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I. Introducción
Las peculiaridades de la contratación de los trabajadores extranjeros no pertenecientes a la UE se centran en la exigencia (general, con excepciones) de que éstos se provean de una «autorización de trabajo», lo que implica que la igualdad entre españoles y extranjeros no es absoluta[1].
El artículo 7.c) ET reconoce capacidad para contratar su trabajo a los extranjeros, «de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia»; legislación constituida hoy, para los inmigrantes no pertenecientes a la UE, por la LO 4/2000, de 11 enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada en sucesivas ocasiones)[2], y su extenso Reglamento (aprobado por RD 1155/2024, de 19 de noviembre).
La autorización temporal de residencia por arraigo laboral, regulada en el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RLOEX), en la redacción dada por el Real Decreto 629/2022[3], exige que la relación laboral se haya realizado en situación legal de estancia o residencia. A partir de esa previsión, el Tribunal Supremo va a concluir que debe rechazarse la solicitud cuando no se acredite la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena en situación de estancia o residencia regular en España. Esa conclusión es válida en el específico caso de personas transfronterizas, tan relevante para las poblaciones ubicadas en las cercanías de Ceuta y Melilla.
Conviene advertir que la regulación interpretada en este caso ya no está vigente, pero posee enorme importancia de cara a interpretar el alcance de la actual.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (Seis integrantes).
Número de resolución judicial y fecha: Sentencia 178/2026 de 18 febrero.
Tipo y número recurso o procedimiento: casación 8968/2024.
ECLI:ES:TS:2026:621.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Excma. Sra. Dña. Consuelo Uris Lloret.
Votos Particulares: carece.
Ministerio Fiscal: no interviene.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes.
1. Hechos acreditados
Aunque la cuestión suscitada es del todo sencilla e interpretativa, su mejor comprensión aconseja repasar los hechos y antecedentes relevantes.
La solicitante de la autorización por arraigo laboral reside en Marruecos y presta sus servicios en Ceuta, estando adscrita al régimen de personas transfronterizas.
Mediante su resolución de 13 de abril de 2023 la Delegación del Gobierno en Ceuta desestimó la solicitud de autorización de residencia por arraigo laboral. En esencia, porque no se acreditó que hubiera existido una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia, tal y como pedía el artículo 124.1 RLOEX.
2. Sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Ceuta, a través de su sentencia 435/2023, de 18 de octubre de 2023, estimó el recurso formalizado por la interesada, declarando la nulidad de la resolución impugnada y su derecho a que le fuera concedido el permiso de residencia solicitado.
A esos efectos considera indiferente que las relaciones laborales se hubieran podido desarrollar de forma regular o irregular, teniendo en cuenta para ello la exposición de motivos del RD 629/2022.
Disconforme con ese pronunciamiento, el Abogado del Estado presentó recurso argumentó que el permiso de la trabajadora transfronteriza en ningún caso autoriza la estancia o residencia en España, por lo que quedaría probado que su permanencia en España fue en situación irregular, lo que desvirtuaría cualquier trabajo realizado durante el período de tiempo reseñado y por más que conste de alta en la seguridad social, el permiso no debe serle concedido.
3. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
A través de su sentencia 907/2024 de 19 de septiembre la Sala de lo Contencioso del TSJ de Andalucía (Sevilla) desestima el recurso de apelación[4]. Expone que la clave se problema se halla en el artículo 124.a) RLOEX. Se basa en dos argumentos:
IV. Recurso de casación
Disconforme con el expuesto resultado provisional del litigio, la Abogacía del Estado formalizó recurso de casación.
1. Recurso de la Abogacía del Estado
La Administración sostiene que la reforma reglamentaria de 2022, precisamente, pretende acabar con situaciones como la amparada por la sentencia recurrida. A su entender, la norma excluye que puedan considerarse válidos, en orden al arraigo laboral, los periodos de prestación de servicios en situación irregular o asimilada.
En concreto, el arraigo laboral no es extensible a situaciones laborales de trabajadores transfronterizos, los cuales únicamente están autorizados a entrar en España a realizar su jornada laboral, para luego regresar a su territorio de origen, por lo que no la realizan en situación legal de estancia o residencia.
La interpretación del TSJ de Andalucía es contraria al objetivo de la reforma legal, que no es otro que el de reservar las autorizaciones por arraigo laboral a aquellos casos en que se trabajó durante un periodo de tiempo en situación regular y, de manera sobrevenida el extranjero se encuentra en situación irregular.
2. Auto de admisión
A la vista de la cuestión suscitada, la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó Auto de admisión, fechado el 11 de junio de 2025[5], admite a trámite el recurso de casación, precisando que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la interpretación que debe darse al artículo 124.1 del RLOEX, en la redacción operada por el RD 629/2022, respecto de las relaciones laborales que amparan el otorgamiento de una autorización de residencia por razones de arraigo laboral son sólo las que se hayan realizado en situación legal de estancia o residencia.
Identifica como norma que, en principio, será objeto de interpretación el citado artículo 124.1, sin perjuicio de que pudiera extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
V. Normativa relevante
Lo expuesto ya permite comprender las razones por las que en este caso conviene tener presente hasta tres regulaciones diversas del arraigo laboral: la inicial y su interpretación jurisprudencial; la posterior y aplicable al caso; en fin, la nueva y actualmente vigente.
1. Reglamento de extranjería de 2011
Mediante RD 557/2011, de 20 de abril, se aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Su artículo 124 contemplaba la concesión de autorizaciones residencia por arraigo laboral en favor de los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses. Añadiendo que a estos efectos el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.
La STS-CONT 452/2021 de 25 marzo (rec 1602/2020) entendió que para poder obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral no es imprescindible que la acreditación de la relación laboral y de su duración lo sea exclusivamente a través de los medios establecidos en la norma de referencia, pudiendo acreditarse por cualquier medio de prueba válido, incluido el certificado de vida laboral que acredite una relación laboral derivada de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia.
2. Reglamento de extranjería de 2022
A) La reforma de 2022 vino acompañada de una Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN), donde se alude al criterio jurisprudencial recién expuesto y a los muchos supuestos propiciados por el mismo[6].
Su Preámbulo subraya que durante una estancia irregular resulta razonable pensar que «estas personas han estado trabajando de manera irregular […] por lo que parece también razonable articular medidas que permitan avanzar en el ajuste del mercado laboral español desde una perspectiva de regularidad documental». A partir de ahí afirma que se busca dar seguridad jurídica a esa situación específica de irregularidad sobrevenida «situación de irregularidad en el momento de la solicitud». Además, se añade un nuevo supuesto de autorización de residencia por razones excepcionales cuyo sustento ya no es el arraigo en España, sino la colaboración con las autoridades laborales para restaurar el régimen regular de la contratación.
B) Al cabo, en la redacción aplicable al caso examinado el artículo 124.1 del Reglamento sigue contemplando el arraigo laboral, pero añadiendo varias precisiones. Ahora se habla de extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud.
Y la acreditación de la relación laboral se lleva a cabo en términos mucho más completos: el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia. A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses.
C) En paralelo, ll artículo 127.2 dispone que la Dirección General de Migraciones podrá conceder una autorización de colaboración con la administración laboral competente a aquellas personas que acrediten ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante cualquier medio de prueba, estar trabajando en situación irregular durante un periodo mínimo de seis meses en el último año
D) Por su lado, el artículo 184 contempla los efectos de la autorización de trabajo para trabajadores transfronterizos y, prescribe que la misma no generará derecho para la obtención de una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena, sin perjuicio de que sea tenida en cuenta para la valoración de las solicitudes que pudieran presentarse por el titular.
E) La STS 930/2023 de 10 julio desestimó el recurso interpuesto frente a esta nueva regulación pues tiene en cuenta la interpretación jurisprudencial de la anterior regulación del arraigo laboral, en cuya virtud, la relación laboral que podía dar lugar a dicho arraigo podía ser, no sólo irregular, sino también regular, y podía acreditarse por cualquier medio de prueba.
3. Reglamento de extranjería de 2024
A) Mediante RD 1155/2024, de 19 de noviembre, se aprobó el nuevo Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Ahora el arraigo (en sus varis modalidades) se aplica a personas que cumplan los requisitos generales de esta vía: que hayan permanecido en territorio nacional de forma continuada durante, al menos, los dos años anteriores a la presentación de su solicitud; además, deben carecer de antecedentes penales en España y en los países donde haya residido durante los cinco últimos años anteriores a la fecha de entrada en España, por delitos previstos en el ordenamiento jurídico español; no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; que no estén dentro del plazo de compromiso de no retorno a España.
De forma específica, para el arraigo sociolaboral se pide la aportación de uno o varios contratos de trabajo que garantice al menos el salario mínimo interprofesional o el salario establecido, en su caso, en el convenio colectivo aplicable, en el momento de la solicitud, en proporción a la jornada trabajada, y cuya suma represente una jornada semanal no inferior a veinte horas en cómputo global[7].
B) El empleador o empleadores (al corriente en el pago de obligaciones tributarias y de Seguridad Social) deberá presentar un contrato de trabajo firmado por la persona trabajadora y por él mismo y que se establezca para la persona trabajadora una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (ajustada a las previsiones legales y convencionales). La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En particular, el empleador debe contar con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador. Por su lado, la persona trabajadora debe tener la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.
C) Se trata de una modificación sumamente relevante y coherente, al vincular la concesión del permiso con las previsiones de que se va a desempeñar una actividad laboral. Ello no obstante, persiste la paradoja de que se restrinja la autorización a quienes llevan al menos dos años permaneciendo (es decir, en situación administrativamente anómala) en España.
VI. Doctrina básica
En realidad, para aplicarla al caso concreto suscitado, lo que hace la resolución comentada es reiterar la doctrina sentada por la propia Sala Tercera del Supremo a descartar la nulidad de artículo 124.1 del Reglamento en la parte que condiciona el acceso a esta autorización a que la persona solicitante se encuentre en situación irregular[8].
1. Concordancia con el arraigo formativo
A) Como queda expuesto, por cuanto ahora interesa, la redacción originaria del RLOEX supeditaba la concesión del arraigo laboral a la previa existencia de «relaciones laborales» siempre que así se hubiera reconocido mediante resolución judicial o resolución administrativa sancionadora. El objetivo que se pretende con esta reforma es hacer frente de forma ágil a los crecientes desajustes del mercado de trabajo español asociados a la escasez de mano de obra desde el ámbito migratorio, así como dar respuesta a situaciones preexistentes no resueltas con la actual normativa reglamentaria, desde la plena salvaguarda de las condiciones laborales.
B) Merced al arraigo para la formación se aborda la situación de personas que se encuentren en España en situación irregular y cumplan un compromiso efectivo de formación. Esto permitirá una doble consecuencia: por un lado, se podrá obtener personal con la formación necesaria para cubrir los puestos de trabajo que ofertan las empresas; por otra parte, se procederá a incorporar al mercado laboral a personas que se encuentran trabajando de manera precaria o directamente irregular.
2. Alcance de la regulación aplicable
La figura del arraigo laboral se centra exclusivamente en este supuesto, la acreditación de haber permanecido en España durante al menos dos años, en los que la persona ha tenido una experiencia laboral regular, que ha supuesto como mínimo una actividad de jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses, o 15 horas semanales en un periodo de 12 meses.
La obtención de una autorización de residencia y trabajo tras la acreditación de haber sido contratado estando en situación irregular se configura recogiendo las aportaciones jurisprudenciales desde 2021, buscando, en esta actualización, reforzar su naturaleza restaurativa del régimen regular de contratación.
Se considera, desde este punto de vista, mucho más cercana a las autorizaciones por colaboración con las administraciones públicas, y se enmarca como un supuesto diferenciado en este artículo.
A través de esta autorización, de dos años de duración, se facilita la aportación de cualquier medio de prueba para demostrar la existencia de dicha relación laboral irregular, pero se encomienda la valoración de dicha prueba a las autoridades laborales, y no las migratorias. Y se permite que la solicitud de este tipo de autorización excepcional, previa aportación a estos efectos de una resolución judicial o administrativa relativa al acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, o un acta de conciliación en la que el empleador reconozca la irregularidad de la contratación, se realice tanto de oficio como por parte del interesado.
3. La inserción laboral anómala
El elemento esencial que diferencia esta vía de acceso a una autorización de trabajo no es la existencia de una permanencia previa que acredite un arraigo - como en el caso del arraigo social - sino la constatación de una inserción laboral no deseada, y que se pretende reconducir, no se exige un tiempo previo más allá de los seis meses de dicha relación irregular en el último año. Exigir un tiempo superior de permanencia previa podría dar lugar a buscar mantener una situación de trabajo fuera del marco normativo vigente, y con ello el hecho contradictorio de promover una situación que se desea evitar.»
4. Concordancia con la regularización per colaborationem
La regulación de 2022 crea una figura de autorización por colaboración con la autoridad laboral, que recoge la filosofía originaria del arraigo laboral, pero buscando enfocar su aplicación no solo por el impulso que pueda dar el propio solicitante, sino asimismo a través de la presentación de oficio por parte de la autoridad laboral. Este no es el único elemento diferencial respecto de la figura del arraigo laboral - ahora restringida a la acreditación de una relación laboral realizada desde la situación de regularidad administrativa, pero que se solicita tras una irregularidad sobrevenida. En este caso, y a diferencia de los supuestos de arraigo, no se exige tiempo de permanencia previa continuada, más allá de los seis meses de trabajo en situación irregular, en cuanto esta permanencia podría llevar a buscar mantener esta situación de trabajo clandestino hasta llegar a los dos años exigidos por el artículo 124.1 RLOEX.
En suma: el arraigo laboral queda restringido a los supuestos de irregularidad sobrevenida (de ahí la referencia del precepto a encontrarse el solicitante «en situación de irregularidad en el momento de la solicitud») y esta nueva vía colaborativa es la que se ofrece para regularizar situaciones de economía informal. En este supuesto de nueva creación la relación laboral irregular puede acreditarse por cualquier medio, la estancia exigida es la propia de la trea desempeñada (seis meses) y la clave está en la cooperación con la autoridad laboral para acabar con situaciones laborales clandestinas, al margen de la legalidad, de ahí que se exija su denuncia ante la Inspección de Trabajo y de ahí también que sea el único supuesto en el que la autoridad laboral puede solicitar de oficio dicha autorización excepcional, posibilidad ésta que abunda en la idea de que no es el arraigo el que justifica este nuevo supuesto, sino la colaboración con la Administración laboral en la erradicación de la economía sumergida[9].
VII. Parte dispositiva
Extrayendo las consecuencias lógicas de la argumentación expuesta, la Sala Tercera del Tribunal Supremo estima el recurso de casación formalizado por la Abogacía del Estado.
Al no acreditar la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena en situación de estancia o residencia regular en España, le fue desestimada la solicitud. Tampoco ante el Juzgado acreditó esa situación de estancia o residencia, y, ni siquiera aportó documentación que acreditara ser una trabajadora transfronteriza, concretamente, la correspondiente autorización. La sentencia del TSJ, argumentando que la figura del arraigo laboral era válida tanto para los supuestos de relación laboral en situación regular o irregular, es contraria al RLOEX.
La casación de la sentencia dictada por el TSJ y la revocación de la propia del Juzgado aboca a que se desestime el recurso interpuesto frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno, denegatoria del arraigo laboral interesado.
Como respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia se concluye que la autorización temporal de residencia por arraigo laboral, aplicable exige que la relación laboral se haya realizado en situación legal de estancia o residencia.
VIII. Pasajes decisivos
Reproduciendo doctrina precedente, en el Fundamento de Derecho Cuarto se expone que la figura del arraigo laboral se centra exclusivamente en este supuesto, la acreditación de haber permanecido en España durante al menos dos años, en los que la persona ha tenido una experiencia laboral regular, que ha supuesto como mínimo una actividad de jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses, o 15 horas semanales en un periodo de 12 meses.
De este modo, la obtención de una autorización de residencia y trabajo tras la acreditación de haber sido contratado estando en situación irregular se configura como mucho más cercana a las autorizaciones por colaboración con las administraciones públicas, y se enmarca como un supuesto diferenciado. Y se permite que la solicitud de este tipo de autorización excepcional, previa aportación a estos efectos de una resolución judicial o administrativa relativa al acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, o un acta de conciliación en la que el empleador reconozca la irregularidad de la contratación, se realice tanto de oficio como por parte del interesado.
IX. Comentario[10]
La extensa regulación reglamentaria actual ha reordenado la situación de las personas extranjeras y su acceso al empleo. Sin espacio para su detallada exposición, al menos parece pertinente esquematizarla así
1. Visados para búsqueda de empleo.- Con carácter general, es necesario un visado para ingresar a España y acreditar medios económicos suficientes a tenor de la estancia proyectada (art. 9.º). Los visados para la búsqueda de empleo autorizan a tal fin hasta doce meses; pueden solicitarse por hijos o nietos de español de origen, así como para determinadas ocupaciones. Si se obtiene un contrato, el empleador deberá presentar una solicitud de autorización para desarrollarlo.
2. Acceso al empleo de las personas con autorización de larga duración finalista.- Quienes poseen residencia de larga duración por estudios, voluntariado o actividades formativas podrán ser autorizados a ejercer una actividad retribuida por cuenta ajena cuando el empleador o ellos presenten la correspondiente solicitud la actividad y sea compatible con la realización de la finalidad principal de su estancia (art. 57).
3. Clases de residencia temporal.- La residencia temporal autoriza a permanecer en España por un período superior a noventa días naturales e inferior a cinco años y puede ser de seis clases (art. 60): por finalidad no lucrativa; por reagrupación familiar; para trabajo por cuenta ajena; para trabajos por cuenta propia; para fines diversos al trabajo; por ser familiar de ciudadanos españoles.
4. Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia.- Para conseguir la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena es preciso cumplir diversos requisitos (art. 74): a) Atender a la situación nacional de empleo; b) Que el empleador presente un contrato de trabajo firmado y con previsión de actividad equivalente a la de la vigencia de la autorización; c) Que las contractuales sean válidas y (aunque sea a tiempo parcial) se cobre al menos el SMI; d) Que el empleador se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social; e) Que el empleador cuente con medios para afrontar sus obligaciones; f) Que la persona trabajadora tenga la capacitación y cualificación profesional necesarias; etc. Es posible tanto la renovación de esta autorización inicial cuanto el cambio de empleador, siempre de acuerdo con detalladas reglas. Del mismo modo, cabe una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta propia con duración de un año, limitada a un ámbito geográfico autonómico y a un sector de actividad (art. 83).
Mediante RD 626/2026, de 14.4, se aprobó un procedimiento excepcional tendente a conceder autorizaciones por un año (de residencia y trabajo) a un número importante de personas que se hallaban en situación irregular. Los afectados eran: haber ingresado en España antes de 2026, acreditar una permanencia continuada de al menos cinco meses, carecer de antecedentes penales y no estar obligadas a retornar a su país. La autorización se vincula al trabajo (actual o potencial), la vulnerabilidad o la integración en unidad familiar con personas vulnerables.
5. Residencia y trabajo para actividades de temporada.- Se halla en situación de residencia y trabajo para actividades de temporada la persona extranjera mayor de dieciséis años autorizada a residir en España y a ejercer actividades laborales por cuenta ajena por períodos máximos de nueve meses en un año natural, durante el período de vigencia de la autorización, para ejercer una actividad de temporada (art. 100). Entre sus requisitos (art. 102) destaca la necesidad de que la persona trabajadora no resida ni se halle en España; se formalice por escrito un contrato fijo-discontinuo; el empleador ponga a disposición de la persona trabajadora un alojamiento adecuado y se comprometa a organizar los viajes de ida y regreso.
6. Gestión colectiva de contrataciones en origen y Arraigo.- Con independencia de las solicitudes nominativas de contratación de extranjeros, el Ministerio de Trabajo, teniendo en cuenta la situación nacional de empleo, podrá aprobar una previsión anual de las ocupaciones y, en su caso, de las cifras previstas de empleos que se puedan cubrir a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen en un período determinado, a los que sólo tendrán acceso aquellos que no se hallen o residan en España (art. 39.1 LO 4/2000). La regulación reglamentaria se ajusta a la Directiva 2014/36/UE, sobre las condiciones de entrada y estancia de nacionales de terceros países, que establece un tiempo máximo de nueve meses dentro de un período de doce meses para este colectivo. De este modo, los programas de migración circular se ajustan al modelo de la contratación fijo-discontinua. Esta «migración circular» incorpora autorizaciones de cuatro años, que permiten trabajar un máximo de nueve meses por año en las condiciones establecidas por su autorización de residencia y trabajo. Tras la vigencia de esta autorización de cuatro años, existe la posibilidad bien de prórroga por períodos de cuatro años de dicha autorización, bien de la opción de la residencia y trabajo en España, no asociada al retorno, a través de una autorización de residencia y trabajo de dos años de duración.
Aparecen hasta cinco figuras de «arraigo». Entre ellas el «arraigo de segunda oportunidad», que permite la regularización de las personas que han tenido una autorización de residencia en los últimos dos años y no se hubiera renovado. La autorización de residencia temporal por arraigo sociolaboral ya ha sido examinada más arriba.
7. Trabajadores trasfronterizos.- Se halla en situación de trabajo transfronterizo el trabajador que haya sido autorizado para desarrollar actividades lucrativas, laborales o profesionales por cuenta propia o ajena en las zonas fronterizas del territorio español, residiendo en la zona fronteriza de un Estado limítrofe al que regrese diariamente (art. 156). El Reglamento especifica los requisitos, procedimiento y efectos de esta singular autorización (arts. 157 ss).
8. Residencia de larga duración (dos modalidades).- Se halla en situación de residencia de larga duración-UE la persona extranjera que haya sido autorizada a residir y trabajar en España indefinidamente en las mismas condiciones que los españoles, aplicándose el régimen de la Directiva 2003/109/CE (arts. 175 ss.).
9. Derechos del trabajador extranjero no perteneciente a la UE.- Como «criterio interpretativo general» rige el de igualdad de trato de los extranjeros autorizados respecto de los españoles (art. 3.1 LO 4/2000). La asistencia sanitaria alcanza a los inmigrantes, autorizados o no, en los amplios términos previstos legalmente (art. 3 ter Ley 16/2003), y la Seguridad Social les es aplicable de acuerdo con lo previsto en el LGSS].
La falta de autorización para residir y trabajar en España no impide al extranjero el disfrute de los derechos inherentes a la persona; entre ellos, sitúa la ley la libertad sindical, el derecho de huelga y la asistencia jurídica gratuita (LO 4/2000, modificada por LO 2/2009, de acuerdo con las SSTC 95/2003 y 236, 250 y 259/2007).
10. Consecuencias contractuales y sancionadoras de la falta de autorización.- Frente a la posición tradicional de la jurisprudencia, que reputaba nulo el contrato de trabajo del inmigrante no autorizado a residir y trabajar en España, el artículo 36.5 LO 4/200047 dispone que la falta de esa autorización «no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales […] u otras que pudieran corresponderle». Estas «prestaciones» son, desde luego, las que corresponden al accidente de trabajo y la enfermedad profesional (Convenios OIT núms. 19 y 27; O. de 28.12.1966), así como las asistenciales a cargo de las comunidades autónomas, pero no las debidas a contingencias comunes, ni las prestaciones no contributivas (arts. 144 y 167 LGSS), sin perjuicio de lo que dispongan los tratados ratificados por España (art. 7.5 LGSS).
El cese del trabajador por pérdida de la autorización se considera despido improcedente[11] pues lo pertinente es una extinción objetiva por ineptitud sobrevenida[12]. De manera complementaria, el FOGASA no puede negarse a abonar a un trabajador extranjero las prestaciones a su cargo que le correspondan por el único motivo de tener el documento de identificación caducado[13].
La LO 4/2000 (reestructurada en esta materia por la LO 2/2009) regula las infracciones de extranjería y su régimen sancionador. El Reglamento distingue por su parte entre un procedimiento sancionador general y otro específicamente laboral en el que ejerce su función fiscalizadora la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y se sancionan infracciones de carácter social (trabajar o contratar trabajadores extranjeros sin autorización administrativa). El artículo 311 bis CP (añadido por LO 1/2015) sanciona con pena de prisión de tres a 18 meses o multa de 12 a 30 meses el empleo reiterado de extranjeros sin permiso de trabajo, así como en todo caso el empleo de menores sin tal permiso. Por su parte, el artículo 318 bis CP (redactado por LO 1/2015) sanciona con diversas penas la colaboración en la entrada y permanencia ilegales en España de inmigrantes.
Las infracciones laborales que se cometan en el curso de la relación laboral de un extranjero autorizado serán sancionadas de acuerdo con las normas generales de la LISOS.
X. Apunte final
La sentencia estudiada ha resuelto la controversia en términos de estricta legalidad coetánea a los hechos. Pero propicia una necesaria reflexión sobre la actitud del ordenamiento hacia los trabajos desarrollados en régimen de ilegalidad por personas extranjeras. ¿Tiene sentido que una prestación de servicios en régimen de ilegalidad se convierta en legitimadora de una posterior regularización? ¿Tiene sentido que queden puestos de trabajo vacantes mientras hay personas dispuestas a aceptarlos? ¿Tiene sentido que quien trabaja en España bajo el régimen de persona transfronteriza queda al margen de los mecanismos de arraigo?
Los vaivenes del desarrollo reglamentario indican tanto las dudas de nuestro ordenamiento cuanto la insatisfacción con las sucesivas respuestas. Ojalá la vigente regulación pueda estabilizarse y contribuir, aunque sea de forma modesta, a la resolución de un problema multifactorial y de dimensiones universales.
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