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REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 6/2026

I. Introducción

Las páginas que siguen a continuación tienen por objeto comentar los Antecedentes de Hecho, los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la STSJ de Baleares-SOC núm. 190/2026, de 17 de abril (ECLI:ES:TSJBAL:2026:453), que resuelve el recurso de suplicación núm. 591/2025, interpuesto por la persona trabajadora contra la sentencia núm. 308/2025, de 14 de octubre, dictada en autos núm. 686/2024 por el JS núm. 5 de Palma en materia de despido disciplinario.

II. Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Sala de lo Social del TSJ de Baleares.

Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 190/2026, de 17 de abril.

Tipo y número de recurso: recurso de suplicación núm. 591/2025.

ECLI:ES:TSJBAL:2026:453

Fuente: CENDOJ.

Ponente: Ilmo. Sr. D. Óscar López Bermejo.

Votos Particulares: carece.

III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes

La cuestión de fondo consiste en determinar la calificación que merece el despido disciplinario que la empresa adopta el 1 de julio de 2024 por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. La empresa, que no ha observado el trámite de audiencia previa, despide al trabajador por consumir comida: 1) del establecimiento donde trabaja, 2) durante su horario laboral, 3) sin abonar previamente su importe, que asciende a 4,50 euros, 4) estando todavía esa comida destinada a la venta al público porque el establecimiento no ha cerrado, y 5) habiendo recibido formación en materia de autoconsumo. En definitiva, el asunto se centra en dos cuestiones:

Primera cuestión: la calificación que merece el despido disciplinario adoptado por la empresa sin observar el trámite de audiencia previa que exige el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT.

Segunda cuestión: si resulta proporcional que la conducta del trabajador, aun siendo constitutiva de falta muy grave, sea sancionada con el despido disciplinario a la vista de las circunstancias concurrentes; dicho de otro modo: se trata de determinar si la teoría gradualista puede aplicarse para modular la sanción en casos de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

En orden a la resolución de la cuestión de fondo planteada destaca el iter cronológico señalado a continuación:

• El 13 de diciembre de 2011, el trabajador demandante comienza a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada (Mercadona, SA), en virtud de un contrato de trabajo indefinido y jornada a tiempo completo.

• El 28 de junio de 2024, sobre las 21.20 horas, la coordinadora de planta sorprende al trabajador demandante comiéndose una bandeja de cuarto de pollo con patatas, cuyo precio de venta al público en la sección de «listo para comer» es de 4,50 euros (código 097711). La coordinadora de planta se dirige al trabajador con estas palabras: «¿qué haces?, ¿estás comiendo? Sabes que esto no se puede hacer», a lo que el trabajador demandante responde que ya sabe que no puede comer, pero tiene mucha hambre. La coordinadora de planta solicita al trabajador el ticket de compra del producto que está consumiendo, respondiendo este que no lo tiene.  Los productos cocinados de venta al público, como el que estaba consumiendo el trabajador demandante, no se desechan hasta el cierre total del establecimiento. Aunque el establecimiento cierra al público a las 21:30 horas, mantiene su actividad comercial hasta la salida de los clientes que se encuentran en el interior a esa hora. Antes de comenzar a prestar servicios en la empresa, el trabajador recibió formación sobre autoconsumo.

• El 1 de julio de 2024, la empresa demandada entrega al trabajador demandante carta de despido disciplinario, con efectos desde ese mismo día. La empresa adopta el despido disciplinario sin audiencia previa. El trabajador no había sido sancionado con anterioridad al despido, no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores durante el último año y en el momento del despido acumula una antigüedad en la empresa de casi 13 años.

El trabajador despedido interpone demanda de despido tras haber agotado sin acuerdo el trámite de conciliación extrajudicial ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares (TAMIB).

• El 14 de octubre de 2025, el JS núm. 5 de Palma dicta la sentencia núm. 308 (autos núm. 686/24), que desestima la demanda de despido disciplinario en su integridad, declarando la procedencia del despido y absolviendo a la empresa demanda de todos los pedimentos deducidos en su contra.

El trabajador formaliza recurso de suplicación contra la SJS.

• El 17 de abril de 2026, la Sala de lo Social del TSJ de Balares dicta sentencia, resolviendo el recurso de suplicación núm. 591/2025, y que ahora se comenta.

IV. Posiciones de las partes

1. La parte recurrente: trabajador despedido

El trabajador despedido interpone recurso de suplicación contra la sentencia núm. 308/2025, de 14 de octubre, del JS núm. 5 de Palma, dictada en autos núm. 686/2024. El trabajador fundamenta su recurso en cuatro motivos: dos con base en el artículo 193.b) de la LRJS y otros dos con base en el artículo 193.c) de la LRJS.

• Los motivos primero y segundo del recurso están destinados a solicitar la revisión fáctica, ex artículo 193.b) de la LJRS. El primer motivo de revisión fáctica va referido al hecho probado tercero y el segundo motivo al hecho probado sexto de la SJS recurrida.

• El tercer motivo del recurso está destinado a denunciar la infracción de las normas sustantivas, ex artículo 193.c) de la LRJS. El trabajador denuncia la infracción del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, por ausencia de audiencia previa a la decisión del acto extintivo (despido disciplinario), lo cual conduce, a su vez, a la infracción del artículo 24 de la CE, que reconoce el derecho fundamental a la defensa.

• El cuarto y último motivo del recurso está destinado a denunciar la infracción de las normas sustantivas, ex artículo 193.c) de la LRJS. El trabajador denuncia la infracción de los artículos 54.2.d), 56 y 58 del ET y del principio de proporcionalidad sancionadora, así como la inaplicación de la teoría gradualista. El trabajador argumenta que las circunstancias concurrentes determinan que su conducta, aun siendo constitutiva de falta muy grave, no reviste la gravedad y culpabilidad necesarias para justificar el despido disciplinario; a saber: 1) el escaso valor del producto consumido (4,50 euros), 2) la elevada antigüedad en la empresa (13 años), 3) no haber sido sancionado con anterioridad, 4) la ausencia de perjuicio económico y 5) la aplicación de la doctrina recogida por la misma Sala en una sentencia precedente^[1].

El trabajador solicita que el despido disciplinario se declare nulo, por vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y subsidiariamente improcedente, por no ser ciertos los hechos recogidos en la carta de despido y no haberse cumplido el trámite de audiencia previa del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT.

2. La parte recurrida: empresa demandada

La empresa demandada presenta escrito de impugnación del recurso de suplicación, solicitando su desestimación.

3. El Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de suplicación por estar conforme con los fundamentos de la sentencia del JS recurrida.

V. Normativa aplicable al caso

La STSJ de Baleares-SOC núm. 190/2026, de 17 de abril (recurso de suplicación núm. 591/2025) aplica la normativa, jurisprudencia y doctrina judicial señaladas a continuación:

• Normativa aplicable:
  • Constitución Española (CE) (BOE núm. 311, de 29 diciembre 1978): artículo 24.
  • Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo (BOE núm. 155, de 29 junio 1985)^[2]: artículo 7.
  • Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) (BOE núm. 255, de 24 octubre 2015): artículos 54.2.d), 56 y 58.
  • Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) (BOE núm. 245, de 11 octubre 2011): artículos 193.b), 193.c) y 235.1. 
  • Convenio Colectivo de Mercadona, SA (Código núm. 90104552012024) (BOE núm. 52, de 28 febrero 2024) ^[3].

• Jurisprudencia:
  • STS-SOC núm. 693/2020, de 22 julio (RCO núm. 20/2019. ECLI:ES:TS:2020:2780), sobre revisión de hechos probados en casación.
  • STS-SOC (Pleno) núm. 1250/2024, de 18 de noviembre (RCUD núm. 4735/2023. ECLI:ES:TS:2024:5454), sobre interpretación del requisito de audiencia previa al despido disciplinario, previsto en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT.
  • STS-SOC núm. 185/2025, de 11 de marzo (RCUD núm. 939/2024. ECLI:ES:TS.2025:1128), sobre interpretación del requisito de audiencia previa al despido disciplinario, previsto en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT. Completa la doctrina recogida en la STS-SOC (Pleno) núm. 1250/2024.
  • STS-SOC núm. 750/2023, de 17 de octubre (RCUD núm. 5073/2022. ECLI:ES:TS:2023), sobre despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. El trabajador es despedido por apropiación indebida de productos de la empresa, cuyo importe no supera los 6,00 euros. El despido se declara procedente. Lo más relevante no es el importe del producto sustraído, sino el quebranto de la confianza que la empresa deposita en la persona trabajadora.
  • STS-SOC núm. 18/2019, de 10 de enero (RCUD núm. 2595/2017. ECLI:ES:TS:2019:195), sobre la aplicación de la teoría gradualista en el despido disciplinario.
  • STS, Sala Social, de 15 de enero de 2009 (RCUD núm. 2302/2007. ECLI:ES:TS:2009:175), sobre el acceso al RCUD de la calificación que merecen las conductas en materia disciplinaria.
  • STS, Sala Social, de 19 de julio de 2010 (RCUD núm. 2643/2009. ECLI:ES:TS:2010:2591), sobre despido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, ex artículo 54.2.d) del ET.

• Doctrina judicial:
  • STSJ de Andalucía-SOC núm. 237/2019, de 29 de enero (Recurso de suplicación núm. 4473/2017. ECLI:ES:TSJAND:2019:2619)^[4], sobre la inaplicación de la teoría gradualista en los casos de despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.
  • STSJ de Baleares-SOC núm. 455/2022, de 20 de septiembre (Recurso de suplicación núm. 173/2022. ECLI:ES:TJSBAL:2022:983), sobre despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, declarado improcedente. Aplicación de la teoría gradualista.

VI. Doctrina básica

Con arreglo a la normativa y jurisprudencia aplicables, la STSJ de Baleares-SOC núm. 190/2026, de 17 de abril, desestima el recurso de suplicación núm. 591/2025, confirmando la sentencia núm. 308/2025, de 14 de abril, del JS núm. 5 de Palma, que declara la procedencia del despido disciplinario.

La Sala de lo Social del TSJ de Baleares desestima los cuatro motivos en los que se fundamenta el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador despedido:

• Desestimación de los dos primeros motivos del recurso de suplicación, destinados a la revisión fáctica, ex artículo 193.b) de la LRJS. La Sala desestima el primer motivo de revisión fáctica porque se basa en prueba testifical, y se trata de un medio de prueba inhábil a efectos de revisión conforme al artículo 193.b) de la LRJS; y el segundo motivo porque el JS, para confeccionar el hecho probado sexto, ha tenido en cuenta las testificales citadas, valoración que no puede ser suplida con la documental recogida en el recurso de suplicación, dado que de las anteriores declaraciones de los testigos se concreta que el trabajador despedido tuvo formación sobre prohibición de autoconsumo.

• Desestimación del primer motivo del recurso de suplicación destinado a denunciar la infracción de normas de Derecho sustantivo, ex artículo 193.c) de la LRJS. Se denuncia infracción del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, en relación con artículo 24 de la CE. La Sala desestima el motivo. En el caso ahora examinado, el despido disciplinario fue adoptado el 1 de julio de 2024. Este despido no está sujeto al trámite de audiencia previa porque es de fecha anterior a la de publicación de la STS-SOC (Pleno) núm. 1250/2024, de 18 de noviembre (RCUD núm. 4735/2023).

• Desestimación del segundo motivo del recurso de suplicación destinado a denunciar la infracción de normas de Derecho sustantivo, ex artículo 193.c) de la LRJS. Se denuncia infracción de los artículos 54.2.d), 56 y 58 del ET. La Sala desestima el motivo, y declara que no cabe declarar la improcedencia del despido por el efecto de la teoría gradualista. La Sala argumenta del modo siguiente:
  • No tiene cabida la doctrina recogida en la STSJ de Baleares-SOC núm. 455/2022, de 20 de septiembre (recurso de suplicación núm. 173/2022), que invoca la parte recurrente. Esta sentencia también examina un despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual. Concretamente, el trabajador se apropia de productos del supermercado donde trabaja, que iban a ser tirados a la basura. En esta ocasión, la Sala de lo Social del TSJ de Baleares aplicó la teoría gradualista porque concurrió una circunstancia que no acontece en el caso ahora examinado, y es que, durante un periodo de unos seis o siete años, la coordinadora de planta fue permisiva con el autoconsumo de productos por parte de los empleados, y no fue hasta la llegada de la nueva coordinadora cuando se adopta un sistema no permisivo de autoconsumo sin informar de ello a los trabajadores. La Sala considera que en el caso ahora examinado, de haber existido una advertencia previa sobre las consecuencias disciplinarias de este tipo de comportamientos antaño tolerados, podríamos aceptar, sin duda, la improcedencia del despido.
  • Resulta de aplicación la doctrina derivada en la STS-SOC núm. 750/2023, de17 de octubre (RCUD núm. 5073/2022), porque en el caso ahora examinado no concurren circunstancias relevantes en el trabajador que justifiquen la aplicación de la teoría gradualista. El hecho de que el producto consumido tenga un escaso valor económico no es una circunstancia determinante para aplicar la teoría gradualista e impedir el despido disciplinario, porque lo más relevante es que una vez detectada la conducta infractora, se ha quebrado la confianza que la empresa deposita en la persona trabajadora.

VII. Parte dispositiva

La STSJ de Baleares-SOC núm. 190/2026, de 17 de abril, falla en los términos siguientes:

• Desestimar íntegramente el recurso de suplicación núm. 591/2025, interpuesto por el trabajador contra la sentencia núm. 308/2025, de 14 de octubre, del JS núm. 5 de Palma, en autos núm. 685/2024, sobre despido.
• Confirmar la sentencia núm. 308/2025, de 14 de octubre, del JS núm. 5 de Palma, que declara procedente el despido disciplinario.
• No haber lugar a la condena en costas a la parte recurrente (trabajador), conforme al artículo 235.1 de la LRJS.

VIII. Comentario

Aunque la STSJ de Baleares-SOC núm. 190/2026, de 17 de abril, no elabora doctrina judicial sobre un tema novedoso, destaca por exponer con orden, claridad y de forma didáctica la doctrina elaborada por la Sala IV del TS que da respuesta a las dos cuestiones siguientes:

• ¿En qué casos el despido disciplinario no está sujeto al requisito de audiencia previa? El despido disciplinario no está sujeto al trámite de audiencia previa cuando se adopta en fecha anterior a la de publicación de la STS-SOC (Pleno) núm. 1250/2024, de 18 de noviembre (RCUD núm. 4735/2023).

• ¿En qué casos no procede aplicar la teoría gradualista al despido disciplinario? La aplicación de la teoría gradualista conduce a que, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, el despido disciplinario no resulta una sanción proporcional a la falta cometida. En caso de despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual, la teoría gradualista suele tener difícil cabida porque, una vez detectada la conducta infractora, se quiebra la confianza depositada por la empresa en la persona trabajadora, y han de concurrir circunstancias muy claras que justifiquen su aplicación. El escaso valor de la cantidad defraudada o la ausencia de perjuicio para la empresa no son circunstancias con suficiente trascendencia para aplicar la teoría gradualista y modular el despido hacia otra sanción menos severa.

1. ¿En qué casos el despido disciplinario no está sujeto al requisito de audiencia previa?

El artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT establece que no debe darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda tal posibilidad.

La STS-SOC (Pleno) núm. 1250/2024, de 18 de noviembre (RCUD núm. 4735/2023. ECLI:ES:TS:2024:5454) dictamina que, dando cumplimiento al artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, el despido disciplinario debe ir precedido de audiencia al trabajador despedido. La finalidad del trámite de audiencia previa es que el trabajador sea escuchado por el empleador sobre los hechos imputados antes de que este pueda adoptar una decisión disciplinaria definitiva que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado. El TS ha puntualizado que la exigencia de audiencia previa alcanza a los despidos disciplinarios adoptados después de publicarse la STS-SOC núm. 1250/2024, de 18 de noviembre, no a los acaecidos con anterioridad^[5]. Por tanto, el trámite de audiencia previa al despido disciplinario resulta exigible siempre que concurran los dos requisitos siguientes: 1) la empresa va a sancionar a la persona trabajadora con un despido disciplinario, y 2) la fecha del despido es posterior a la de publicación de la STS-SOC núm. 1250/2024, de 18 de noviembre.

En definitiva, todo despido disciplinario que se adopte actualmente (año 2026) está sujeto al trámite de audiencia previa, y su inobservancia determina la improcedencia del despido. Los únicos despidos disciplinarios no sujetos al trámite de audiencia previa son los adoptados antes de publicarse la STS-SOC (Pleno) núm. 1250/2024, salvo que el convenio colectivo aplicable lo exigiera.

El hecho de que la audiencia previa resulte de obligado cumplimiento con independencia de que la persona trabajadora que va a ser despedida tenga o no la condición de representante, lleva a cuestionar en qué situación queda la exigencia legal de apertura de expediente contradictorio antes de despedir a un trabajador que tiene la condición de representante [artículo 68.a) ET]. Llegados a este punto conviene subrayar que, aunque la apertura de expediente contradictorio y la audiencia previa comparten la finalidad de brindar al trabajador la posibilidad de defenderse antes de ser sancionado (defensa preventiva), ambos trámites presentan diferencias legales significativas; entre otras, las siguientes:

Primera diferencia: marco jurídico. La audiencia previa tiene su base legal en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, mientras que el expediente contradictorio se fundamenta en el artículo 68.a) del ET. El artículo 10.3. 3.º de la LOLS^[6] y el artículo 55.1.párrafo 4.º del ET^[7] contemplan la audiencia previa a los delegados sindicales cuando la persona trabajadora que va a ser despedida está afiliada al sindicato.

Segunda diferencia: tipo de falta y sanción disciplinaria (ámbito objetivo). La audiencia previa debe observarse cuando la sanción que tiene previsto imponer la empresa sea el despido disciplinario por una falta muy grave, mientras que la apertura del expediente contradictorio es preceptiva cuando se vaya a imponer no solo el despido disciplinario, sino cualquier sanción por falta disciplinaria tanto grave como muy grave.

Tercera diferencia: sujetos destinarios (ámbito subjetivo). En la audiencia previa se da voz únicamente a la persona trabajadora que va a ser despedida, mientras que en el expediente contradictorio también se da voz al órgano de representación unitaria al que pertenece la persona trabajadora (comité de empresa o los demás delegados de personal si los hubiere). En el caso de que la persona trabajadora que va a ser despedida esté afiliada a un sindicato, se dará audiencia tanto a ella (artículo 7 Convenio núm. 158 OIT) como a los delegados sindicales de la sección sindical del correspondiente sindicato (art. 10.3.3.º LOLS y art. 55.1.párrafo 4.º ET). En tal caso, la empresa deberá seguir dos trámites de audiencia previa, uno con la persona trabajadora afiliada y otro con los delegados sindicales, cada una con distinto fundamental legal.  

Cuarta diferencia: procedimiento formal. A diferencia del expediente contradictorio, los requisitos formales para dar cumplimiento al trámite de audiencia previa no están regulados y cabe entender que son menos exigentes. En este sentido, el TS ha declarado que para dar cumplimiento a la audiencia previa basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Los convenios colectivos suelen regular la tramitación formal del expediente contradictorio, no así de la audiencia previa. El TS ha declarado que el requisito de audiencia previa establecido en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT no requiere un desarrollo legislativo para su aplicación^[8]. No obstante, la falta de desarrollo legislativo del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, unido a la escasa regulación convencional, determinan la existencia de algunas dudas sobre cómo ha de tramitarse la audiencia previa, que generan inseguridad jurídica. Las dos dudas más frecuentes sobre la forma en la que ha de llevarse a cabo la audiencia previa son las siguientes:

• ¿El trámite de audiencia previa debe hacerse por escrito o es posible la forma oral? La STSJ de Madrid-SOC núm. 425/2023, de 328 de abril (Recurso de suplicación núm. 1436/2022. ECLI:ES:TSJM:2023:5523), declara que parece obvio que las condiciones mínimas para entender cumplido el requisito del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT son dos: en primer lugar, que al trabajador le sean comunicados los cargos que la empresa piensa incluir en la carta de despido y, en segundo lugar, que permita al trabajador presentar alegaciones y pruebas ante el órgano de la empresa responsable de adoptar la decisión final y con antelación suficiente al momento en que se adopte esa decisión. La Sala añade que el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT no exige que todo ello se lleve a cabo por escrito ni con unas determinadas formalidades, como serían las propias de un «expediente contradictorio», de manera que la forma en que se articule la posibilidad de defensa de los cargos solamente tiene naturaleza ad probationem, para permitir a la empresa acreditar que ha cumplido con su obligación. Pero si a pesar de la falta de forma acredita que dio al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos imputados de forma suficiente su obligación se puede entender cumplida. En definitiva, esta doctrina judicial admite que la audiencia previa no tiene que realizarse necesariamente de forma escrita, admitiendo la oralidad, siempre que se garantice el fin previsto.

• ¿Qué plazo hay para presentar alegaciones? A falta de previsión en convenio colectivo o acuerdo de empresa sobre la duración que haya de tener la audiencia previa al despido disciplinario, la doctrina judicial ha comenzado a aplicar el criterio jurisprudencial sobre duración mínima de la audiencia previa al delegado sindical en caso de despido de un trabajador afiliado al sindicato (artículo 10.3.3.º LOLS y artículo 55.1.párrafo 4.º ET). En este sentido, la STS, Sala Social, de 12 de julio de 2006 (RCUD núm. 2276/2005. ECLI:ES:TS:2006:5151), señala que, la finalidad del trámite de audiencia previa al delegado sindical no puede cumplirse si el plazo fijado por el empresario no supera las 24 horas, porque en tan breve plazo no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario. No se trata tanto de concretar un plazo único de audiencia previa, sino de determinar si, a la vista de las circunstancias del caso concreto (mayor o menor complejidad), el plazo fijado resulta suficiente para el fin previsto; y resulta que 24 horas es un plazo que, a todas luces y en todo caso, resulta insuficiente. Por tanto, la duración mínima del plazo de audiencia previa debería superar las 24 horas. El criterio jurisprudencial expuesto ha comenzado a aplicarse por la doctrina judicial para fijar la duración del plazo de audiencia previa al trabajador que va a ser despedido (artículo 7 Convenio núm. 158 OIT). En este sentido, la STSJ de Asturias-SOC núm. 70/2026, de 27 de enero (Recurso de suplicación núm. 1675/2025. ECLI:ES:TSJAS:2026:206), señala que el plazo de 24 horas que la empresa concede a la persona trabajadora para presentar alegaciones no es suficiente para tener la posibilidad cierta de defenderse. La Sala no concreta el plazo que haya de concederse, pero señala que ha de tener una duración suficiente para brindar a la persona trabajadora la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que imputa la empresa.

Quinta diferencia: consecuencias que lleva aparejado el incumplimiento. La inobservancia del trámite de audiencia previa determina la improcedencia del despido, mientras que la ausencia de expediente contradictorio conduciría a la nulidad del despido. Resulta conveniente profundizar en esta diferencia:

• Improcedencia del despido disciplinario adoptado sin observar el trámite de audiencia previa. El TS ha declarado que la omisión del requisito formal de audiencia previa conlleva la improcedencia del despido, en coherencia con el artículo 55.4 del ET, que contempla dicha calificación para el despido disciplinario adoptado sin observar los requisitos formales previstos legal o convencionalmente. Dado que la finalidad del trámite de audiencia previa es brindar a la persona trabajadora la posibilidad de defenderse antes de ser despedida, se cuestiona si su inobservancia debería determinar la declaración de nulidad del despido, por lesión del derecho fundamental a la defensa (artículo 24 CE), en lugar de la improcedencia, por inobservancia del requisito formal legalmente establecido. En definitiva, la cuestión pasa por determinar si la configuración que merece el trámite de audiencia previa va más allá de su consideración como mero requisito formal.

• Nulidad del despido disciplinario adoptado sin observar la apertura del expediente contradictorio. La cuestión que se plantea consiste en determinar la calificación que merece el despido disciplinario de un representante de los trabajadores adoptado sin la previa apertura de expediente contradictorio. Una vez sancionado, si el representante impugna la sanción en vía judicial, la parte demandada habrá de aportar el expediente contradictorio legalmente establecido (artículo 114.2 LRJS). La sanción impuesta sin la previa apertura del expediente contradictorio es nula. En este sentido, el artículo 115.2 de la LRJS es claro al señalar que serán nulas las sanciones impuestas a los representantes legales de los trabajadores o a los delegados sindicales por faltas graves o muy graves, sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera, así como a los trabajadores afiliados a un sindicato, sin dar audiencia a los delegados sindicales. Cabe entender que la nulidad prevista en el artículo 115.2 de la LRJS alcanza a todas las sanciones disciplinarias (despido disciplinario incluido) que están sujetas al preceptivo expediente contradictorio, ex artículo 68.a) del ET, así como al despido de un trabajador afiliado a un sindicato, que está sujeto a la audiencia previa al delegado sindical, ex artículo 55.1.párrafo 4.º del ET y artículo 10.3.3.º de la LOLS. La STS-SOC núm. 737/2025, de 17 de julio (RCUD núm. 55/2024. ECLI:ES:TS:2025:3664) declara la nulidad del despido disciplinario adoptado por falta muy grave a un representante de los trabajadores por no haberse designado secretario o instructor imparciales en el expediente contradictorio, tal y como exige el convenio colectivo aplicable.

2. ¿En qué casos no procede aplicar la teoría gradualista al despido disciplinario?

La sentencia ahora comentada se limita a señalar que la relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Mercadona, SA, sin llegar a precisar las cláusulas convencionales aplicables para determinar la gravedad de la falta disciplinaria ni la sanción aplicable. Los artículos 39.3.d) y 40 del Convenio Colectivo facultan al empresario para sancionar la conducta del trabajador con el despido disciplinario:

• Falta disciplinaria muy grave. El artículo 39.3.d) del Convenio Colectivo aplicable tipifica como falta muy grave el consumo de cualquier producto sin haberlo abonado anteriormente, resultando irrelevante el mayor o menor precio del producto. Por tanto, el solo consumo de productos de venta al público sin haber abonado previamente su importe es constitutivo de falta muy grave, cualquiera que sea su importe. En el caso ahora examinado, el trabajador ha incurrido en la falta muy grave tipificada en el artículo 39.3.d) del Convenio Colectivo porque ha consumido un producto de venta al público (bandeja de un cuarto de pollo con patatas) sin haber abonado antes su importe, que es de 4,50 euros. La gravedad de la falta no admite modulación en función del menor o mayor valor económico del producto, de modo que el artículo 39.3.d) del Convenio Colectivo de Mercadona la tipifica como muy grave en todo caso; dicho de otro modo: la falta es muy grave aunque el producto consumido tenga un precio reducido. El Convenio Colectivo se alinea con la doctrina recogida en la STS-SOC núm. 750/2023 (RCUD núm. 5073/2022), según la cual, el valor reducido del producto no resta gravedad a la conducta si esta rompe la confianza que la empresa había depositado en la persona trabajadora. Nótese que el Convenio Colectivo de Mercadona, a diferencia de otros convenios colectivos, tampoco modula la gravedad de las faltas de asistencia injustificadas (leves, graves, muy graves) en función del número de faltas cometidas dentro de un periodo de tiempo determinado, tipificándolas como muy graves en todo caso. Así, el artículo 39.3.m) del Convenio Colectivo determina que la persona trabajadora incurre en falta muy grave cuando no acude más de 2 días al trabajo sin causa justificada. Llegados a este punto cabe afirmar que el Convenio Colectivo aplicable otorga mucha importancia a la buena fe y la mutua confianza en la relación laboral, hasta el punto de que el número de faltas de asistencia injustificadas o el valor económico del producto consumido no son elementos que modulen la gravedad de la falta cometida por la persona trabajadora, que va a ser siempre muy grave.

• Sanción de despido disciplinario. El artículo 40 del Convenio Colectivo aplicable, referido al régimen de sanciones, señala que las faltas muy graves podrán ser sancionadas con: 1) las sanciones previstas para las faltas leves y las graves; 2) suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días; o 3) despido disciplinario. El mismo precepto convencional añade que cuando la persona trabajadora cometa una falta muy grave, la empresa podrá aplicar las sanciones previstas convencionalmente para las faltas leves, para las faltas graves o para las faltas muy graves, sin perjuicio de mantener la calificación de la falta como muy grave, y sin que, en ningún caso, afecte ello a la eventual posibilidad de computar esa falta a efectos de reincidencia. Llegados a este punto cabe afirmar que el Convenio Colectivo aplicable, aun otorgando mucha importancia a la buena fe y la mutua confianza en la relación laboral, contempla la posibilidad de modular la sanción de una falta muy grave, permitiendo aplicar alguna de las sanciones previstas para las faltas leves o las graves. En el caso ahora examinado, el trabajador ha incurrido en una falta muy grave, y la empresa ha decido no aplicar ninguna de las sanciones previstas para las faltas leves ni para las faltas graves, que podía haberlo hecho, sino aplicar una sanción prevista solo para las faltas muy graves. Además, dentro de las sanciones previstas únicamente para las faltas muy graves, la empresa ha decidido no aplicar la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días, que podía haberlo hecho, sino el despido disciplinario. En definitiva, la empresa no ha modulado la sanción, imponiendo la severa. 

La STS-SOC núm. 614/2026, de 1 de julio (RCUD núm. 3117/2025. ECLI:ES:TS:2026:3248), recuerda dos criterios:

• Criterio general: el Juez no puede rectificar la sanción disciplinaria impuesta por la empresa cuando la calificación que hace de la falta (leve, grave, muy grave) coincide con la efectuada por la empresa, y la sanción impuesta por la empresa es adecuada a la gravedad de la falta. Si el Juez rectifica la sanción impuesta por la empresa, estaría realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez.

• Criterio excepcional: la única excepción al criterio general es que el propio convenio previera criterios de proporcionalidad en la elección de la sanción aplicable en cada caso, dejando abierto por tanto un abanico de posibilidades sancionadoras en función de las particulares circunstancias concurrentes, de forma que se ampliase la exigencia de proporcionalidad en relación con los concretos supuestos. El TS añade que cuando los convenios colectivos avocan los criterios de proporcionalidad para optar entre las diferentes sanciones posibles o para condicionar su extensión, han de referirse expresamente a tal exigencia, e incluso con remisión a factores como el mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta, su categoría profesional, o la repercusión del hecho en cuestión. Por tanto, para entender que el convenio colectivo exige aplicar el principio de proporcionalidad (teoría gradualista) al elegir una sanción entre todas las posibles, ha de referirse expresamente a tal principio.

Llegados a este punto resulta oportuno examinar si, en el caso ahora examinado, resulta proporcional que la conducta del trabajador, aun siendo constitutiva de falta muy grave, sea sancionada con el despido disciplinario a la vista no solo de las circunstancias del caso concreto descritas más arriba, sino también de lo dispuesto en el artículo 40 del Convenio Colectivo aplicable, que deja a la empresa un amplio abanico de posibilidades sancionadoras al permitir sancionar una falta muy grave con cualquiera de las sanciones previstas para las faltas leves, las faltas graves y las faltas muy graves. No obstante, lo que no hace el Convenio Colectivo es llegar a concretar expresamente los criterios de proporcionalidad que la empresa puede manejar para elegir una sanción entre todas las convencionalmente previstas; dicho de otro modo, se trata de determinar si, a la vista de los dispuesto en el artículo 40 del Convenio Colectivo, debe o no aplicarse la teoría gradualista para modular la sanción en casos de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. En cierto modo, el artículo 40 del Convenio Colectivo admite la aplicación del principio de proporcionalidad al sancionar una falta muy grave desde el momento en que admite la posibilidad de imponer cualquiera de las sanciones previstas para faltas leves, graves y muy graves. Sin embargo, lo que no hace el Convenio Colectivo es fijar criterios de proporcionalidad en la elección de la sanción aplicable en cada caso. En definitiva, el Convenio Colectivo se sitúa en una zona intermedia, que bien merece una interpretación propia (y singular).

IX. Apunte final: ¿el Convenio núm. 158 de la OIT es de aplicación directa?

Los convenios de la OIT pueden clasificarse en tres grupos en función del grado de desarrollo legislativo interno que precisen para garantizar su aplicación práctica:

• Primer grupo. Convenios de la OIT que son de aplicación directa (self-executing): se trata de aquellos convenios que no precisan un desarrollo legislativo ulterior por parte de cada Estado miembro para garantizar la aplicación de su articulado
• Segundo grupo. Convenios de la OIT que no son de aplicación directa (non self-executing): se trata de aquellos convenios cuyo articulado precisa de un desarrollo legislativo ulterior por parte de cada Estado miembro para garantizar su correcta aplicación.
• Tercer grupo. Convenios de la OIT que son de aplicación directa en parte (self-excecuting in part): se trata de aquellos convenios que cuentan con algunos artículos directamente aplicables y con otros artículos que precisan desarrollo legislativo ulterior por parte de cada Estado miembro para garantizar su correcta aplicación.

A la vista de la jurisprudencia de la Sala IV del TS cabría afirmar que el Convenio núm. 158 de la OIT es de aplicación directa en parte, es decir, algunos de sus artículos son directamente aplicables y otros exigen desarrollo legislativo por parte de España para su correcta aplicación. Para ilustrar esta idea sirvan de muestra los dos artículos siguientes:

• Artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, referido al trámite de audiencia previa en el despido disciplinario, es directamente aplicable. Tal y como ha quedado expuesto más arriba, el TS ha dictaminado que el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT no requiere desarrollo legislativo, siendo de aplicación directa.
• Artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT^[9], referido a la protección adecuada frente al despido injustificado en caso de no llevarse a cabo la readmisión, no es de aplicación directa. En tal caso hay que regular: 1) el pago de una indemnización adecuada o 2) otra reparación que se considere apropiada. El TS ha dictaminado que el artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT no es de aplicación directa porque las expresiones «indemnización adecuada» y «reparación apropiada» no se identifican o especifican en términos o elementos concretos que deban ser atendidos a la hora de fijar un importe económico determinado o de otro contenido. Esto es, el Convenio 158 OIT está imponiendo una protección frente a un despido injustificado sin precisar su contenido exacto lo que permite entender que la aplicación del citado precepto, en lo que a la indemnización económica u otra reparación se refiere, queda condicionada a lo que la legislación interna desarrolle a tal efecto^[10]. El TS afirma con claridad que no todos los convenios internacionales o sus disposiciones son ejecutivas, aunque se integren en nuestro ordenamiento, de manera que lo en ellos recogido puede, o no, ser directamente aplicable por los órganos judiciales, sin necesidad de un posterior desarrollo normativo interno que exprese la voluntad de nuestro legislador, pudiendo ocurrir que ciertas normas o algunas de sus disposiciones tan solo establezcan obligaciones para que los Estados que los suscriben tomen las medidas necesarias para su ejecución y adapten su ordenamiento jurídico.

Que el Convenio núm. 158 de la OIT está sujeto al posterior desarrollo legislativo por parte de los Estados miembros, aunque sea solo en parte, viene a confirmarlo su artículo 1 al señalar que Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional. Nótese que los Estados miembros de la OIT podrán desarrollar el contenido del Convenio núm. 158 no solo mediante disposiciones legales, sino también por medio de: 1) convenios colectivos (contratos colectivos), 2) laudos arbitrales, 3) sentencias judiciales o 4) cualquier otra forma conforme a la práctica nacional. En definitiva, los Estados miembros de la OIT tienen un amplio margen para garantizar la aplicación práctica de las disposiciones del Convenio núm. 158 de la OIT. Tal es así que la lista de instrumentos habilitados al efecto es abierta (numerus apertus), admitiendo su artículo 1 cualquier otra forma conforme a la práctica nacional.

La Sala IV del TS ha señalado que el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT es de aplicación directa porque no requiere un desarrollo legislativo ulterior por el Estado. No obstante, una cosa es que el artículo 7 del Convenio pueda aplicarse sin necesidad de que el Estado adopte una norma legal que regule la audiencia previa al despido disciplinario, y otra bien distinta que, a falta de legislación estatal, la aplicación del artículo 7 del Convenio se garantice por alguno de los instrumentos que expresamente señala el artículo 1 o por cualquier otro conforme a la práctica nacional. En el caso de España, los instrumentos utilizados hasta el momento para garantizar la aplicación del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT son dos: 1) las sentencias dictadas en la jurisdicción social, y en particular por la Sala IV del TS; y 2) los convenios colectivos.

El artículo 19.5.c) de la Constitución de la OIT dispone que, una vez que un Estado ratifica un convenio, deberá: 1) comunicar la ratificación formal al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo y 2) adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de dicho convenio. Por su parte, el artículo 22 de la Constitución de la OIT^[11] establece la obligación de los Estados miembros de la OIT de presentar periódicamente memorias sobre las medidas que han adoptado para poner en ejecución los convenios ratificados. Los Estados miembros elaborarán las memorias en la forma y con los datos que indique el Consejo de Administración y serán remitidas a la Oficina Internacional del Trabajo. El artículo 4.1.1. del Reglamento del Consejo de Administración de la OIT dispone que El Consejo de Administración estructurará sus reuniones plenarias en secciones, que estarán compuestas por segmentos. El Segmento de Normas Internacionales del Trabajo y Derechos, que está integrado dentro de la Sección de Cuestiones Jurídicas y Normas Internacionales del Trabajo (LILS), es el encargado de aprobar los formularios para la presentación de memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones de la OIT.

El Consejo de Administración de la OIT, en su 349.ª reunión celebrada en Ginebra (Suiza) del 30 de octubre al 9 de noviembre de 2023, examinó un documento relativo a la selección de los convenios y las recomendaciones respecto de los cuales, con arreglo al artículo 19 de la Constitución de la OIT, deberían solicitarse memorias en 2026. Concretamente, el Consejo de Administración decidió que las memorias que el Consejo de Administración solicite en 2026 a los Estados miembro servirán para obtener una visión de conjunto del estado actual de la legislación y la práctica en lo que respecta a la terminación de la relación de trabajo en todo el mundo, sirviendo al mismo tiempo para dar visibilidad a los instrumentos seleccionados, determinar los posibles obstáculos que impiden su ratificación y proporcionar información valiosa para el examen de dichos instrumentos en el marco del mecanismo de examen de las normas en 2027. Por tanto, las memorias que los Estados miembros presenten en 2026 irán referidas al Convenio (núm. 158) y la Recomendación (núm. 166) sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982.

El Consejo de Administración de la OIT, en su 353.ª reunión celebrada en Ginebra (Suiza) del 10 al 20 de marzo de 2025, aprobó el formulario para que los Estados miembros elaboren en 2026 las memorias acerca del Convenio (núm. 158) y la Recomendación (núm. 166) sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. Estas memorias servirán para que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones prepare, en 2026, un Estudio General, que será examinado por la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia en 2027. El formulario consta de un total de 36 preguntas. La pregunta 10, que va referida al artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, está redactada en los términos siguientes:

Sírvase indicar si la legislación o la práctica nacionales proporcionan a los trabajadores la oportunidad de defenderse cuando su relación de trabajo se dé por terminada por motivos relacionados con: i) su conducta o ii) su rendimiento, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que les conceda esta posibilidad. De existir tal oportunidad en la legislación o la práctica nacionales, sírvase proporcionar información detallada sobre las situaciones en las que no puede pedirse razonablemente al empleador que conceda dicha posibilidad.

En el caso de España, la respuesta a la pregunta 10 del formulario no viene dada por la legislación interna, que no existe, sino por la doctrina unificada de la Sala IV del TS, que ha quedado expuesta más arriba, y también por los pocos convenios colectivos que hasta el momento han regulado el procedimiento de audiencia previa al despido disciplinario.

El Consejo de Administración de la OIT, en su 355.ª reunión celebrada en Ginebra (Suiza) del 17 al 27 de noviembre de 2025, adoptó una decisión para agilizar la presentación de memorias sobre los convenios ratificados en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT mediante la implantación progresiva de memorias temáticas sobre la aplicación de convenios (GB.355/LILS/1). Este nuevo sistema de presentación de memorias permite conocer cuándo un Estado debe presentar la memoria de cada uno de los convenios que ha ratificado. Según los datos provisionales anunciados por el Consejo de Administración de la OIT, la próxima memoria sobre aplicación del Convenio núm. 158 de la OIT se solicitará en el año 2032. En el caso de España, a la vista de las cuestiones que vienen planteándose en vía judicial y en orden a garantizar la seguridad jurídica, sería conveniente que, en la medida de los posible, el Estado regulase la audiencia previa al despido disciplinario prevista en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, incluido el procedimiento formal. La doctrina unificada por la Sala IV del TS en esta materia podría impulsar al legislador a regular la materia. De aquí a 2032 parece que es tiempo suficiente para que el Estado regule el tema. Hasta entonces, la función integradora del TS en esta materia resulta innegable y, tal y como ha quedado expuesto más arriba, una vía, junto a la convencional, para garantizar la aplicación del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT.