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I. Introducción
La cuestión debatida estriba en determinar si la exigencia de "presencia o composición equilibrada" de mujeres y hombres efectuada por la DA Primera de la Ley Orgánica 3/2007 (LOI) dirigida a los poderes públicos sin excepción, se proyecta igualmente a las elecciones de los Colegios Notariales.
Se trata de una sentencia más relevante de lo que aparenta porque, siendo los términos de la LOI ambiguos, la Sala de lo Contencioso opta por realizar una interpretación sistemática y decidida acerca de su alcance. Digamos que eso les hace transitar desde la admonición a la imperatividad.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sala de cinco componentes).
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 1707/2024, de 30 de octubre.
Tipo y número recurso o procedimiento: recurso de casación contencioso-administrativo núm. 6242/2022.
ECLI:ES:TS:2024:5359.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.
Votos Particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
1. El trasfondo fáctico
A fin de renovar su Junta Directiva, el Colegio Notarial del País Vasco (CNPV) convocó elecciones en 2020 y acabó concurriendo una sola candidatura compuesta por cinco hombres y dos mujeres.
La web del Consejo General del Notariado (CGN) publicó esa lista electoral (2 octubre) y un Colegiado de Bilbao la impugnó (5 octubre) por considerar que desconocía la previsión de la LO 3/2007 (composición paritaria) en concordancia con preceptos constitucionales (art. 9.3 y 14) y que debía anularse.
Con fecha 9 de octubre de 2020, el CGN desestimó la referida impugnación.
2. Sentencia de instancia
Mediante su sentencia de 25 de mayo de 2022, la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid estimó en parte el recurso (180/202) que había interpuesto el mencionado Colegiado y ordenó la convocatoria de nuevas elecciones que respetaran el porcentaje recogido en la LOI. Sus núcleos argumentales son los siguientes:
A) Descarta la falta de legitimación pasiva o a la indebida personación del CGN pues está legitimado pasivamente, por cuanto es la entidad que dicta el Acuerdo impugnado y, dadas sus funciones[1], no es necesario que adopte un Acuerdo en Pleno para comparecer pues corresponde al Presidente ostentar la representación legal de éste, y, entre otras, comparecer en juicio por sí o por medio de Procuradores.
B) Los artículos 9 y 14 CE son el soporte del principio de composición equilibrada. Ello concuerda con recientes textos internacionales en la materia y avanza en la mejora de la calidad de nuestra propia democracia.
C) La STS-CONT 1272/2020 ha razonado respecto de la DA 1ª LOI y el art. 53 afirmando que el desconocimiento de su mandato puede determinar la nulidad del proceso selectivo o de alguno de los actos dictados en el mismo. Todos los tribunales y órganos de selección del personal de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella responderán al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres, salvo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas. No se trata de principios programáticos sino de verdaderos mandatos.
D) El art. 14.4 LOI establece como uno de los deberes de los poderes públicos establecer la participación equilibrada de mujeres y hombres en las candidaturas electorales y en la toma de decisiones.
E) El art 48.1 de la Ley 39/2015 dispone que son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
3. Recursos de casación
Tanto el CGN cuanto el CNPV interpusieron recurso de casación frente a la sentencia mencionada.
4. Auto de admisión
Mediante su Auto de 10 noviembre de 2022 (rectificado por otro de 26 enero posterior) el TS[2] admitió el recurso preparado por el CGN y el CNPV , por considerar que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
Como normas objeto de interpretación aparecen señaladas dos de la LOI: su artículo 14.4 y la DA 1ª, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
IV. Posición de las partes
1. Consejo General del Notariado
El CGN, recurrente, sostiene: 1º) Los preceptos de la LOI sobre presencia equilibrada no son aplicables a las elecciones convocadas para elegir las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios ni de ningún Colegio Profesional, dado que los mismos no tienen la condición de "Poderes Públicos". 2º) Esas reglas no poseen carácter absoluto sino que han de exigirse atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, pudiendo existir circunstancias fundadas y objetivas que hagan imposible el cumplimiento. 3º) En el caso es relevante el escaso número, proporcionalmente, del sexo menos representado en el cuerpo del Colegio Profesional respecto del número total de sus miembros, así como el carácter absolutamente voluntario que tiene la participación de los colegiados en las candidaturas a las Juntas Directivas de los Colegios Profesionales. 4º) Las SSTS 1272/2020 y 964/2021 descartan que la inobservancia de esos principios implique necesariamente de manera automática la nulidad del acto, pudiendo existir razones fundadas y objetivas que impidan su cumplimiento.
2. Colegio Vasco del Notariado
Este segundo recurso de casación sostiene: 1º) Que la STS-CONT 1272/2020, sobre composición de tribunales en oposiciones, ha sido indebidamente aplicada al caso. 2º) No hay previsión equivalente al art. 60 EBEP que extienda la composición equilibrada a la conformación de las candidaturas a las elecciones colegiales. 3º) La LOI no modificó el régimen estatutario de la elección de los órganos de gobierno del Notariado, a diferencia de las modificaciones que ser realizaron, entre otros extremos, en el régimen electoral general. 4º) Dado el número de notarios y notarias ejercientes en la Demarcación del País Vasco (91 varones y 39 notarias) se había respetado el principio de composición equilibrada dando lugar a una paridad efectiva y real, máxime apareciendo las dos mujeres en puestos de especial relevancia.
3. Abogacía del Estado
El Abogado del Estado ha comparecido en las actuaciones para manifestar que carece de postulación para intervenir, por lo que no puede considerarse parte recurrida al no haberse personado en este proceso.
4. Notario recurrido
En defensa de la solución acogida por la sentencia de instancia, el Colegiado expone: 1º) Los preceptos de la LOI reseñados son aplicables a las elecciones en Colegios Notariales, por su especial naturaleza jurídica. 2º) La composición equilibrada sólo puede ser objeto de excepción, conforme a la doctrina jurisprudencial, cuando concurran circunstancias que hagan imposible su cumplimiento, lo que no es el caso. 3º) Que no hay aquí circunstancia que impida su cumplimiento, por cuanto 39 notarias es un número más que suficiente.
V. Normativa aplicable al caso
1. Constitución
El artículo 9.2 CE legitima las acciones positivas[3] y el 14 consagra la cláusula antidiscriminatoria[4].
2. Ley Orgánica de Igualdad (LOI)
A) El artículo 1º de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres especifica el "Objeto de la Ley" para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria[5].
B) El artículo 14.4 dispone que entre los criterios generales de actuación de los Poderes Públicos se encuentra el de participación equilibrada de mujeres y hombres en las candidaturas electorales y en la toma de decisiones.
C) Conforme a la DA Primera, A los efectos de esta Ley, se entenderá por composición equilibrada la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento.
3. Ley Orgánica 2/2024 de representación paritaria y presencia equilibrada
En su Capítulo VI la LO 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, modifica la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales. Su artículo 15.2 pasa a replicar la necesidad de presencia equilibrada[6].
VI. Doctrina básica
Son cuatro los núcleos principales a cuyo alrededor se construye la sentencia para extender al Colegio Notarial las exigencias que la LO 3/2007 impuso a poderes públicos respeto de presencia equilibrada.
1. El sentido de la Jurisprudencia previa
La tantas veces citada STS 1272/2020 considera que el art. 60.1 EBEP[7] y el art. 53 LOI poseen contenido similar pues ambos admiten excepciones justificadas y objetivas y ninguno piensa en la exacta presencia por mitades de mujeres y hombres. Por otra parte, si un precepto legal que aplica un principio constitucional quiere que se tienda a un fin de esta naturaleza, eso significa que deberá actuarse en consecuencia salvo que motivos sustantivos no lo permitan. Esa aplicación ha de responder al principio de presencia equilibrada. No se trata de una opción, por lo que su incumplimiento debe suponer la invalidez de los actos correspondientes.
La definición de la DA Primera LOI (la relación 60%-40%) se extiende a todo el ámbito sobre el que se proyecta la norma.
2. Los colegios notariales son poderes públicos
A) No cabe ignorar ni eludir la doble naturaleza y condición indisociable de los Colegios Notariales: son Corporaciones de Derecho Público y Colegios Profesionales. Debe atenderse a la posición institucional del Notariado, derivada del ejercicio de la función de fedatarios públicos del Estado, cuya misión es garantizar los principios constitucionales de seguridad jurídica y legalidad. Estamos ante la prestación del servicio público de relevancia constitucional en la dación de la fe pública en el tráfico jurídico. Eso permite su asimilación a la noción de "poder público" a los efectos de la aplicar la LOI.
B) La constitucionalización de la función notarial[8] avala la concepción del notariado como poder público, en cuanto tiene encomendada la función pública de garantizar la seguridad jurídica en los documentos e instrumentos jurídicos: se trata de un servicio público (impropio) de interés general y ello se proyecta sobre los órganos de gobierno de los Colegios Notariales[9].
C) Ni el CNPV ni el CGN están dispensados de cumplir el mandato igualitario de los preceptos constitucionales, pues carecen de potestades discrecionales que, en relación con el Cuerpo del Notariado, les habiliten para adoptar acuerdos que supongan una subrepresentación desproporcionada respecto de los márgenes establecidos en la LOI.
3. La discriminación positiva
El principio de igualdad entre mujeres y hombres (art. 23 CDFUE) vincula a los Estados miembros de la Unión Europea, y a su entramado orgánico en que se distribuyen las funciones esenciales del Estado. Deben adoptar medidas que, aunque sean discriminatorias en apariencia, estén destinadas efectivamente a eliminar o reducir las desigualdades de pacto que pudieran existir en la realidad de la vida social[10]
Esa doctrina legitima a los poderes públicos para acordar medidas de discriminación positiva que traten de asegurar la representación equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de decisión de las instituciones públicas, así como la obligación de los Tribunales de Justicia de anular aquellas resoluciones que contradigan la normativa de desarrollo del principio de igualdad.
4. Ausencia de obstáculos serios para aplicar la paridad
La composición del CNPV (130 integrantes; 91 hombres, 39 mujeres) no presenta circunstancias especiales que hagan imposible o muy difícil cumplir con la presencia equilibrada en el ratio de representación 60% - 40%.
VII. Parte dispositiva
De conformidad con la doctrina expuesta, la STS-CONT 1707/2024: 1º) Declara que no ha lugar a los recursos de casación interpuesto por la representación procesal del Colegio Notarial del País Vasco y por la representación procesal del Consejo General del Notariado. 2º) Imite cualquier decisión sobre las costas procesales.
VIII. Pasajes decisivos
El Fundamento Cuarto condensa la doctrina acuñada respecto del alcance que posee el artículo 14.4 LOI en conexión con su DA Primera, sobre composición equilibrada de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menores del cuarenta por ciento. Esa construcción:
resulta plenamente aplicable a la elección de los órganos de gobierno de los Colegios Notariales, y se opone a una composición de la candidatura presentada a la elección de los miembros de la Junta Directiva del Colegio Notarial -como la enjuiciada en este recurso de casación- que no respete la relación de representación equilibrada 60% - 40%,
salvo que se justifique la concurrencia de circunstancias objetivas y fundadas que evidencien la imposibilidad material de cumplir dicha previsión legislativa, u otras que se revelen contrarias al fin legítimo perseguido.
IX. Comentario
La contextualización del criterio expuesto puede llevarse a cabo mediante el recordatorio de algunas cuestiones básicas.
1. La “Presencia o composición equilibrada”
La DA Primera de la LOI está alineada con las tendencias de la Unión Europea desde tiempo atrás. En ese sentido suele citarse la Recomendación 1996/694/CE, de 2 de diciembre, exhortando a los Estados a adoptar una estrategia integrada de conjunto, destinada a promover la participación equilibrada de las mujeres y de los hombres en los procesos de toma de decisiones y a desarrollar o crear a tal efecto las medidas adecuadas, tales como, en su caso, medidas legislativas, y/o reglamentarias y/o de incentivación[11]. En otros instrumentos posteriores las instituciones eurocomunitarias ya apuntaron la necesidad de que al menos un 40% de presencia de cada sexo debiera considerarse obligatoria para preservar el principio reseñado[12].
2. De la composición equilibrada a la paridad representativa
En numerosos ámbitos se identifica como uno de los logros de la LOI la necesidad de que mujeres y hombres posean la misma presencia en diversos ámbitos u órganos, comenzando por la esfera política[13]. Se trata de una simplificación, que ayuda a identificar (mediante una sola palabra) el concepto a que se desea aludir. Esa es la razón por la que la rúbrica acogida para presidir estas páginas se ha decantado por la denominación referida. En rigor, la “paridad” alude a la igualdad total, mientras que la presencia equilibrada lo hace a una exigencia menos rigurosa.
Sin embargo, conviene recordar desde este mismo instante que el legislador orgánico de la Ley 3/2007 prescinde del término paridad puesto que transmite una idea de identidad que no ha querido acoger. Sí aparece esa expresión, sin embargo, en otros cuerpos normativos de tipo sociolaboral o general, más ambiciosos en sus metas. La mayoría de las veces lo hace para subir una escala más en la progresión hacia la igualdad, pues acaba apostando por la equiparación total del número de mujeres y hombres y abandonando la expuesta y matizada fórmula del 40/60.
3. Una interesante STEDH
El Tribunal de Estrasburgo se aproxima a un interesante supuesto: varias ciudadanas españolas protestan por haberse denegado la proclamación de la candidatura presentada por el Partido Popular a las elecciones municipales en Garachico, por no cumplir las cuotas exigidas por la Ley las listas a las elecciones municipales, al estar integrada (como elegibles) exclusivamente por personas del sexo femenino[14].
Concluye el TEDH que el rechazo de la candidatura no puede considerarse una diferencia de trato, en tanto en cuanto una candidatura compuesta íntegramente por hombres que no respetara la cuota del cuarenta por ciento en la lista los candidatos para cada uno de los sexos, habría sido igualmente descalificada. La Ley de que se trata establece un sistema de cuotas que se aplica indistintamente a los candidatos de uno y otro sexo, para garantizar la participación equilibrada de hombres y mujeres en los cargos públicos electivos.
4. Doctrina constitucional concordante
A) La LOI modificó la (entonces vigente) Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades para incorporar previsiones relacionadas con la paridad en la composición de los órganos de selección, habiéndose cuestionado su validez[15]. La doctrina constitucional ha establecido lo siguiente[16]:
B) El TC también ha examinado la constitucionalidad de la Ley del Parlamento Vasco 4/2005, de 18 febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres[17], donde se abrazaba el principio de presencia equilibrada en la composición de diversos órganos de selección. Los Diputados recurrentes sostienen que esos preceptos incurren en infracción de los arts. 14, 23.2 y 103.3 CE, alegando que con la previsión de cupos o cuotas para la composición de órganos administrativos el legislador autonómico, además de vulnerar el art. 14 CE afecta al contenido esencial del derecho de acceso a la función pública (art. 23.2 CE) y preterido los principios de mérito y capacidad, con quiebra del art. 103.3 CE.
Asegurados el mérito y la capacidad por las mismas normas impugnadas, es evidente que no puede apreciarse la infracción del art. 103.3 CE. Además, la representación equilibrada de ambos sexos resulta conforme con el mandato constitucional de promoción de la igualdad efectiva contenido en el art. 9.2 CE.
Respecto del ámbito político (la Ley Vasca aumenta al 50% la presencia mínima de mujeres en las listas electorales) tampoco se ve inconstitucionalidad. Porque tratándose de una medida de discriminación positiva en beneficio de la mujer se ajusta a las condiciones de razonabilidad y proporcionalidad exigidas por nuestra doctrina. Y porque debe entenderse (por aplicación de la LOREG estatal) que se garantiza en todo caso que los hombres tengan asegurado un 40% mínimo.
C) En conexión con la autonomía universitaria y las competencias propias tanto del Estado cuanto de la Comunidad Autónoma, el TC tuvo que examinar la validez de la Ley vasca 3/2004[18], incluyendo la regla sobre composición equilibrada de las Comisiones de contratación, en especial la norma que impone la designación por sorteo público de los miembros de la comisión llamada a seleccionar su personal docente e investigador contratado permanente.
Con arreglo a su doctrina, el contenido esencial del derecho fundamental a la autonomía universitaria supone, en principio, libertad de cada Universidad para seleccionar su personal docente e investigador y, por ello, libertad para establecer el sistema general de designación de las comisiones que han de juzgar la provisión de las plazas. Al cabo, la previsión legal está constitucionalmente justificada porque en el ámbito material afectado de la autonomía universitaria, junto a los intereses peculiares de la comunidad universitaria, concurren intereses generales derivados de que la enseñanza superior se conforme en nuestro ordenamiento jurídico como un servicio público.
5. Referencia a jurisprudencia comunitaria
Finalmente, hay que resaltar que la singular naturaleza que el Notariado posee en nuestro ordenamiento viene dando lugar a diversos e interesantes casos en el ámbito del TJUE (subrogación, libre circulación, no discriminación por edad, despido colectivo, traslado, etc). Recordemos algunos.
A) La STJUE de 15 de marzo de 2018 (C-575/16, República Checa) advirtió que el Derecho de la UE se opone a que el Estado exija un requisito de nacionalidad para acceder a la profesión del Notariado pues respecto de ella juega la libertad de establecimiento. En el caso, las competencias ejercidas no comportan el ejercicio de autoridad pública.
B) La STJUE de 3 de junio de 2021 (C-914/19; Italia) concluyó que el Derecho de la UE se opone a la fijación de una edad máxima de 50 años para opositar a Notarías pues esa limitación no parece perseguir los objetivos de garantizar el ejercicio de esta profesión durante un período significativo previo a la jubilación, proteger el buen funcionamiento de las prerrogativas notariales y facilitar la renovación generacional y el rejuvenecimiento de la citada profesión. En todo caso, parece que excede de lo necesario para alcanzar estos objetivos[19].
C) La STJUE 16 noviembre 2023 (C-583 a 586/21; España entendió que el Derecho UE sobre traspaso de empresa abarca el supuesto de Notario (funcionario público y empleador privado al tiempo) que sucede al anterior titular, asume su protocolo y una parte sustancial de la plantilla, desempeñando la misma actividad y con similar infraestructura (locales, medios materiales), siempre y cuando se mantenga la identidad de dicha Notaría. Se considera que la actividad depende principalmente de la mano de obra que emplea, de modo que puede mantener su identidad tras su transmisión si el nuevo titular se hace cargo de una parte sustancial de la plantilla en número y competencias, permitiéndole así continuar las actividades[20].
D) La STJUE 17 octubre 2024 (C-408/23, Alemania) reafirma que el Derecho UE no se opone a una normativa nacional que establece un límite máximo de edad de 60 años para acceder al empleo de abogado-notario. Siempre que exista un objetivo legítimo de política de empleo y que la restricción sea adecuada y necesaria para alcanzar ese objetivo, valorando todas las circunstancias[21].
X. Apunte final
La LO 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, no parece haber presupuesto que el TS realizara una interpretación en la línea de la acogida por la STS 1707/2024 respecto de los Colegios Profesionales. Su Exposición de Motivos consideró necesario aumentar la presencia de mujeres en los órganos de decisión de este tipo de entidades con impacto en la actividad económica general[22]. De ahí su decisión de extender el principio de presencia equilibrada al ámbito de los colegios profesionales puesto que desempeñan funciones de máxima relevancia[23]. Pero se trata de una decisión presentada como de oportunidad, que no de necesidad, el paso dado es oportuno[24].
La segunda anotación final debe dirigirse a las consecuencias que posee el incumplimiento del requisito de composición equilibrada. La candidatura presentada carece de validez, debiendo procederse a nueva convocatoria electoral. Es decir: no se permite la subsanación o recomposición de la lista (incluso siendo la única presentada).
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