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I. Introducción
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala en su Sentencia de 24 de febrero de 2022 (C-389/2020) que la exclusión de la acción protectora en el Sistema especial de las empleadas de hogar de la prestación por desempleo constituye una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE.
En cumplimiento de dicho pronunciamiento el RD-ley 16/2022 de 6 de septiembre[1] suprime el apartado d) del art. 251 del TRLGSS y obliga a cotizar por desempleo en el Sistema especial de empleados de hogar aunque lo hace desde el 1 de octubre de 2022[2], es decir, actuando hacia el futuro pues no incluye disposiciones transitorias ni generadoras de efectos sobre los hechos causantes previos: dicha regulación provoca que el SEPE deniegue el subsidio por desempleo para mayores de 52 años a las empleadas de hogar por falta de cotización y perpetúa la discriminación detectada por el TJUE. Así, en el caso del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, el art. 274.4º LGSS requiere una cotización mínima al desempleo que exige alcanzar los seis años durante toda la vida laboral, pero como la cotización solamente es posible desde el 1 de octubre de 2022, el reconocimiento de esta prestación debe esperar hasta el 1 de octubre de 2028.
El presente pronunciamiento -en línea con otros pronunciamientos anteriores a los que da continuidad[3]- hace lo que debió hacer la norma y restablece la igualdad de trato que deben disfrutar las empleadas de hogar. Para ello, da cumplimiento a la doctrina del TJUE plasmada en la STJUE de 24 de febrero de 2022 aplicando, al tiempo, la perspectiva de género, lo que permite reconocer el subsidio por desempleo a una empleada de hogar que no reúne los 6 años de cotización que pide el art. 274 LGSS. De esta forma, el Tribunal computa como cotizados al desempleo los períodos anteriores a la entrada en vigor del RD-Ley 16/2022, es decir, los períodos en los que trabajadora sí estuvo de alta en el Sistema Especial de los empleados de hogar sin poder ingresar dichas cuotas porque la regulación -considerada discriminatoria por el TJUE- lo impedía, aplicando directamente la STJUE y desplazando la norma interna, lo que implica eximir del pago real de dichas cuotas que serían necesarias para acceder al desempleo asistencial.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: Sentencia.
Órgano judicial: Tribunal Superior de Justicia de Navarra.
Número de resolución judicial y fecha: nº 78/2025, de 20 de febrero de 2025.
Tipo y número recurso o procedimiento: Recurso de suplicación nº 496/2024.
ECLI: ES:TSJNA:2025:79.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Miguel Azagra Solano.
Votos Particulares: Carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
Adela -trabajadora en el Sistema especial de empleadas de hogar y en el Régimen General- formula petición de subsidio por desempleo para mayores de 52 años el 15 de marzo de 2023. El SEPE lo deniega porque no se acreditan cotizaciones durante 6 años a un régimen que proteja la contingencia de desempleo ya que la solicitante cuenta con un total de 1762 días cotizados y son necesarios, según el art. 274 LGSS, un mínimo de 2160 días. Disconforme con la indicada Resolución la demandante formula reclamación previa y una vez desestimada la misma interpone demanda ante el Juzgado nº 2 de Pamplona. El Juzgado de instancia estima la demanda de la trabajadora y declara su derecho al percibo de la prestación equivalente al 80% del IPREM hasta el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación. El SEPE recurre, entonces, en suplicación dando lugar al pronunciamiento que aquí comentamos.
IV. Posición de las partes
El SEPE denuncia que la Sentencia del Juzgado infringe el art. 274.4º TRLGSS, que la Resolución administrativa que deniega el derecho al subsidio para trabajadores mayores de 52 años es ajustada a derecho y que ello no se opone al contenido de la Sentencia del STJUE de 24 de enero de 2022. Según el SEPE, en la actual litis subyace un conflicto de normas. Por un lado, la norma nacional que excluía la cotización por desempleo en el caso de las empleadas de hogar y, por otro, la Directiva 79/7/CEE del Consejo, que consagra el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social; que el principio de aplicabilidad o eficacia directa de las normas europeas, aunque aplicable también a las Directivas en determinados supuestos, se ve sometido -en estos casos- a diversos condicionantes; que el artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE no crea un derecho subjetivo con unos contornos perfectamente delimitados que permita al ciudadano esgrimirlo ante un estado miembro; que el derecho reclamado está sometido a la condición de que no existan razones subjetivas que amparen la exclusión de la cobertura por desempleo; que tal condición existe en la exigencia de haber cotizado por el desempleo durante al menos 6 años; y que, en definitiva, no puede aplicarse de forma directa la Directiva en detrimento de la Ley española, pues ésta condiciona el percibo del subsidio a una cotización efectiva que no se ha producido durante el tiempo legalmente exigido.
Por su parte, la discrepancia de la trabajadora con la decisión del SEPE surge al interpretar y aplicar la STJUE de 24 de febrero de 2022 en relación con el artículo 251.d) LGSS ya que el RD-Ley 16/2022 suprime dicho apartado posibilitando la cotización por desempleo desempleo de las trabajadores del sistema especial de trabajadores de hogar a partir de su entrada en vigor: el problema es que dicha norma no tiene en cuenta que ninguna de las empleadas de hogar va a tener posibilidad de acceder al subsidio para mayores de 52 años hasta el 1 de octubre de 2028. Y ello perpetúa la discriminación recriminada en la propia Sentencia del TJUE.
V. Normativa aplicable al caso
VI. Doctrina básica
Recuerda el Tribunal, lo primero, que el TJUE ha dictado la Sentencia de 24 de febrero de 2022 (C-389/2020) en donde se concluye que la exclusión de las prestaciones por desempleo a las empleadas del hogar constituye una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE. Conforme a lo que dispone la sentencia mencionada, "El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo...".
Es decir, la STJUE de 24/02/2024 considera contraria al Derecho de la Unión una disposición nacional que excluye de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar, a las prestaciones por desempleo si la norma nacional supone situar a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y tal disposición carece de una justificación ajena a cualquier discriminación por razón de sexo. El Tribunal Europeo, si bien reconoce que la disposición nacional controvertida no permite apreciar una discriminación directa por razón de sexo (se aplica indistintamente a trabajadores y trabajadoras incluidos en el Sistema Especial de Empleados de Hogar), sí aprecia la existencia de una discriminación indirecta basada en el sexo, contraria al artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, al colocar a las empleadas de hogar en desventaja particular con respecto a personas de otro sexo. El TJUE sostiene, en definitiva, que la opción legislativa de excluir a los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo concedidas por el RGSS español, no parece aplicarse de manera coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar.
Como consecuencia de dicha sentencia, continúa señalando el Tribunal, el Estado español publicó el RD-Ley 16/2022,de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, norma que, tras suprimir el apartado d) del artículo 251 del TRLGSS, estableció la cotización por la contingencia de desempleo respecto de los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, cotización que pasaría a ser obligatoria a partir del 01/10/2022.
Una vez el Tribunal se centra en el caso analizado, reconoce, lo primero, que lo cierto es que la demandante solo ha podido cotizar al desempleo a partir del 01 de octubre de 2022 pues hasta entonces no tenía la posibilidad legal de hacerlo. Y, afirma, a continuación que la modificación normativa mencionada se produce para situaciones de desempleo ocurridas con posterioridad a la entrada en vigor de la norma. Ello supone que, manteniéndose la exigencia de seis años de cotización al desempleo para acceder a la protección postulada (artículo 274 TRLGSS en su redacción aplicable al caso), la demandante no podría ver reconocido el derecho al percibo del subsidio para mayores de 52 años hasta el 01 de octubre de 2028 (trascurridos 6 años desde la obligación de cotizar al desempleo establecida en el RD-Ley16/2022). Es decir, según el Tribunal, se mantendría una situación de discriminación indirecta que, si bien ha sido corregida formalmente mediante la entrada en vigor del Real decreto ley 16/2022, deja en desamparo a las situaciones anteriores de ausencia de cotización motivada por imposibilidad legal declarada por una norma que ha sido declarada discriminatoria y contraria al Derecho de la Unión.
Por lo tanto, el SEPE rechaza la solicitud de la demandante al no haber cotizado esta los 2160 días que exige el artículo 274.4 del TRLGSS, pero entiende el Tribunal que esa falta de cotización solo fue debida a la imposibilidad de hacerlo debido a la aplicación de una normativa que se revelado discriminatoria en decisión adoptada por el TJUE. El principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, consagrado en la jurisprudencia del TJUE, exige que las normas nacionales contrarias al Derecho de la Unión no sean aplicadas, y es lo cierto que el RD-Ley 16/2022, al referir su aplicación solo a los hechos causantes posteriores a su entrada en vigor, perpetúa la situación de discriminación durante 6 años respecto de aquellas beneficiarias que, habiendo cotizado el Sistema de Empleados de Hogar, no pudieron hacerlo respecto de las prestaciones por desempleo.
En definitiva, sostiene el Tribunal reproduciendo los Fundamentos del TSJ de Galicia de 10 de octubre de 2023[4], que el RD-Ley 16/2022 no resuelve el problema de los posibles beneficiarios anteriores, sino solamente de los hechos causantes posteriores a su entrada en vigor señalando que: "la interpretación de la normativa debe producirse en la forma más favorable al colectivo discriminado (el de las personas integradas en ese sistema especial), con perspectiva de género, porque es indiscutible el sesgo femenino -por no emplear el término carácter- de sus integrantes en su casi totalidad; y, además, en la aplicación e interpretación de las normas los juzgadores tenemos una obligación de hacerlo con perspectiva de género, al integrar un valor superior del ordenamiento jurídico. Nos vemos obligados a extender el régimen de SS previsto a partir de la entrada en vigor del RDL 16/22 también a los hechos causantes anteriores, porque el Legislador no ha cumplido debidamente la STJUE 24/02/22, asunto C-389/20 y ha dejado multitud de situaciones irresolutas y en las mismas condiciones que las existentes antes del pronunciamiento del tribunal comunitario, habida cuenta de que ni ha previsto un régimen transitorio debidamente extenso y que sea proyectable a situaciones como la presente, ni mucho menos una extensión directa".
De este modo, y como explica el TJUE, una vez que se ha constatada la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión, y mientras no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, el respeto del principio de igualdad solo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada. En ese supuesto, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría.
VII. Parte dispositiva
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la Letrada del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la sentencia nº 315/22 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Navarra, en el Procedimiento nº 812/23, seguido a instancia de Dª. Adela , contra el Servicio recurrente, sobre desempleo, y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.
VIII. Pasajes decisivos
En el caso enjuiciado, la normativa nacional que excluía a las empleadas del hogar de la cotización por desempleo ha sido declarada discriminatoria y para restablecer la igualdad de trato es necesario computar como cotizados los periodos anteriores a la entrada en vigor del RD-Ley 16/2022, en los que la actora estuvo de alta en el Sistema Especial, salvo si se pretende mantener una situación vulneradora de derechos fundamente y conformadora de discriminación por razón de sexo, que perjudica directamente a la reclamante al no verse reconocido su derecho al percibo del subsidio reclamado pese a haber trabajado y cotizado al Sistema Especial de Empleados de Hogar durante los años a los que se refiere la resolución judicial que ahora se recurre.
La modificación normativa llevada a cabo por el RD-Ley 16/2022 no ha eliminado la realidad discriminatoria de situaciones, como la de la actora, que no han sido contempladas por el legislador y que, como dice la sentencia recurrida, imponen la inexigibilidad del requisito de cotización al desempleo a un colectivo, cuya acción protectora excluía, precisamente, dicha cotización, de modo discriminatorio y en contravención con la normativa comunitaria.
IX. Comentario
Las empleadas de hogar han sido olvidadas durante muchos años por las normas tuitivas socio-laborales, incluso a sabiendas de que constituyen un colectivo feminizado desfavorecido, especialmente expuesto y muy vulnerable frente a la discriminación por razón de sexo[5]. Además, la reclamación de las prestaciones por desempleo para las empleadas de hogar ha sido una de sus reivindicaciones más justificadas y necesarias, frente a la que, hace poco tiempo, y de forma incompleta, se ha dado respuesta.
En 2020, la propia Recomendación nº 17 del Acuerdo del Pacto de Toledo de 2020 “Mujeres y pensiones” apuntaba que era necesaria una reforma del trabajo al servicio del hogar, lo que requería la eliminación de los elementos diferenciales respecto al régimen general ordinario y la ratificación del Convenio de la OIT 189, de 2011 -materializada, al fin, tardíamente por España el 28 de febrero de 2023- favoreciendo que el trabajo doméstico aflore. Incluso se decía expresamente que debía revisarse la prestación por desempleo que servía de enlace con la jubilación, teniendo presente su particular relevancia para las carreras profesionales cortas o irregulares y otras circunstancias que afectan, de manera particular, a las mujeres. Pero el legislador no movió ficha hasta que nuestro país fue obligado a ello por la STJUE de 22 de febrero de 2022[6]. Dicha Sentencia del TJUE concluye que el art. 4, apartado primero de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 se opone a una disposición nacional -el art. 251, letra d) LGSS- que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar, en la medida en que dicha disposición sitúa a las trabajadoras en una situación de desventaja particular con respecto a los trabajadores, una desventaja que no había quedado justificada por factores objetivos, ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.
Tras dicho pronunciamiento los Tribunales acataron directamente dicha doctrina del TJUE sin esperar al legislador y tal actuación ha continuado, incluso, tras el RD-ley 16/2022[7] pues la corrección normativa que introduce deja sin proteger los casos en los que la cotización por desempleo no se ha acreditado por la empleada de hogar porque la normativa lo impedía.
Prueba de ello es la STSJ de Cataluña (Sala de lo Social) de 16 de marzo de 2022[8], Sentencia en la que el Tribunal aplica la doctrina del TJUE y reconoce el desempleo contributivo a una empleada que no acredita la carencia específica porque en los dos últimos meses no cotizó por desempleo. Y otro ejemplo de lo anterior aparece en la STSJ de Cataluña (Sala de lo Social) de 11 de mayo de 2022[9], otorgando a una empleada de hogar el subsidio por desempleo para mayores de 52 años añadiéndose que, a estos efectos, resulta irrelevante que la fecha de la Sentencia en que se contiene dicha doctrina (STJUE de 24 de febrero de 2022) sea posterior a la del hecho causante dado que dicha Sentencia no contiene previsión alguna respecto de los efectos de la doctrina que establece y porque reiteradamente viene expresando el TJUE que "los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( artículo 267 TFUE), a deducir las consecuencias de la sentencia del TJUE, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno.
De nuevo, también se ha reconocido que la discriminación censurada por el TJUE existente en la legislación anterior afecta a los períodos en los que no se pudo cotizar para generar derecho al desempleo contributivo de una empleada de hogar en la STSJ de Aragón de 12 de junio de 2023[10] y que, por consiguiente, éstos se deben calcular como períodos cotizados ya que … (…) Debe de decirse que la discriminación que por razón de sexo que aprecia la STJUE de fecha de 24/02/2022 (C-389/2020 ) se producía con la legislación anterior a la entrada en vigor del RDL 16/2022, y que la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de 52 años fue el 29-7- 2022, con anterioridad, por lo que a la fecha del hecho causante existía dicha discriminación. Pero es que dicha discriminación ha existido con la legislación anterior también, por el hecho de excluir las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social antes de la integración del Régimen de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, lo que tuvo lugar a partir del 1-1-2012, en virtud de lo dispuesto en le DA 39ª de la Ley 27/2011.
Meses después, el RD-ley 16/2022 obliga a cotizar al desempleo “pro futuro”, sin incluir disposiciones transitorias que protejan a quienes no pudieron acreditar las cuotas necesarias por causa legal; por ese motivo la protección que no ofrece el legislador ha seguido supliéndose por los Tribunales aplicando directamente la STJUE de 24 de febrero de 2022 y apartando la legislación nacional discriminatoria. Así lo hace la Sentencia del TSJ de A Coruña (Sala de lo Social) de 10 de octubre de 2023[11] -a la que se remite la Sentencia que comentamos y otras posteriores- aplicando e interpretando, también, las normas con perspectiva de género[12].
X. Apunte final
Como colofón al presente comentario cabe traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Social de A Coruña de 5 de febrero de 2025[13], Sentencia que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el SEPE y confirma la sentencia de instancia en la que se revoca la resolución administrativa adoptada y se reconoce el derecho de una empleada de hogar a percibir la prestación por desempleo contributivo desde el 1 de enero de 2022, entendiendo que no es exigible el art. 266 LGSS a las empleadas de hogar porque éstas no tenían posibilidad de cotizar por dicha prestación en las fechas anteriores al RD-ley 16/2022.
Este pronunciamiento reitera los argumentos hasta ahora expresados por esta misma Sala y que ya han sido expuestos, pero, además, como gran novedad, se confirma la sentencia de instancia que había reconocido a la solicitante el derecho al desempleo más una indemnización adicional que queda cuantificada en 1.800 euros.
Reconoce la Sala que la negación del derecho a cotizar (y de la protección de la correspondiente prestación) se basa en una vulneración de derechos fundamentales provocada por el propio Estado, que el efecto reparador del reconocimiento de la vulneración de un derecho fundamental debe ser que las consecuencias perjudiciales que derivan de la misma sean repuestas ya que tal acto vulnerador resulta una aberración para nuestro ordenamiento jurídico cuya reposición implica el borrar y anular dicha vulneración y, por lo tanto, que debe indemnizarse a la víctima acudiendo al artículo 183 LRJS ya que, al igual que sucedió con el complemento por maternidad, nos encontramos con la vulneración de la misma Directiva 79/7/CEE a lo que hay que sumar lo dispuesto en los arts. 25.2º y 27º de la Ley 15/22. Por tanto, acreditada la discriminación se presume la existencia de daño moral que se valora atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tiene en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. El acto recurrido se corresponde con un acto de la administración limitador de la acción protectora de la Seguridad Social, aplicado bajo un principio absolutamente restrictivo, lo que vulnera los consolidados principios interpretativos señalados por la doctrina constitucional. En el caso actual nos encontramos ante un segundo daño provocado que no es restituido con el reconocimiento de efectos retroactivos de la prestación cual es que el retraso en el reconocimiento de la prestación de desempleo que implica una ausencia de rentas para hacer frente a los gastos de la vida diaria.
Así las cosas, la actuación del SEPE denegando a las empleadas de hogar el subsidio por desempleo para mayores de 52 años y el desempleo contributivo debe resolverse -tal cual concluyen diferentes Salas de TTSSJJ- aplicando directamente la doctrina contenida en la STJUE de 24 de febrero de 2022 y desplazando la norma interna que prohibía cotizar por desempleo a las empleadas de hogar antes del RD-ley 16/2022, un desplazamiento que reconoce el derecho al desempleo asistencial y el contributivo a quienes no pudieron cotizar por el mismo y que, si no se activa, generaría el derecho a una indemnización por la vulneración de un derecho fundamental por parte del SEPE. La fijación de dicha indemnización serviría como un correctivo para el SEPE, un correctivo necesario por cuanto dicha Entidad Gestora sigue sin aplicar directamente -como corresponde- la doctrina que emana del TJUE, y ello obliga a las empleadas a reclamar judicialmente, algo que debe evitarse; por lo demás, el tema cuál deba ser la cuantía exacta de esta indemnización amenaza con dar, también, mucho juego.
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