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I. Introducción
Es evidente que la maternidad y la mayor dedicación de las mujeres al cuidado de la familia provoca efectos indeseados en materia de pensiones y que la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en materia de pensiones solo se alcanzará cuando todas las personas trabajadoras, con independencia de su sexo, tengan trayectorias profesionales equiparables, sin mayores interrupciones en perjuicio de aquellas y además esté realmente asegurada la igualdad retributiva.
Mientras no se logra la plena equiparación, sigue siendo necesario reducir la brecha prestacional. A tal fin, es preciso valorar la dimensión de género en materia de Seguridad Social y aplicar medidas correctoras que permitan solventar los vacíos de cotización por las irregularidades en las carreras profesionales derivados de la dedicación al cuidado de familiares y dependientes y por causa de la maternidad.
La LGSS agrupa estas medidas dentro del Capítulo XV del Título II, rubricado. “Protección a la familia”, estructurado en 3 artículos (arts. 235 a 237), y cuyo denominador común es que consisten en la asimilación a periodos cotizados de los periodos de gestación y otros supuestos de tiempo dedicados al cuidado de hijos o familiares dependientes[1]. Entre ellas, se encuentra la medida que es objeto de controversia en el presente recurso para la unificación de doctrina, a saber: las cotizaciones ficticias por parto. Tal medida fue introducida por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres- LOI- (DA 18ª, apartado 23) y se regula en el art. 235 LGSS.
Este derecho en materia de Seguridad Social constituye una medida de acción positiva que pretende mejorar las carreras de cotización de las trabajadoras que no se encontraban en el mercado de trabajo, o se habían apartado de él, en los años de fertilidad.
En virtud de esta previsión, a efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán a todos los efectos a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de ciento doce días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de catorce más por cada hijo a partir del segundo, este incluido, si el parto fuera múltiple, salvo que, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, el tiempo que corresponda. Es decir, esta previsión legal permite atribuir cotizaciones por el simple hecho del parto cuando la mujer no se encontraba en dicho momento en situación de alta que le permitiera acceder a una prestación de maternidad.
Pues bien, en esta interesante sentencia, el Tribunal Supremo se plantea la posible extensión del citado beneficio legal a la modalidad especial del subsidio por desempleo para mayores de 55 años solicitado por mujeres trabajadoras. Para resolver esta cuestión tendrá en cuenta la finalidad de la medida, el perfil de esta prestación y la incorporación de la perspectiva de género en la interpretación de las normas.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 576/2022, de 23 junio.
Tipo y número recurso o procedimiento: RCUD núm. 646/2021.
ECLI:ES:TS:2022:2549.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Votos particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
La cuestión sometida a unificación de doctrina se centra en determinar si el acceso al subsidio por desempleo para mayores de 55 años constituye una prestación que también se beneficia del régimen de cotizaciones ficticias anudado por la LGSS a las pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente de trabajadoras que han tenido hijos biológicos.
1. Antecedentes de hecho
La actora cotizó a regímenes que protegen la contingencia por desempleo por un total de 1861 días, siendo madre de tres hijos nacidos en 1980 y 1981.
Su solicitud de subsidio por desempleo para mayores de 55 años fue denegada por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) porque no había cotizado al menos seis años a un régimen que proteja la contingencia de desempleo.
Disconforme con la anterior resolución, interpuso reclamación administrativa previa, que fue desestimada por nueva resolución del SPEE con el argumento de que no es posible completar los seis años de carencia requerida a efectos del subsidio especial para mayores de 55 años mediante la aplicación de los periodos de cotización ficticia por parto, dado que dichos periodos de cotización asimilados solo computan a efectos de las pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente.
Contra la citada resolución, la actora interpuso demanda, siendo estimada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén, mediante sentencia 70/2020, de 2 de marzo de 2020 que declaraba el derecho de la trabajadora a percibir el subsidio por desempleo en cuestión desde la fecha de la solicitud. Para ello, completa la carencia exigida computando los días de cotización ficticia por parto. Considera el órgano judicial de instancia que si bien la literalidad del art. 235 LGSS llevaría a dar la razón al SPEE, la finalidad del mismo (compensar a la mujer que se vio compelida a abandonar el mundo laboral como consecuencia de la maternidad) aboca a la conclusión contraria.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el SPEE, y la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (sede en Granada), dictó sentencia estimado dicho recurso y revocando la sentencia de instancia.
Contra la sentencia dictada en suplicación la interesada formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando infracción del art. 235 LGSS y Disposición Adicional 44 LGSS/1994 y aportando como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 3 de marzo de 2015 (rec. 6619/2014).
2. Sentencia recurrida y sentencia de contraste
- La sentencia recurrida es la STSJ de Andalucía (Granada) 2802/2020 de 15 de diciembre (rec. 815/2020), la cual estima el recurso interpuesto por el SPEE y revoca la sentencia 70/2020, de 2 de marzo, del Juzgado de lo Social de Jaén.
En ella se argumenta que en el supuesto del subsidio por desempleo para mayores de 55 años no resulta de aplicación el beneficio del artículo 235 LGSS consistente en cotizaciones ficticias por parto, previsto únicamente para las pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente. A su juicio, dado que el tenor de la norma es claro, debe aplicarse en sus estrictos términos, sin que quepa ampliar ese beneficio a prestaciones distintas como es el caso del subsidio por desempleo para personas de edad avanzada.
- Como sentencia de contraste se propone la STSJ de Cataluña 1581/2015 de 3 de marzo (rec. 6619/2014). Esta resolución fue recurrida en casación para la unificación de doctrina y dio lugar a la STS 973/2016 de 22 de noviembre (rec. 1692/2015) invocada tanto por el Juzgado de lo Social en su sentencia 70/2020 de 2 de marzo, cuanto por el Tribunal de Suplicación de Andalucía en la sentencia 2802/2020 de 15 de diciembre.
En la sentencia referencial se analizaba igualmente una solicitud de subsidio por desempleo para personas de edad madura (entonces para mayores de 52 años) planteada por una trabajadora que había sido madre en 1975 y 1978. Dicha prestación le fue denegada por no haber cotizado al menos seis años en un régimen que proteja la contingencia por desempleo. La actora alegaba que la DA 44ª de la LGSS/1994 (que albergaba una regla prácticamente idéntica a la contenida en el vigente art. 235 LGSS/2015), pese a que únicamente contemple el beneficio de la cotización ficticia para el lucro de pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente, ha de ser aplicada para computar 112 días por cada uno de los nacimientos de sus hijas.
En dicha resolución se examina la razón de ser del periodo de cotización ficticio por parto señalando que el legislador ha querido compensar el inconveniente que acompañó a la mujer en el pasado que se vio compelida a abandonar el mundo del trabajo por circunstancias de matrimonio y maternidad. Dicha interpretación teleológica le lleva a reconocer el beneficio de cotización ficticia que le permiten sumar 224 días a los 1945 días de cotización por desempleo acreditados para completar la carencia exigida y, en consecuencia, declara el derecho a percibir el subsidio por desempleo reclamado.
IV. Posición de las partes
1. La recurrente en casación es la trabajadora a la que se le deniega el acceso al subsidio por desempleo para mayores de 55 años, quien reclama la aplicando del beneficio de cotización ficticia por parto para completar la carencia de seis años requerida para tener derecho a esta prestación. Aporta como sentencia de contraste la STSJ de Cataluña 1581/2015 de 3 de marzo (rec. 6619/2014).
2. La Abogacía General del Estado, en representación del SPEE, formaliza su impugnación rechazando la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas por aplicar ambas normas diversas. En cuanto al fondo, considera que ha de estarse al tenor de lo preceptuado claramente por el legislador, pues lo contrario aboca a un puro voluntarismo.
3. La representante del Ministerio Fiscal ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo emite el Informe previsto en el art. 226.3 LRJS acerca de la procedencia o improcedencia de la casación pretendida. Considera cuestionable la contradicción, teniendo en cuenta que en los supuestos enfrentados los hijos de las trabajadoras han nacido en momentos diferentes de la carrera profesional de aquellas. Respecto de la pretensión deducida, advierte que el tenor de la norma es claro y que la perspectiva de género difícilmente puede aplicarse a una norma que concede un beneficio exclusivo para la mujer.
V. Normativa aplicable al caso
Las principales normas aplicables al caso son los artículos 274.4 LGSS y 280.1 LGSS (ambos relativos al subsidio por desempleo para personas “prejubiladas”), el art. 235 LGSS sobre periodos de cotización asimilados por parto, y los artículos 4 y 15 de la Ley Orgánica de Igualdad (LOI), sobre perspectiva de género.
“Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y cinco años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.
Para obtener el subsidio el trabajador deberá tener cumplida la edad de cincuenta y cinco años en la fecha del agotamiento de la prestación por desempleo o del subsidio por desempleo; o tener cumplida esa edad en el momento de reunir los requisitos para acceder a un subsidio de los supuestos contemplados en los apartados anteriores o cumplirla durante su percepción”.
“La entidad gestora cotizará por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y dos años, tomándose como base de cotización el 125 por ciento del tope mínimo de cotización vigente en cada momento.
Las cotizaciones efectuadas conforme a lo previsto en el párrafo anterior tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella en cualquiera de sus modalidades, así como para completar el tiempo necesario para el acceso a la jubilación anticipada.
En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 205.1.b), que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274.4 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años”.
Art. 235 LGSS. (con redacción casi idéntica a la regla contenida en la precedente DA 44 de la LGSS/1994): “A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente, se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión un total de ciento doce días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de catorce días más por cada hijo a partir del segundo, este incluido, si el parto fuera múltiple, salvo que, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o durante el tiempo que corresponda si el parto fuese múltiple”.
“La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".
“El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos”.
VI. Doctrina básica
1. Sobre el significado de la interpretación con perspectiva de género
En su Fundamento Jurídico Cuarto, la Sentencia objeto de comentario se detiene a examinar la propia doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación con perspectiva de género contenida en abundantes resoluciones dictadas por la Sala IV, tanto en lo que se refiera a la obligación en general de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de las normas[2], cuanto, de modo más específico, en los numerosos supuestos en que se ha planteado su aplicación para la consecución de la igualdad efectiva de hombres y mujeres en las relaciones laborales[3] y en el ámbito de la Seguridad Social[4].
2. Sobre cotizaciones ficticias por razón de alumbramiento
La doctrina sobre cotizaciones asimiladas por parto es expuesta con gran detalle y cuidada sistemática en el Fundamento Jurídico Quinto.
En él comienza recordando la finalidad de esta regla[5], que no es otra que beneficiar a las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral cuando aquella se ha visto afectada por una eventualidad exclusivamente femenina como es el parto.
A continuación, examina los no pocos pronunciamientos en que se ha planteado su aplicación en el RETA y a beneficiarios del SOVI[6].
Más adelante expone la doctrina sobre los alumbramientos comprendidos en este beneficio contenida en su STS 525/2016 de 14 de junio (rcud. 1733/2015), en la que se precisa que aquel se aplica por cada parto, sin límite temporal o locativo, es decir, cualquiera que sea el lugar donde se produzca y el momento, incluso aunque el parto sea anterior al alta en la Seguridad Social, por cuanto precisamente se bonifica el hecho de que la maternidad impidiera el trabajo.
Finalmente, se detiene en la STS 973/2016 de 22 de noviembre (rcud. 1692/2015), que considera de gran trascendencia al haber sido invocada en el presente procedimiento. En ella, aunque se planteaba también la aplicación de la bonificación de cotización ficticia por parto al subsidio por desempleo, sin embargo, el Tribunal Supremo consideró que no existía la contradicción requerida para pronunciarse sobre el fondo del asunto, quedando sin resolver la cuestión debatida.
VII. Parte dispositiva
Tras haber expuesto pormenorizadamente los argumentos en el Fundamento Sexto, la sentencia concluye resolviendo el debate en sentido favorable al recurso, considerando que la sentencia recurrida no alberga la buena doctrina y que el recurso presentado por la solicitante debe prosperar.
VIII. Pasajes decisivos
FJ4º:
* La regla sobre cotizaciones ficticias por razón de alumbramiento constituye una norma de acción positiva a favor de las mujeres ( …).
* Tiene por objeto fomentar una política de natalidad creando un trato desigual respecto de las mujeres sin hijos, es lo cierto que el beneficio se dirige a la mujer trabajadora que realiza el doble esfuerzo de un desempeño laboral y el cuidado de su descendencia.
3. El reconocimiento de esos días asimilados a cotizados obedece al parto, sin que la Ley delimite a qué partos, lo que es lógico pues los reconoce a los partos en general sin límite alguno Temporal o locativo). Ello impide excluir su cómputo so pretexto de que el parto se produjo antes del alta en el sistema, por cuanto, precisamente, se bonifica el hecho de que la maternidad impidiera el trabajo.
FJ 6ª:
La transversalidad del principio de igualdad y no discriminación exige que asumamos la interpretación normativa que resulte más acorde con la consecución de los fines queridos por el ordenamiento en tal sentido.
C) El acceso a las prestaciones de Seguridad Social mayoritariamente lucradas por mujeres ha de controlarse asumiendo una interpretación flexible de sus requisitos. Por su propia configuración, los "periodos de cotización asimilados por paro" ( art. 336 LGSS), que forman parte de la Protección a la familia (Capítulo XV del Título II) son una de ellas (en concreto, de carácter familiar y contributivo: art. 42.1.d LGSS).
D) La interpretación con arreglo a criterios finalistas o analógicos conduce a extender a supuestos no expresamente contemplados por el ordenamiento lo previsto para otros
Hay que recalcar esta íntima conexión entre las dos situaciones de necesidad protegidas: las reglas sobre desempleo remiten a las propias de la jubilación.
Siendo obvio que el beneficio de cotizaciones ficticias opera cuando se trata del acceso a una pensión contributiva de jubilación ( art. 235 LGSS) y que ahora se exige acreditar el cumplimiento de los requisitos propios de la pensión cuando se postula el subsidio, resulta innegable que la cotización ficticia despliega efectos en materia de desempleo.
La incorporación de la perspectiva de género como cedazo interpretativo de nuestras normas … es la razón básica en que apoya su doctrina la sentencia referencial y el eje a cuyo alrededor ha girado el debate casacional.
Esta pauta interpretativa, precisamente, tiene el máximo sentido a la hora de efectuar la interpretación normativa en relación con situaciones en que están en juego instituciones jurídicas encaminadas a la consecución de la igualdad efectiva de hombres y mujeres, como es el caso de las cotizaciones ficticias por razón de alumbramiento.
IX. Comentario
En esta sentencia la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se enfrenta a una cuestión inédita en su doctrina: resolver sobre la aplicación o no al subsidio por desempleo para mayores de 55 años del beneficio de la cotización ficticia por parto contenida en el artículo 235 LGSS.
Pero antes de pronunciarse sobre el fondo, debe examinar la concurrencia de la contradicción entre las sentencias comparadas por el recurrente, cuestionada en la impugnación del recurso y en el Informe de la Abogacía. Tras revisar la doctrina general sobre la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y las sentencias enfrentadas, concluye que ambas resoluciones contienen fallos contradictorios. La sentencia recurrida entiende que no puede ampliarse el beneficio a supuestos no previstos en la norma, mientras que la sentencia de contraste sostiene que, en atención a la finalidad de la norma, y, en particular, a que se pretende compensar a la mujer, hay que reconocerle el beneficio.
Resuelta esta cuestión previa de orden público procesal, la Sala está en disposición de entrar a resolver la cuestión sometida a unificación doctrinal.
El Alto Tribunal es consciente de los sólidos argumentos que pesan en contra de la extensión del citado beneficio, en especial, el tenor literal del precepto que circunscribe su eficacia a las pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente y la persistencia en el tiempo de la redacción, pese a las reformas que ha experimentado la LGSS desde su versión de 1994 a la de 2015.
No obstante, el análisis detenido de su doctrina sobre la finalidad de las cotizaciones ficticias por parto- previamente expuesta en el FJ. 5º-, en conjunción con otros parámetros interpretativos relevantes, le hace inclinarse por una respuesta afirmativa a la cuestión planteada.
En efecto, en primer lugar, la Sala recuerda que la transversalidad del principio de igualdad y no discriminación exige que se asuma la interpretación normativa más favorable con la consecución de los fines queridos por el ordenamiento jurídico. En el ámbito de la Seguridad Social, conduce a realizar una interpretación flexible de los requisitos de las prestaciones mayoritariamente lucradas por mujeres, así como a extender a supuestos no expresamente contemplados por el ordenamiento lo previsto para otros y, en particular, a aplicar el beneficio de los 112 días de cotización por parto a supuestos de protección social análogos a los acotados por la LGSS y a considerar el supuesto de hecho (el alumbramiento) en el sentido más favorable, reconociendo su virtualidad aplicativa sin límite alguno de tiempo o de espacio.
En segundo término, se centra en la naturaleza del subsidio por desempleo para mayores de 55 años y su íntima conexión con la pensión de jubilación, tanto por su remisión en cuanto a los requisitos de acceso a las reglas de la jubilación (de acuerdo con el art. 274 LGSS el trabajador debe acreditar el cumplimiento de “todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación”) cuanto por su duración (según el art. 277.3 LGSS “hasta que el trabajador alcance la edad que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación”). Asimismo, tiene en cuenta que durante la percepción del subsidio el SPEE debe cotizar por la contingencia de jubilación y tales cotizaciones tienen efectos para la determinación de la base reguladora y también del porcentaje aplicable a la misma.
Además, la LGSS exige expresamente que quien solicita el subsidio por desempleo para mayores de 55 años debe tener acreditados quince años de cotización, esto es, el periodo mínimo exigido para acceder a la pensión de jubilación, para cuya suma sí se pueden contabilizar las cotizaciones ficticias por parto. Esta evidente interconexión entre subsidio y pensión de jubilación y la interpretación sistemática de las normas en presencia aconseja la extensión del beneficio a la hora de contabilizar el tiempo previo de cotización por desempleo, dada la paradoja que supondría tenerlas en cuenta para la pensión futura y no para la prestación inmediata.
En tercer lugar, recuerda que el mandato constitucional del artículo 41 CE debe informar la práctica judicial a la hora de interpretar las leyes que lo desarrolla (art. 53.3). Dicho precepto ordena mantener un régimen público de Seguridad Social que garantice prestaciones sociales suficientes “ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo”. Teniendo en cuenta la finalidad de las cotizaciones ficticias por parto (art. 235 LGSS), es evidente que la mejor forma de proteger ante situaciones por desempleo a las mujeres que han sido madres es extender su aplicación a esta prestación.
Un último argumento a favor de resolver el debate en sentido favorable al recurso, deriva de la incorporación de la perspectiva de género para flexibilizar el alcance de las exigencias normativas en relación con situaciones en que están en juego instituciones jurídicas encaminadas a la consecución de la igualdad efectiva de hombres y mujeres, y ello, incluso, cuando las medidas solo van referidas a la población femenina, como es el caso de las cotizaciones ficticias por alumbramiento, en contra de lo que señalaba la Fiscalía.
En definitiva, la Sala Cuarta resuelve el debate afirmando que, a efectos del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, los periodos de cotización asimilados por parto (art. 235 LGSS) han de tomarse en cuenta para calcular si se cumple el requisito de carencia, tanto de la pensión de jubilación (quince años, conforme al art. 205.1.b LGSS), como también para completar los seis años requeridos para lucrar el subsidio por desempleo (art. 274.4 LGSS). Esta conclusión se alcanza tras un riguroso análisis de la cuestión planteada a partir de una interpretación teleológica, sistemática, en clave constitucional y con perspectiva de género de la norma.
X. Apunte final
La solidez de los argumentos y de los criterios interpretativos expuestos inclinan irremediablemente la balanza a favor de una interpretación favorable a la extensión del beneficio legal a una prestación no prevista por la norma.
No es la primera vez que el Tribunal Supremo, con apoyo en criterios finalistas o analógicos, obvia la literalidad de alguna previsión legal cuando ello ha sido juzgado necesario para alcanzar los fines perseguidos por el legislador y armonizarlos con los generales en materia de no discriminación, extendiendo a supuestos no contemplados (cómputo como cotizado del Servicio Social de la mujer, acreditación de la violencia de género, etc.).
Ello no equivale a adoptar soluciones voluntaristas ni a alterar las fronteras de la protección social legalmente definidas. Es más, el propio Tribunal Supremo advierte que esta resolución no presupone la extensión del beneficio a otras prestaciones de Seguridad Social, ni siquiera a otros supuestos de protección por desempleo. Lo que ocurre es que la interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable puede generar un impacto de género, una discriminación indirecta al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino. En el caso de la modalidad especial de subsidio por desempleo aquí analizada, las pautas interpretativas utilizadas (naturaleza del subsidio para mayores de 55 años, concordancia interna de la LGSS, finalidad de la LOI y mandato constitucional) convierten en razonable y deseable el resultado a que llega la sentencia de contraste y permite disipar las dudas suscitadas.
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