En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don
Santiago Rubio Liniers contra la negativa del Registrador mercantil
número XVI de la misma capital, don José María Rodríguez Berrocal, a
inscribir un nombramiento de Auditor de cuentas.
Hechos
I
En escritura autorizada el 21 de febrero de 1994 por el Notario de
Madrid don Santiago Rubio Liniers se elevó a público el acuerdo adoptado
por el Consejo de Administración de la sociedad mercantil "Harinera de
las Nieves, Sociedad Anónima", en reunión celebrada el 4 de noviembre
de 1993, por el que se nombraba Auditor de cuentas para el ejercicio
a cerrar el 31 de diciembre de 1993 a la "Sociedad ATD Auditores, Sociedad
Limitada", por el plazo de seis meses.
II
Presentada en el Registro Mercantil de Madrid copia de dicha escritura
con el documento justificativo de la aceptación de su nombramiento por
la sociedad auditora, fue calificada con nota denegatoria de su inscripción
en la que consta: "Denegada la inscripción del documento precedente por
adolecer del siguiente defecto de carácter insubsanable: El Consejo de
Administración no es competente para nombrar Auditor de cuentas de
la sociedad (artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas). Y además
el período de tiempo no puede ser inferior a tres años. Madrid, 25 de
febrero de 1994.-Fdo., José María Rodríguez Berrocal".
Por acta autorizada el 10 de marzo siguiente por el mismo Notario,
el representante de la sociedad hace constar que la misma no está obligada
por la legislación vigente a designar Auditor, no obstante, lo cual, ha
procedido a hacerlo voluntariamente conforme consta en la escritura citada.
Presentadas las copias del acta y escritura, y vigente el asiento de
presentación inicial de esta última, fue calificada con nueva nota en la que
consta "Siguen subsistiendo los mismos defectos que constan en la nota
anterior. Madrid, 21 de marzo de 1994.-Fdo., José María Rodríguez
Berrocal".
Y presentados por tercera vez ambos documentos, el 6 de mayo
siguiente, se extendió nueva nota, haciendo constar que "Se devuelve de nuevo
el documento precedente, junto con el acta autorizada el 10 de marzo
de 1994 ante el Notario de Madrid don Santiago Rubio Liniers, número 569
de protocolo, por ya haber sido objeto de calificación los mismos y no
aportarse ningún otro documento que conlleve la modificación de las notas
de calificación ya extendidas. Madrid, 18 de mayo de 1994.-Fdo., José
María Rodríguez Berrocal".
III
El Notario autorizante de la escritura y acta recurrió la calificación
registral en vía gubernativa mediante escrito presentado en el Registro
citado el 15 de julio de 1994 en base a las siguientes alegaciones: Que
deben distinguirse las sociedades obligadas a designar Auditores de cuentas
y aquellas que no lo están; que tan sólo a las primeras resultan aplicables
los artículos 203 y 204 de la Ley de Sociedades Anónimas; que "Harinera
de las Nieves, Sociedad Anónima", no tiene obligación legal de hacerlo;
que pese a ello no existe disposición alguna que le prohíba designar
voluntariamente un Auditor; que el artículo 20.2.3 de los Estatutos inscritos
autoriza al Consejo para designar Auditor; que no es lógico exigir el
nombramiento por tres años cuando no hay obligación de proceder al
nombramiento, quedando garantizados los posibles derechos de los socios que
tratan de proteger el artículo 205 de la Ley, por lo que es admisible un
nombramiento para un solo ejercicio y con seis meses de antelación, plazo
más que suficiente para llevar a cabo su función.
IV
El Registrador decidió mantener su nota en base a los siguientes
fundamentos: Como hechos a tener en cuenta, que el 10 de febrero de 1994
se presentó solicitud suscrita por doña Julia y don José Luis Madrid
Martín-Peñasco solicitando nombramiento de Auditor para las cuentas de la
misma sociedad en base al artículo 205 de la Ley de Sociedades Anónimas,
solicitud trasladada a la sociedad el 15 de febrero, con oposición por la
misma al nombramiento en escrito presentado en el Registro el 23 de
febrero; el Registrador desestimó en fecha 28 del mismo mes la oposición
planteada; que el recurso se ha interpuesto fuera del plazo que al efecto
señala el artículo 69 del Reglamento del Registro Mercantil ya que la nota
extendida el 18 de mayo no puede considerarse en sentido estricto de
calificación por lo que acuerda no admitir el recurso; subsidiariamente:
Como primera razón que tan solo la Junta puede designar Auditor según
los artículos 204 y 205 de la Ley de Sociedades Anónimas; que el artículo 20
de los Estatutos sociales señala como facultades del Consejo "a título
enunciativo .... contratar servicios de Abogados, Auditores, Peritos, ..." y lo
hace tras establecer como regla general que "salvo los actos que la Ley...
reserve exclusivamente a la Junta general", de donde se deduce el respeto
a aquellas competencias que legalmente corresponden a la Junta, entre
ellas el nombrar Auditores, que el Consejo podrá desarrollar pero no suplir.
V
El recurrente se alzó ante este Centro directivo frente a la decisión
del Registrador, oponiéndose a la consideración del recurso como
extemporáneo dado que ante la primera nota de calificación se presentó un
documento complementario, el acta de 10 de marzo, siendo imposible el
simultanear la presentación de un documento con fines subsanatorios y
recurrir simultáneamente; que caducado el inicial asiento de presentación
lo fueron de nuevo los dos documentos, que se calificaron a través de
la reiteración de la calificación inicial, y que, en definitiva, no puede
considerarse que una nota que reitera la calificación de otra anterior no sea
en sí misma una nota de calificación recurrible. En lo demás, reiteró sus
argumentos iniciales.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 203.2, 204.1 y 205.2 de la Ley de Sociedades
Anónimas; 68 y 80 del Reglamento del Registro Mercantil; 108 y 113 del
Reglamento Hipotecario, y la Resolución de 16 de abril del presente año.
1. Al haber planteado el Registrador como cuestión previa la
extemporaneidad del recurso, es obligado comenzar por el examen de ésta que
sería causa de inadmisión, y que de confirmarse excluiría el entrar en
las cuestiones de fondo planteadas.
En este caso el problema parte de una doble presentación formal de
los títulos calificados. Con ocasión de la primera se extendieron sendas
notas, denegatoria de la inscripción la primera y confirmatoria de la misma,
a la vista de un documento complementario, la segunda. Y presentados
de nuevo ambos documentos, presentación que causó un nuevo asiento
en el libro-diario, se extiende nota haciendo constar que se devolvían por
haber sido ya calificados y no aportarse documento alguno que modificase
la calificación anterior.
Es reiterada la doctrina de este Centro directivo (Resoluciones de 8
de noviembre de 1952; 5 de febrero de 1953, y 25 de marzo de 1987)
en el sentido de que los documentos presentados a inscripción han de
calificarse tantas veces cuantas se presenten a tal fin, teniendo cada nota
carácter autónomo a los efectos de interponer frente a ella recurso
gubernativo (cfr. artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil en relación
con los artículos 108 y 113 del Reglamento Hipotecario). En este caso
la última de las notas no es sino reiteración de la calificación anterior,
de suerte que han de entenderse reproducidos en ella, al mantenerse los
defectos consignados en la anterior y, por tanto, susceptible de recurso
dentro del plazo reglamentario a contar desde su fecha.
2. Desechada la objeción de procedimiento, ha de pasarse al examen
de la cuestión de fondo que se centra en la posibilidad de que una sociedad
que no está legalmente obligada a auditar sus cuentas por no darse en
ella los presupuesto que al respecto establece el artículo 203.2 de la Ley
de Sociedades Anónimas, nombre voluntariamente un Auditor, el plazo
por el que puede hacerse y si en tal caso puede proceder al nombramiento
el órgano de administración.
A las dos primeras cuestiones ya ha dado respuesta positiva la
Resolución de este Centro directivo de 16 de abril del corriente año en el
sentido de que el plazo mínimo que por el que ha de realizarse el
nombramiento de Auditores de cuentas conforme al artículo 204.1 de la Ley
de Sociedades Anónimas tan solo rige para aquellas sociedades legalmente
obligadas a auditar sus cuentas, de suerte que no alcanza a las que no
se encuentren en tal situación de conformidad con el párrafo segundo
del citado artículo 203, para las cuales la voluntariedad de aquel control
de su contabilidad ha de suponer no sólo la libertad de proceder al
nombramiento de Auditor, sino también la de fijar el plazo o ejercicios para
los que se hace.
Y en cuanto al órgano social competente para la adopción de tales
decisiones, nada impide que dentro de esa voluntariedad sea aquél al
que compete la gestión social, entre cuyas funciones se encuentra la
llevanza de la contabilidad, el que acuerde, tanto como un medio de respaldo
a su actuación en ese campo, como de garantía complementaria para socios
y terceros, que se lleve a cabo una auditoría de la contabilidad eligiendo
para ello un profesional con titulación adecuada.
Con ello no se prejuzga el valor que a tal nombramiento haya de
atribuirse en relación con el derecho que a los socios confiere el artículo 205.2
de la misma Ley, ni tan siquiera, circunscrito como está el recurso
gubernativo a las cuestiones directamente relacionadas con la calificación
registral (cfr. artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil) la posibilidad
de inscribir ese nombramiento facultativo, en realidad un contrato de
arrendamiento de obra o servicios en el Registro Mercantil.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso, revocando la
nota y decisión del Registrador, con el alcance que resulta de los anteriores
fundamentos de Derecho.
Madrid, 20 de junio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Registrador mercantil de Madrid número XVI.
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