En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don
Francisco Javier Cedrón López-Guerrero, contra la negativa del Registrador
de la Propiedad de Madrid número 7, don José Velloso Jiménez, a inscribir
una escritura de agrupación de fincas y constitución en régimen de
prehorizontalidad, en virtud de apelación del señor Registrador.
Hechos
I
Ante el Notario de Madrid don Francisco Cedrón López-Guerrero, varios
cotitulares de ocho fincas otorgaron una escritura por la que agrupaban
las siete últimas y constituyeron un régimen de prehorizontalidad sobre
la primera de ellas y la resultante de la agrupación del siguiente modo:
"... los dueños de la finca agrupada, así como de la descrita con el número 1. a
del exponendo I, se proponen construir sobre las mismas un bloque de
viviendas en una edificación exenta y exterior en su totalidad, residencial,
en ocho alturas, donde en planta baja se sitúa el portal y servicios de
la finca y en las plantas de pisos se disponen cinco viviendas por planta,
señaladas con las letras A, B, C,DyE,conuntotal de 35 viviendas;
además se disponen en planta sótano de 46 plazas de garaje, numeradas
correlativamente del 1 al 46, ambos inclusive, y 36 trasteros, igualmente
numerados del 1 al 36, ambos inclusive, todos ellos bajo la rasante natural
del terreno. Ha sido encargada la realización del proyecto de las obras
del edificio de que se trata al Arquitecto ejerciente en Madrid don José
Manuel de Santiago Navarro. La construcción de la citada edificación sobre
las fincas de referencia se realizará en régimen de comunidad de
propietarios de casas por pisos, de tal modo que cada uno de los comuneros
ejecutará la construcción a su costa de la parte privativa correspondiente,
que constituirán fincas independientes en división horizontal, y que más
adelante son objeto de asignación o especificación, y todos conjuntamente
los elementos comunes y las fincas que permanezcan en comunidad de
la edificación. A los fines indicados se determina que las fincas queden
constituidas en régimen de prehorizontalidad, rigiéndose en un todo en
lo que sea de pertinente aplicación por lo dispuesto en la Ley de 21 de
julio de 1960, sobre Propiedad Horizontal, sin perjuicio de la del
condominio, y fijando las cuotas o coeficientes de participación de cada uno
de los comuneros, que servirán de módulo para la determinación de gastos
y beneficios en los elementos comunes, tanto en su fase de ejecución o
construcción, como una vez finalizada ésta. Teniendo en cuenta la finalidad
propuesta por los dueños de las fincas descritas de construir sobre ella
en régimen de propiedad horizontal, pacta expresamente que, en caso
de venta u otra clase de transmisión onerosa de participaciones o cuotas
que tuviere cada propietario en los bienes en que continúe la proindivisión,
no podrán ejercitar derecho de tanteo o de retracto de comuneros quedando
excluidos tales derechos con efectos erga omnes ". Luego procedieron a
determinar qué viviendas, trasteros y garajes corresponderían a cada uno
de los cotitulares en pago de sus respectivas cuotas.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad número 7
de Madrid, la misma fue calificada del tenor literal siguiente: "Inscrito
el precedente documento, en el tomo 1.033, libro 43 de la Sección 7. a ,
folio 184, finca número 1.984, inscripción primera, en cuanto a los 1.444
metros 25 decímetros cuadrados, radicantes en la demarcación de este
Registro, de la finca resultante de la agrupación. No se ha realizado
operación alguna respecto a la prehorizontalidad, contenida en el
exponendo IV, por no estar regulada la misma en la vigente Ley de Propiedad
Horizontal, de 21 de julio de 1960. Madrid, 13 de junio de 1994. El
Registrador. Firmado: José Velloso Jiménez."
III
El Notario autorizante de la escritura, don Francisco Javier Cedrón
López-Guerrero, interpuso recurso gubernativo contra la anterior
calificación alegando: 1. o La prehorizontalidad se recoge ya en la Resolución
de 5 de noviembre de 1982, en la que se establece que el régimen de
prehorizontalidad tiene su consecuencia en la difusión que ha adquirido
la compra de viviendas cuya construcción no ha sido todavía acometida.
Este hecho origina una intrincada red de relaciones jurídicas que empieza
ya a manifestarse en la fase que la doctrina conoce con la denominación
de "prehorizontalidad", que aparece centrada esencialmente en el solar,
como realidad tangible, y en el edificio en construcción o simplemente
en proyecto. Mediante estos acuerdos, los futuros cotitulares del edificio
determinan el fin del solar adquirido, así como el régimen de derechos
y obligaciones que cada uno de ellos contrae en relación con el citado
objeto. Pues bien, es precisamente este régimen el que la citada Resolución
declara que debe ser objeto de inscripción registral, con la finalidad de
dar la suficiente publicidad a los pactos existentes entre los copropietarios
del solar. 2. o Esta doctrina de la Dirección General fue ratificada por
la Resolución de 18 de abril de 1988, en la que además se dice "que no
existe inconveniente alguno en que estos pactos se inscriban antes de
iniciarse las obras de construcción del edificio". Señala, además, esta
Resolución, la forma en que debe procederse a la inscripción en el Registro
de tales pactos. 3. o No es preciso que la configuración de un régimen
especial de propiedad tenga que estar tipificado o previsto en la Ley de
Propiedad Horizontal. Por el contrario, el principio de autonomía de la
voluntad, consagrado en el artículo 1.255 del Código Civil, permite que
las partes acuerden la determinación de una especial forma de titularidad
dominical sobre un bien inmueble, y que estos pactos tengan efecto, no
sólo en relación con los cotitulares del inmueble, sino también respecto
de terceros, y por lo cual es necesario hacer uso del efecto erga omnes
que supone la inscripción registral. Esta eficacia erga omnes , que la
publicidad del Registro proporciona, tiene además una enorme relevancia y
trascendencia en el supuesto que nos ocupa, puesto que, de no hacerse
constar en el Registro, nos encontraríamos con unas fincas cuya titularidad
frente a terceros estarían sujetas simplemente al régimen de una
comunidad común, esto es, en proindiviso ordinario de distintos titulares,
regulándose por los artículos 396 y siguientes del Código Civil, con los derechos
y obligaciones que determina dicha regulación legal, entre otros, los
derechos de preferente adquisición o de división de la cosa común que han
sido expresamente excluidos en la configuración que las partes han
proporcionado a sus derechos sobre los inmuebles sobre los que se prevé
la construcción del edificio de viviendas, garajes y trasteros. La no
inscripción del régimen de prehorizontalidad supondría además una tremenda
limitación de las facultades de disposición de los codueños que tendrían
enormemente complicada la transmisión de sus cuotas dominicales,
mientras el edificio se encuentre en construcción y no se hayan otorgado las
escrituras de obra nueva y división horizontal. 4. o En resumen, la figura
de la prehorizontalidad viene siendo contemplada por la doctrina y
declarada su inscripción en los Registros de la Propiedad desde hace tiempo,
y ello con objeto de salvaguardar, tanto los derechos de las personas que
concierten la construcción de un edificio de viviendas en régimen de
comunidad, como de los terceros que con los mismos entablan relaciones
jurídicas.
IV
El Registrador, don José Velloso Jiménez, en defensa de su nota,
informó: 1. o La denominada "prehorizontalidad" puede tener acceso al Registro,
siempre que se establezca de forma distinta a como lo ha sido en la escritura
calificada. Ésta sería la que se establece sobre un edificio cuya construcción
ha sido comenzada, con todos los requisitos legales. El término
"prehorizontalidad" sólo puede aplicarse a una especie de propiedad horizontal
proyectada, potencial, en cuanto que se establece sobre un edificio que
se terminará en el futuro y por eso podría denominarse "prehorizontalidad",
aunque la palabra no esté recogida como tal legalmente. 2. o La escritura,
bajo la denominación de régimen de prehorizontalidad, establece una figura
confusa, ambigua, con un conglomerado de relaciones jurídicas que en
modo alguno pueden ser objeto de inscripción, ya que se pretende este
régimen sobre dos fincas pertenecientes a Registros distintos y sólo se
nos dice que se proponen construir un bloque de viviendas en ocho alturas
y se señala el número de viviendas, plazas de garaje y trasteros. Se establece
que los propietarios contribuirán a los gastos de cada viviendayalos
gastos comunes, que se regirán por la Ley de 21 de julio de 1960 y por
las reglas de condominio. A continuación enumera sin más las viviendas,
plazas de garaje y trasteros, que corresponden en su conjunto a cada
propietario. No es posible inscribir un régimen así constituido sin que
queden incumplidos los principios hipotecarios de especialidad, legalidad
e inscripción registral. El de especialidad porque recae sobre dos fincas
pertenecientes a distintos Registros, sin especificarse el régimen sobre
cada finca. El de legalidad porque la denominada "prehorizontalidad", tal
y como se describe en la escritura, no se regula legalmente. El Registro
sólo puede inscribir relaciones jurídicas legales. El de inscripción registral
porque no reúne los requisitos necesarios que han de constar en la misma,
ni en lo relativo a su régimen, ni a sus normas, ni a las fincas resultantes
de la división horizontal. 3. o El régimen de prehorizontalidad está recogido
en las Resoluciones de 5 de noviembre de 1982 y 18 de abril de 1988.
En ellas se recogen supuestos distintos al que se está examinando. La
de 1982 se refiere a una escritura de constitución de un edificio en régimen
de propiedad horizontal, cuya construcción no está comenzada y en una de
sus consideraciones establece que no entra en el examen del supuesto
de propiedad horizontal en un edificio meramente proyectado. La de 1988
se ocupa de una escritura en la que los condóminos de una finca se
atribuyen la propiedad individualizada de viviendas "en construcción", y en
uno de sus considerandos se señala que la "construcción está comenzada".
Alega el señor Notario que la doctrina acepta esta "prehorizontalidad",
pero, parte del valor relativo del argumento, no parece que la doctrina
acepte este régimen de prehorizontalidad tal y como se establece en la
escritura que estamos examinando, sobre todo si se pretende su inscripción
registral. Se alega, igualmente, que el artículo 1.255 del Código Civil
establece el criterio de autonomía de la voluntad para establecer las relaciones
jurídicas que tengan por conveniente las partes interesadas. Esto es así
en cuanto que la relación jurídica establecida libremente no vulnere las
limitaciones que el propio artículo establece, es decir, las normas de
carácter imperativo o de derecho necesario que imponen un límite a las
relaciones jurídicas de derecho dispositivo libremente pactadas por las partes.
En el supuesto concreto que se examina, estas normas imperativas de
derecho necesario son la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, que
expresamente establece esa libertad de las partes interesadas, siempre que no
se vulneren los principios de la propia Ley, en cuanto ésta lo permita,
y la legislación hipotecaria, en cuanto se pretende la inscripción registral,
que contiene unos principios y normas de derecho imperativo y necesario,
exigiendo unos requisitos legales que no pueden quedar sometidos a la
libre libertad de los interesados. El señor Notario señala, por último, las
consecuencias negativas que, en caso de no inscripción, se producirían
tanto para los interesados como para los terceros. Esto es natural, pues
si la relación jurídica denominada prehorizontalidad no reúne los
requisitos legales para su inscripción, es lógico que las consecuencias jurídicas
de dicha figura legal no alcancen ni a los interesados ni a terceros, pero
esto no es argumento válido para pretender la inscripción. Lo que habría
que hacer es regular esta relación jurídica de otra manera y así conseguir
la inscripción registral y sus consecuencias.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó el
recurso interpuesto y revocó la nota del Registrador en base a que el
hecho de que la construcción no esté comenzada no es argumento para
rechazar la inscripción, pues ni en la Ley ni en la doctrina registral se
exige el comienzo de las obras y a que el hecho de que el régimen recaiga
sobre dos fincas pertenecientes a distintos Registros no es obstáculo, pues
al haber accedido el Registrador a la agrupación previa, ya no puede hablar
más que de una finca.
VI
El Registrador de la Propiedad apeló el anterior auto reiterándose en
las alegaciones de su informe y añadiendo: 1. o El régimen de
prehorizontalidad se constituye no sobre la finca agrupada, sino sobre ésta y
otra más. 2. o El artículo 8, párrafo 4. o , de la Ley Hipotecaria, se refiere
a edificios cuya construcción esté concluida o, por lo menos, comenzada.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 396, 401 y 1.255 del Código Civil; 2,8y9dela
Ley Hipotecaria; 16, 51, 117 y 127 de su Reglamento;5y21delaLey
de Propiedad Horizontal, y las Resoluciones de 5 de noviembre de 1982,
18 de abril de 1988y4demarzo de 1993.
1. Se debate en el presente recurso acerca de la posibilidad de inscribir
en el Registro de la Propiedad la constitución de un régimen, al que se
le da el nombre de "prehorizontalidad", sobre dos fincas, de las que son
propietarios en comunidad por cuotas los otorgantes. Éstos manifiestan
el propósito de construir una edificación y de constituir un régimen de
división horizontal cuando aquélla esté concluida, expresando los
elementos privativos de que dispondrá, aunque sin describirlos, asignando a cada
codueño, en pago de sus cuotas, alguno o algunos de estos elementos
privativos, estableciendo que tal régimen se regirá por la Ley de Propiedad
Horizontal, sin perjuicio de las normas que rigen la comunidad de bienes,
y pactando expresamente que, en las transmisiones de las cuotas o
participaciones de los codueños, los otros no podrán ejercitar los derechos
de tanteo y retracto de comuneros.
2. El Registrador no inscribe la constitución de este régimen "por
no estar regulada -laprehorizontalidad en la vigente Ley de Propiedad
Horizontal, de 21 de julio de 1960". El artículo 8, número 4. o ,delaLey
Hipotecaria exige, para la inscripción del régimen de propiedad horizontal,
que la construcción del edificio al que el mismo se refiere esté, al menos,
comenzada. Sin embargo, en base al principio de autonomía de la voluntad
y tal y como ya dijo la Resolución de 18 de abril de 1988, nada se opone
a la inscripción, aun antes de iniciarse la construcción, de los acuerdos
entre los comuneros por los cuales cada uno de ellos construirá
individualmente su vivienda individualizada y cuya propiedad pertenecía desde
un principio al respectivo constructor, pues de este modo se asegura
adecuadamente frente a terceros, el interés de cada comunero respecto de
las concretas viviendas, garajes y trasteros futuros que le viene asignados
y cuya construcción les va a imponer gastos tan importantes. La inscripción
se practicará entonces en el folio de la finca común, en cuanto al acuerdo
modificativo del régimen de la comunidad (cfr. artículo 2, número 2, de
la Ley Hipotecaria). En tanto la construcción no esté concluida, o por
lo menos comenzada, no podrá hacerse constar en el Registro que existe
sobre cada vivienda, garaje o trastero -todavía sólo enproyecto una
propiedad separada; es decir, no podrá todavía inscribirse el régimen de
propiedad horizontal como tal. Pero, desde que se produzca el acuerdo
suficientemente determinado sobre la construcción y sobre el destino de
cada vivienda, garaje o trastero, procede la inscripción y los pisos
proyectados pueden constar como términos de referencia de los derechos
que sobre la finca tienen los titulares registrales como, para hipótesis
análogas, prevé la misma Ley de Propiedad Horizontal (cfr. artículo 21.1. o ),
la Ley Hipotecaria (artículo 8.4. o ) y su Reglamento (artículo 16.2. o ).
Otra cosa es si el acuerdo sobre la construcción del edificio y sobre
el destino de cada vivienda, garaje o trastero está o no, en este caso,
suficientemente determinado a los efectos de considerarlo conforme con
las exigencias del principio de especialidad registral. Pero, dado que este
aspecto no es puesto en tela de juicio por el nota del Registrador, no
es posible examinarlo en el estrecho cauce del recurso gubernativo, que
debe circunscribirse a las cuestiones que se relacionan directa e
inmediatamente con la calificación del Registrador (cfr. artículo 117 del
Reglamento Hipotecario).
Esta Dirección General ha acordado, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 127 del Reglamento Hipotecario, desestimar el recurso,
confirmar el auto apelado y revocar la nota del Registrador.
Madrid, 17 de julio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
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