiccional en este concreto caso.
V
Don Manuel Moreno-Torres Sevilla, Registrador de la Propiedad de
Granada número 1, en defensa de su nota y para mantenerla, informó:
1. a El concepto de "engalaberno" puede ser doble. Uno, el general del
país, que es la construcción de un inmueble, no en perfecta verticalidad,
sino apoyándose en todo o en parte en suelos pertenecientes a propietarios
distintos. Y el típicamente granadino, que fundamentalmente es el encaje
de un edificio en parte de otros distintos, edificados sobre suelo
perteneciente a otro y otros propietarios. Evidentemente, en virtud del principio
de libertad de forma (artículo 1.278 del Código Civil), pueden constituirse
y, en su caso, tener acceso al Registro. La doctrina, en los supuestos
generales, los llama "cuestiones de prehorizontalidad" o de "comunidad
horizontal". Las normas a aplicar no serían las de propiedad horizontal
propiamente dichas, sino, como afirma la doctrina, las disposiciones jurídicas
de carácter general. Y en cuanto al Registro de la Propiedad, las normas
de la Ley y su Reglamento Hipotecario y Ley de Propiedad Horizontal,
fundamentalmente, el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 9 de
la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento. La forma jurídica que puede
dársele a estos "engalabernos" será la creación de un derecho real
innominado, en virtud del principio de "numerus apertus", la limitación al
dominio de su propietario, la llamada al derecho real de vocación al
dominio, pero que en cualquier caso siempre supondrá la constitución de una
comunidad de bienes o intereses sui géneris sin regulación específica
dentro de las normas vigentes. 2. a En cuanto al caso concreto, hay que
destacar los tres pronunciamientos que se hace en el fallo y que pueden
afectar al Registro: a) Se declara el dominio del actor sobre la casa número
3 de la placeta de Carvajales; b) Se declara el dominio del actor sobre
la extensión de 11,10 metros cuadrados, en la planta primera de la casa
número 4 de la calle Rosal de San Pedro; c) se declara el dominio del
actor sobre una extensión de 29,610 metros cuadrados en la planta primera
de la casa número 4 de la placeta de Carvajales, en la parte anterior
de dicha casa y comprensiva de la fachada. El Magistrado-Juez que dictó
la sentencia ordenó, mediante mandamiento, "que se reflejen los
pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia, a fin de que se proceda
a practicar los asientos necesarios para que el Registro refleje fielmente
el derecho de propiedad de la actora declarado en la sentencia sobre tales
engalabernos". Dicho mandamiento fue el que dio origen a la nota de
calificación que es la que ahora se recurre. En dicha nota calificadora, que
ahora ampliamos para hacer constar que: No se especifica por la autoridad
judicial cuáles han de ser estos asientos. No se describen y señalan
suficientemente los inmuebles que deberán soportarlos ni quiénes son sus
propietarios. No se expresa si las fincas que soportan el "engalaberno"
tienen cargas o limitaciones que impiden o condicionan el acceso registral
de dichos derechos. No se especifica la proporción en esa comunidad
especial y sui generis que se origina en las fincas afectadas por estos
"engalabernos". O sea, que no se contienen los datos que exigen los artículos
9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, con lo cual, y en virtud
del principio de especialidad a que se refieren, entre otros, los artículos
8,9y13delaLeyHipotecaria, y que pueden afectar igualmente a la
seguridad en el tráfico jurídico, pues ¿qué podría suceder en los supuestos
de expropiación forzosa, de destrucción del edificio, de declaración de
ruina del mismo, etc.? y en ¿qué proporción deberían afectar a cada parte
los beneficios o cargas en esta comunidad sui generis? Buscadas
cuidadosamente las fincas afectadas pasivamente por el engalaberno, en ninguna
de ellas se alude a la limitación originada por la existencia de los citados
"engalabernos". Además, una de ellas, la registral número 27.976, propiedad
de don Guillermo Carlos Gallego Giordano, aparece gravada con una
hipoteca a favor de la entidad "Citibank España, Sociedad Anónima", sin que
conste que el titular registral de la hipoteca, que está amparado por los
asientos del Registro, haya tenido intervención alguna ni en el
procedimiento judicial, ni en la escritura pública otorgada como consecuencia
del mismo. 3. a Se concluye que: a) Fue inscrita en su momento la finca
que no planteaba problemas registrales habiéndose practicado la
inscripción en la forma en que figura en el Registro, a tenor de la sentencia;
b) no se han practicado los asientos relativos a los "engalabernos" porque
ni en el título público notarial, ni en la sentencia, ni en el posterior
mandamiento del mismo Juzgado, se suministran las circunstancias necesarias
para que puedan llevarse a cabo dichas inscripciones, teniendo en cuenta
tanto el principio de especialidad como el de seguridad jurídica del tráfico;
c) Se han ignorado los derechos de un titular registral ("Citibank España,
Sociedad Anónima") amparado en virtud de lo dispuesto en los artículos
32 y 34 de la Ley Hipotecaria.
VI
El Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los
de Granada, don José Maldonado Martínez, autor del mandamiento
calificado, informó: 1. o Un primer dato a constatar, en relación con la
calificación del mandamiento judicial, es que no parece muy ajustado a los
principios constitucionales de tutela efectiva el añadir en este expediente
nuevos defectos al título, lo que no es una novedad pues ya la Dirección
General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 1 de febrero
de 1952, interpretando restrictivamente el artículo 116 del Reglamento
Hipotecario, así lo expresaba, fundamentándolo en que se alteraban los
fundamentos y bases del debate con posible indefensión. Una segunda
consideración apunta a la ausencia de toda referencia a la naturaleza
de los defectos observados, como exige el artículo 19 de la Ley Hipotecaria,
pues el Registrador, si no practica la inscripción, debe indicar si los defectos
son subsanables o insubsanables, supendiendo, en aquel caso, la práctica
del asiento, y denegándolo si son insubsanables, como se desprende lo
dispuesto en el artículo 101 del Reglamento Hipotecario. En último término,
si se analizan los defectos apuntados, en concordancia con lo que dispone
el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, parece que se adscriben a
aquellos que afectan a las formalidades extrínsecas del documento
presentado y a los obstáculos registrales, pues nada se dice en la nota sobre
la competencia del Juzgado ni sobre la congruencia del mandamiento con
el procedimiento o juicio en que se acordó librar el mandamiento judicial.
2. o ) Analizando los defectos aludidos, la mayor parte son subsanables
y los demás inexistentes. Así: a) La no expresión de la clase de asientos
no es un defecto del título calificado. El artículo 33 del Reglamento
Hipotecario no expresa que el título deba contener tal requisito, y basta que
se consigne en el título (artículo 51 del Reglamento) la naturaleza del
derecho que vaya a acceder al Registro. El artículo 2 de la Ley Hipotecaria,
específicamente establece que "se inscribirán" los títulos traslativos o
"declarativos" de dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos
sobre los mismos. Es evidente que en el mandamiento se especificaba
la naturaleza del derecho a inscribir -el dominio declarado en sentencia-,
luego el asiento era de inscripción. En todo caso, tal defecto es subsanable.
b) La no descripción de los inmuebles que deben soportarlos y la
determinación de sus propietarios puede, efectivamente, constituir un defecto,
aunque parcial, del título, ya que éste contiene algunos elementos
descriptivos de los referidos en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51
de su Reglamento; pero, en todo caso, hay que significar que el referido
defecto es subsanable según ya dijo la Resolución de 2 de febrero de 1950.
Igual se puede decir de la "proporción" -de cadauno en la comunidad
especial y sui géneris que se origina en las fincas afectadas por estos
"engalabernos", cuestión que, en su aspecto sustantivo, entronca con el
verdadero problema de fondo planteado, pero que, en su aspecto formal,
es un defecto meramente subsanable como establecía la Resolución de
22 de diciembre de 1949. c) La no expresión de las cargas que limiten
o condicionen el acceso registral de tales derechos no es un defecto del
mandamiento. El acceso al Registro de un derecho no lo limita la existencia
o no de cargas, pues el artículo 51.7 del Reglamento Hipotecario dice
que si no hay cargas se hará constar así, de modo que si no se expresa
nada, se debe practicar la inscripción con la constancia expresa de que
en el título no constan. Si existen cargas no inscritas, es una pura cuestión
civil determinar la medida en que afectan a tal derecho. Si existen cargas
inscritas, no relacionadas en el título, es cuando puede cobrar vigencia
el defecto apuntado. Pero ello dependerá de la naturaleza del derecho
que se pretende inscribir de modo que, si entendemos que el dominio
sobre el engalaberno es un derecho independiente del inscrito, que vive
al margen del Registro de la Propiedad, de ningún modo le afectaría las
posibles cargas que existan sobre el inmueble en el que materialmente
se engloba, y, por el contrario, si entendemos que es un derecho derivado
del inscrito, nacido por división del inmueble efectuado por el propietario
único de éste, pero que no ha tenido acceso al Registro, posiblemente
le afecten las cargas que se hayan constituido a posteriori por el otro
comunero, aparente titular del derecho inscrito, sobre el inmueble en el
que ambos convivan, y posiblemente porque la inscripción que se pretende
supone una rectificación del asiento vigente, que se ha acreditado ser
inexacto en el juicio declarativo correspondiente, rectificación que no
perjudicará en ningún caso los derechos adquiridos por tercero a título oneroso
y de buena fe durante su vigencia, como dice el artículo 40 "in fine" de
la Ley Hipotecaria y siempre que no hayan sido parte en el pleito, principio
éste que impide referencia alguna a la existencia de cargas que afecten
al derecho que ahora va a acceder al Registro, al no haber sido parte
en el procedimiento el titular de dicha carga, de modo que al indicarse
que según el título no existen cargas y reflejarse de tal modo en la
inscripción, deja a salvo el derecho de todos los titulares registrales, en uno
u otro sentido, para ejercitar sus derechos respecto a dicho particular
pues fue cuestión no ventilada en el pleito, y sin perjuicio de lo que dispone
el artículo 1.3. o de la Ley Hipotecaria. 3. o ) El problema de fondo atañe
a la naturaleza jurídica del "engalaberno" y al acceso al Registro de la
Propiedad del mismo. La primera cuestión carece de relevancia.
Posiblemente, la adscripción de determinadas zonas de un inmueble urbano a
otro distinto puede constituir un nuevo derecho personal, puede
configurarse como un derecho real de servidumbre, o de vuelo, o, en último
término, puede establecerse a título de dominio. Se ha de partir, en el
caso presente, de lo declarado en la sentencia firme: El dominio del actor
sobre el engalaberno, en una extensión y situación concreta y específica.
En este sentido, el mandamiento es congruente con lo que se dice en
la sentencia. La segunda cuestión tiene una doble vertiente: Si existe un
derecho de dominio sobre el "engalaberno", su acceso al Registro está
garantizado por el artículo 2.1 de la Ley Hipotecaria. En este sentido, no se
puede entender que la nota calificadora indique que no se practica
operación alguna, cuando, en su apartado quinto, admite un doble modo de
acceder al Registro: Por vía de propiedad horizontal y por vía de comunidad
de bienes. Hubiese sido más correcto indicar los defectos que impedían
dicho acceso al Registro e indicar su naturaleza de subsanables o
insubsanables. Ello evidencia la segunda vertiente del problema planteado, la
forma de acceder al Registro de la Propiedad el dominio declarado sobre
el "engalaberno". Abordando esta cuestión, no parece acertado inscribir
el "engalaberno" como finca independiente. Aunque el concepto de finca
registral no coincide con el de finca en sentido material o vulgar, ya que
por aquélla ha de entenderse "todo lo que abre folio registral", creemos
que ello no es posible porque no cabe desconocer la realidad de las cosas
y, fundamentalmente, la consideración de que cada inmueble urbano tiene,
en sí mismo, una autonomía física y funcional, que lo convierte en cosa
compuesta respecto de los distintos elementos simples que lo componen,
de modo que no es posible contemplar la individualidad de determinadas
partes sin conectarlas indivisiblemente al resto del edificio con el que
comparten lazos indisolubles que sirvan a todo él, y en este sentido lo
apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1994, con
lo que esa inscripción independiente desconocería tales vinculaciones con
eficacia jurídica indudable. De igual forma tampoco cabe la inscripción
del "engalaberno" englobándolo en la descripción de la finca a la que
materialmente está unido ya que, si bien la legislación hipotecaria admite el
concepto de finca funcional (y, en este sentido, el "engalaberno", por su
unión física a otro inmueble, forma una unidad funcional), lo que podría
hacer pensar en la posibilidad de tal inscripción con amparo en el
artículo 44 del Reglamento Hipotecario que admite considerar como una sola
finca las urbanas, también coincidentes, que físicamente constituyen un
solo edificio o "casa habitación", en concordancia con lo que dispone el
artículo 8.3 de la Ley Hipotecaria, de modo que podrían incluirse los
engalabernos en la descripción de la finca registral a la que funcionalmente
están unidos, con la consiguiente referencia en la inscripción del inmueble
físico al que pertenecen, lo que podría efectuarse por el mecanismo de
la cancelación parcial al que se refiere el artículo 80.2 de la Ley Hipotecaria,
constatando, de tal modo, la "reducción del derecho inscrito" a
consecuencia de la creación y transmisión del "engalaberno", ello es demasiado
artificioso y desconocería, como el supuesto anterior, la vinculación física
del engalaberno con el edificio en el que se ubica, con el que comparte
realmente una serie de elementos comunes que sirven al todo y del que
no se puede sustraer. Como apunta la nota calificadora, tal acceso registral
únicamente puede hacerse, con fundamento legal sólido, por la vía de
la comunidad de bienes y al amparo de lo dispuesto en los artículos 8.3
de la Ley Hipotecaria y 54 de su Reglamento, forma a la que se aludía
en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia dictada en el juicio
declarativo previo. No obstante, hay que puntualizar, y por ello ha de insistirse
en que la nota calificadora no contiene el pronunciamiento sobre la
naturaleza del defecto, que la constitución de esa comunidad entre los
condóminos es un consecuencia necesaria del pronunciamiento judicial, pues
al declararse el dominio del actor sobre el "engalaberno" en procedimiento
al que fueron llamados los titulares registrales de los inmuebles urbanos
en los que se engloban, la sentencia es el título constitutivo de la comunidad
sui géneris incidental y forzosa creada, comunidad que atribuye, a modo
de propiedad horizontal irregular (al carecer el engalaberno de salida
directo a elementos comunes del inmueble en el que se ubicaoalavíapública),
un dominio exclusivo sobre las partes susceptibles de aprovechamiento
independiente (en el caso de engalaberno los 11,10 metros cuadrados en
primera planta, de la casa número 4, de la calle Rosal de San Pedro,
y los 29,60 metros cuadrados en la planta primera, de la casa número 4,
de la placeta de Carvajales, en la parte anterior de dicha casa y compresiva
de la fachada), y un dominio compartido en la proporción correspondiente
sobre los demás elementos comunes del edificio en que se engloba. Este
defecto del título es subsanable, y cabe hacerlo sin necesidad de juicio
declarativo propio, en el mismo pleito en que se declaró el dominio como
un incidente de la ejecución, por ser cuestión accesoria a las cuestiones
sustantivas discutidas y estar relacionadas inmediatamente con ellas, como
exigen los artículos 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4. o )Se
concluye pues: A) La nota calificadora debía contener referencia expresa
a la naturaleza de los defectos observados que impedían la práctica de
los asientos procedentes. B) No parece admisible, en el curso del
expediente, añadir nuevos defectos a la nota calificadora, por posible
indefensión del recurrente. C) Los defectos indicados por el señor Registrador
de la Propiedad son todos ellos subsanables pudiéndose, por tanto, en
su momento, practicarse los asientos correspondientes.
VII
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, don
Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala, desestimó el recurso en base
a que no se cumple el requisito, que la propia resolución judicial previene,
en orden a constituir un régimen de comunidad entre los condóminos
y no cumplimentarse los datos que exigen los artículos 9 de la Ley
Hipotecario y 51 de su Reglamento, máxime al estar comprobado que uno
de los engalabernos afecta a una finca que aparece gravada con una
hipoteca constituida en favor de la entidad "Citibank España, Sociedad
Anónima", sin que conste que la misma, amparada por los asientos del Registro,
haya sido demandada en el procedimiento judicial, ni comparecido en
la escritura pública otorgada como consecuencia del mismo.
VIII
El recurrente apeló el auto presidencial reiterando las alegaciones
hechas en el momento de interponer el recurso.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 24 de la Constitución Española; 348, 350, 396, 401
y 592 del Código Civil, la Ley de Propiedad Horizontal; los artículos 1,
2, 3, 8, 9, 18, 19, 21, 34, 38, 39, 40, 42.9, 65, 66, 198 y 220 de la Ley
Hipotecaria; 46, 47, 49, 50, 51, 98, 100, 117, 118, 123, 127, 429 y 434
de su Reglamento, y las Resoluciones de 27 de mayo de 1983, 26 de junio
y 29 de septiembre de 1987, 3 y 14 de abril de 1989, 18 de enero de
1994, 12 de abril de 1995, 12 de noviembre de 1997 y 24 de abril de
1998.
1. Se debate en el presente recurso la posibilidad de inscribir, en
virtud de mandamiento judicial dictado en ejecución de sentencia, el
dominio del actor sobre dos porciones de otras tantas casas colindantes con
la del mismo (a las que se les denomina "engalabernos").
El Registrador suspende, tal y como se deduce de la razón tercera
alegada, la inscripción del mandamiento en consideración a cinco razones
expuestas en su nota de calificación. Luego, en el informe en defensa
de la misma, la amplía y manifiesta apreciar, además de los defectos ya
expresados, otros nuevos. El principio constitucional de tutela judicial
efectiva (cfr. artículo 24 de la Constitución Española), la obligación que
tiene el Registrador de incluir en la calificación todos los motivos por
los cuales procede la suspensión o denegación (cfr. artículo 127 del
Reglamento Hipotecario), los límites del recurso gubernativo, en el que no pueden
discutirse más cuestiones que las que se relacionan directa e
inmediatamente con la calificación (cfr. artículo 117 del Reglamento Hipotecario)
exigen atenerse a los defectos apreciados en la nota, sin perjuicio de que,
presentado nuevamente el título o acordada su inscripción en el recurso
interpuesto, pueda el Registrador alegar otros defectos no comprendidos
en la calificación recurrida (cfr. artículo 127 del Reglamento Hipotecario).
2. La primera razón expresada por el Registrador es que no se
especifica por la autoridad judicial cuáles son los asientos que deben
practicarse, pues se limita a ordenar que se realicen los que sean necesarios
para que el Registro refleje el derecho de propiedad del actor. Tal defecto
no puede ser confirmado, pues corresponde al Registrador decidir qué
asientos son procedentes a la vista del título.
3. La segunda razón alegada por el Registrador no puede ser objeto
de consideración pues se refiere al hecho de que la escritura que se ordena
otorgar por uno de los pronunciamientos de la sentencia que se pretende
inscribir ya tuvo acceso al Registro en su momento y, como tal defecto,
en la medida en que pueda serlo, no ha sido recurrido.
4. La cuarta razón para no practicar operación alguna no puede ser
tenida por defecto en cuanto se limita a exponer que se acompaña fotocopia
de la inscripción practicada en su día en el folio abierto a la finca resto
de Carvajales 13, convertida a consecuencia de ello, en Carvajales 3.
5. En cuanto a los defectos 3. o y5. o que inciden en la misma cuestión
y pueden ser analizados, por tanto, conjuntamente, es conveniente una
previa exposición de los elementos que integran el supuesto de hecho:
a) Existen tres fincas registrales, que son tres casas contiguas, casa en
calle Rosal, número 4; casa en plaza Carvajales, 3, y casa en plaza
Carvajales, número 4; b) la casa en calle Rosal, número 4, según el Registro,
consta de piso alto y bajo, en el que está el portal, elevándose todo sobre
la planta de 16 metros cuadrados "superficiales de labrado", y linda, a
la derecha, entrando, con la placeta Carvajales y con la casa número 3
de esta planta; c) la casa en placeta Carvajales, número 4, procede por
segregación de la casa en la misma placeta, señalada con el número 3
(antes número 13), y según la inscripción primera de segregación, su
descripción es la siguiente: Casa, que se compone de dos cuerpos de alzada
y azotea, con 67,49 metros cuadrados -quedando indeterminado si esta
superficie es la de toda la casa o la del solar sobre la que se levanta-;
d) según la descripción registral, la originaria casa matriz, sita en plaza
Carvajales, número 3 (antes 13), tenía, antes de la segregación referida,
75 metros cuadrados, y lindaba, a su izquierda, con la calle Rosal; su
descripción registral actual, tras la segregación, es la de casa con dos
cuerpos de entrada, con una superficie de 26,90 metros cuadrados en
la planta baja, y otros tantos en la alta, manteniendo el mismo lindero
por la izquierda, y siendo medianeros los muros y pilares que sustentan
las tres casas referidas, teniendo además desagües de alcantarillado
comunes con la casa en calle Rosal, número 4; e) en procedimiento declarativo
entablado contra los titulares registrales de estas tres casas, por el
comprador, en documento privado, del resto de la casa sita en plaza Carvajales,
número 3, recae sentencia firme en la que se declara que el objeto de
esa venta incluía no sólo dicha casa tal como registralmente quedó tras
la segregación de la casa en la plaza Carvajales, número 4, sino, además,
11,10 metros cuadrados en la planta primera, de la casa sita en calle
Rosal, número 4, y otros 29,60 metros cuadrados en la planta primera,
de la casa sita en plaza Carvajales, número 4, y consiguientemente, se
declara el dominio del actor sobre esas superficies de 11,1 y 29,60 metros
cuadrados, y se condena al vendedor a que eleve a escritura pública el
referido contrato privado en los términos que resultan de los anteriores
pronunciamientos; f) en la escritura pública de venta que se otorga en
cumplimiento de esta sentencia se describe el objeto vendido como casa
en plaza Carvajales, número 3, de 74,5 metros cuadrados, y dos cuerpos
de alzada correspondiendo a la planta baja 26,9 metros cuadrados, y 67,6
metros cuadrados a la alta, de los cuales 29,6 pertenecen a la altura de
la primera planta, de la plaza Carvajales, número 4, que le colinda en
la que se introduce con los citados metros cuadrados de habitación, y
11,1 metros cuadrados a la altura de la planta primera de la casa en
calle Rosal, número 4, que igualmente le colinda y es la que se introduce
de igual modo; g) el Registrador inscribió dicha venta en cuanto a la
edificación que se levanta sobre el solar de 26,9 metros cuadrados, y
suspendió el asiento respecto de las restantes superficies en planta primera;
ante esta suspensión, el actor solicitó y obtuvo mandato judicial, que es
objeto de la calificación ahora recurrida, en el que se le ordena la practica
de los asientos necesarios para reflejar el derecho de propiedad declarado
en la sentencia.
6. Ciertamente, son importantes los datos que hacen sospechar que
las tres casas en cuestión son en realidad partes de un único edificio
originario, cuya división debería, en tal caso, haberse realizado con sujeción
al régimen de propiedad horizontal (cfr. artículos 396 y 401 del Código
Civil), de modo que se conjugase una comunidad sobre el suelo y los
restantes elementos, pertenencias y servicios comunes, con el derecho
singular y exclusivo de propiedad sobre las partes que se determinasen.
Ahora bien, puesto que registralmente aparecen configurados como
fincas independientes, y dado que el Registrador está vinculado en su
calificación por la presunción de exactitud y validez del contenido del
Registro (cfr. artículos 1, 18 y 38 de la Ley Hipotecaria), habrá de partirse
para la resolución de este recurso del presupuesto de la independencia
de cada casa, independencia que, por otra parte, en modo alguno, aparece
contradicha en la propia sentencia.
7. Ha de tenerse en cuenta, además, que cuando partes de dos edificios
colindantes, independientes física y registralmente, son objeto de un
negocio traslativo, la consideración de aquéllas en dicho negocio como un todo
único, no puede llevar a ignorar, desde la perspectiva registral, esa
diversidad objetiva (sin perjuicio de la posible aplicación del concepto de finca
orgánica -cfr. Resolución de 27 de mayo de 1983-), y ello, que se advierte
con meridiana claridad cuando aquellas partes aparecen configuradas
como propiedades separadas dentro del régimen de propiedad horizontal
constituido sobre cada uno de los edificios colindantes, es igualmente cierto
cuando estos edificios no estuvieren divididos horizontalmente o sólo lo
estuviere uno de ellos.
8. Sentado lo anterior, la declaración, en la sentencia cuestionada,
del dominio del actor sobre esas partes de las dos casas colindantes, si
bien, podría interpretarse, en función del principio consagrado en el
artículo 350 del Código Civil, como el reconocimiento de un derecho real
limitado -de contenido ciertamentecomplejo sobre la propiedad
individual de cada una de estas casas que correspondería a los respectivos
demandados, consideraciones como esa calificación judicial del derecho
del actor como verdadera propiedad, la unidad física de cada casa y la
inevitable valoración de los elementos de hecho referenciados, apuntan
más bien al establecimiento de una forma de comunidad sui géneris sobre
cada una de esas casas colindantes, en la que el actor y el demandado
respectivo se reparten espacial y excluyentemente la facultad de goce,
y pueden disponer separadamente de su posición jurídica individual, pero
han hecho concurrir necesariamente al ejercicio de todas las demás
facultades que afecten al todo (así a su configuración jurídica como a su propia
disposición física). Se trataría de una situación jurídica próxima al régimen
de propiedad horizontal, diferenciándose de éste en la indeterminación
de las cuotas sobre los elementos comunes, en especial, sobre el suelo
(si bien la comparación de las respectivas superficies de uso exclusivo
proporciona ya un índice de la participación que a cada uno corresponde
en el todo), y la inexistencia de salida independiente de cada parte de
casa a la vía pública (ya directa, ya a través de un elemento común),
particularidades éstas que, sin embargo, son esenciales para la viabilidad
misma de esa forma de comunidad (por más que coyunturalmente su
utilidad se vea ensombrecida en tanto la disposición física del inmueble no
se altere y el titular de parte de la planta primera siga siendo propietario
del edificio colindante por donde aquélla tiene acceso), y que por ello
han de impedir su acceso al Registro, si la finca no estuviere inmatriculada
o la estuviere en condominio ordinario (cfr. artículos 396 y 401 del Código
Civil,y8delaLeydePropiedad Horizontal). Ahora bien, estando ya
cada una de las casas colindantes inmatriculadas e inscritas en pleno
dominio a favor de uno solo de los coticulares, el cierre registral al derecho
de otro cotitular no tendría otro efecto que el de perpetuar una inexactitud
de esos pronunciamientos registrales, lo que sobre no cohonestarse con
el principio de concordancia del Registro y la realidad jurídica
extrarregistral (cfr. artículos 39, 40, 198 y 220 de la Ley Hipotecaria), podría
repercutir negativamente sobre el derecho de ese otro cotitular, dado el
juego protector del Registro de la Propiedad (cfr. artículos 34 y 38 de
la Ley Hipotecaria), y todo ello adquiere mayor gravedad cuanto que esa
inexactitud ha sido declarada ya en sentencia firme recaída en juicio
declarativo establecido contra los titulares registrales, en la que se ordena se
practiquen los asientos registrales pertinentes para su rectificación. Se
impone, por tanto, en el caso debatido, una doble actuación: a) Por una
parte, la consignación registral del específico y limitado alcance de los
derechos que sobre esas dos casas colindantes tienen sus actuales titulares
registrales, y sin que pueda oponerse a ello la alegación de la
indeterminación de que adolecerían entonces tales derechos (al omitir la cuota
inherente sobre el todo), pues, no se trata de decidir su acceso registral
"ex novo", sino de restringir a sus justos términos (según la sentencia
recurrida) el alcance de un pronunciamiento registral que ha sido siempre
inexacto por excesivo, y que, en la parte en que se mantenga, está amparado
por la presunción de exactitud y validez del contenido del Registro, y
b) Por otra, -y siempre que se solicitare expresamente, conforme al
artículo 19 de la LeyHipotecaria acceder al reflejo registral provisional,
por medio de una anotación (cfr. artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria),
del derecho que sobre parte de dichas casas corresponde al actor, en
tanto judicial o convencionalmente se completen -tal como en la propia
sentencia seapunta las determinaciones necesarias para que esa
cotitularidad sui géneris quede plenamente configurada y, por ende, quede
perfectamente delimitado el derecho del actor, y pueda inscribirse
definitivamente en el Registro de la Propiedad (cfr. artículos9y21dela
Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, revocar
el auto apelado y confirmar la nota del Registrador sólo en cuanto a los
defectos tercero y quinto de su nota de calificación en los términos que
resultan de los fundamentos anteriores.
Madrid, 20 de julio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
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