Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

En el recurso gubernativo interpuesto por don Inocencio Fernández

Cortina, en nombre y representación de "Imperial Chinchón, S.A.", frente

a la negativa del Registrador Mercantil II de Madrid, don Manuel Casero

Mejías, a inscribir un acuerdo social de aumento de capital.

Hechos

I

Por escritura que autorizó el Notario de Madrid don Luis Sanz Rodero

el 6 de noviembre de 2001 se elevó a público el acuerdo de aumento

del capital social adoptado por la Junta general de "Imperial Chinchón,

Sociedad Anónima", celebrada en segunda convocatoria el 17 de marzo

de igual año, con asistencia, entre presentes y representados de accionistas

que reunían el 67,36 por 100 del capital social, así como la ejecución

del mismo. En el orden del día de la convocatoria de aquella Junta figuraba

un primer apartado, relativo a la Junta ordinaria, con inclusión de la

aprobación de cuentas, gestión y aplicación de resultados, y otro, con

los asuntos a tratar en la Junta general extraordinaria a celebrar a

continuación de la anterior, con la propuesta de aumento del capital social

y su contenido esencial, así como la modificación del correspondiente

artículo de los Estatutos. Y en una apartado especial se hizo constar:

"Derecho de información: En cumplimiento de lo establecido en el artículo

212.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, los señores

Accionistas tienen derecho a examinar en el domicilio social de nuestra

entidad y a solicitar la entrega gratuita de copia de las cuentas anuales

del ejercicio 2001, así como informe de gestión y demás documentos que

van a ser sometidos a la aprobación de la Junta general, hasta cinco días

antes del señalado para la celebración de la Junta".

II

Presentada la citada escritura en el Registro Mercantil de Madrid fue

calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que suscribe

previo examen y calificación del documento precedente de conformidad

con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del

Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por

haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica:

Defectos. Aportada nuevamente el 28 de diciembre de 2001, en unión de una

certificación expedida por el Secretario y Presidente, con firmas

legitimadas, y de copia de los anuncios de convocatoria, se observa el siguiente

defecto: Los anuncios de convocatoria incumplen el artículo 144.1.C de

la Ley de Sociedades Anónimas: Defecto Insubsanable. En el plazo de

dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo

de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro

Mercantil. Madrid, 18 de enero de 2002. El Registrador. Firma Ilegible."

III

Don Inocencio Fernández Cortina, en representación de la entidad

"Imperial Chinchón, Sociedad Limitada", interpuso recurso gubernativo contra

la anterior calificación, y alegó: Que se considera que la calificación no

se ajusta a derecho por los siguientes motivos: Que conforme se desprende

de los anuncios de la convocatoria de la Junta general de "Imperial

Chinchón, Sociedad Anónima", publicados en el diario "La Razón" el 7 de febrero

de 2001 y en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" de igual fecha,

la modificación estatutaria que se sometía a la consideración de la Junta

general de accionistas de dicha entidad del 17 de marzo de 2001, se ceñía

a la modificación del artículo 5 de los Estatutos sociales, y en cuanto

a la cifra de capital social contenida en la misma, dado que en la misma

Junta también se sometía a los socios al acuerdo de aumento de capital

social de la cifra de cuarenta y cinco millones a cincuenta y ocho millones

de pesetas. En dichas convocatorias, tras recogerse todos los puntos del

orden del día, que iban a tratarse, se recoge el derecho de información

que se transcribe en el hecho I. Que, por tanto, se entiende que se daba

con dicha mención puntual cumplimiento al mandato contenido en el

artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas. Que, asimismo, la

Resolución de 3 de abril de 1997 se ha pronunciando en cuanto al derecho

de información de los socios y la lesión del contenido del artículo 144.1.c).

Que a la vista de dichos pronunciamientos se considera que la entidad

dio puntual cumplimiento a todas sus obligaciones de información de sus

socios en la convocatoria de la Junta general y máxime cuando debe tenerse

en cuenta que en el presente caso la modificación estatutaria se limitaba

al cambio de la cifra correspondiente al capital social, para el caso que

se acordara el aumento del capital propuesto, de tal suerte que los

documentos que realmente resultaban de relevancia para los socios eran los

relativos a las cuentas de la sociedad y a su situación económica,

determinantes de la necesidad de dicho aumento de capital.

IV

El Registrador Mercantil número II de Madrid, en defensa de la nota,

informó: Que el único defecto que ha de examinarse es si los anuncios

de la convocatoria incumplen o no el derecho de información de los socios

a que se refiere el artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas.

Que no debe ofrecer duda alguna la necesidad de cumplir dicho derecho

en el supuesto a que se refiere este recurso, que es un acuerdo de aumento

de capital, que implica una modificación estatutaria. Por lo demás el

artículo 152 de la Ley de Sociedades Anónimas es de tal claridad que no

deja duda alguna. Que es, por tanto, necesario examinar si se respetó

el derecho de información del socio correctamente. Que los anuncios de

la convocatoria se refieren expresamente a la celebración de una Junta

ordinaria y una Junta extraordinaria, cada una con su específico orden

del día. Los puntos 3, 4 , 5 y 6 del orden del día se refieren a los acuerdos

a adoptar en la Junta ordinaria y, en concreto, a la aprobación de cuentas.

A continuación, y figurando expresamente como asuntos a discutir en

la Junta extraordinaria, los puntos 7 y 8 del orden del día se refieren

al aumento de capital. Tras referirse a las dos Juntas, los anuncios abordan

el derecho de información disponiendo lo que se transcribe en el hecho

I. Que se considera que el derecho de información recogido en los anuncios

es el previsto en el artículo 212 de la Ley de Sociedades Anónimas, es

decir que se refiere a la Junta ordinaria prevista en la propia convocatoria.

Que la referencia expresa al citado artículo es suficientemente clara, y

además el anuncio se refiere a los documentos a aprobar en la Junta

ordinaria. Por tanto, el anuncio se refiere al derecho de información en

relación a los acuerdos a adoptar por la Junta ordinaria. Que el artículo

144 de la Ley de Sociedades Anónimas exige para la válida modificación

de los Estatutos que en el anuncio de convocatoria se haga constar el

derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el

domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe

sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos

documentos. En ningún apartado de los anuncios aparece la mínima alusión

a dichos documentos y a la posibilidad de consultarlos. De ahí que, se

estima que se ha conculcado directamente el derecho de información de

los accionistas. Que tanto el Tribunal Supremo como la Dirección General

se han mostrado extremadamente cautelosos en la interpretación de este

derecho de información. Así pueden citarse, entre otras, la Resolución

de 9 de enero de 1998. Que la Resolución de 3 de abril de 1997, citada

por el recurrente, en modo alguno obliga rectificar la nota de calificación,

pues el supuesto no es el mismo, pues en los anuncios de convocatoria

se hacía una referencia genérica al derecho de información previsto en

la Ley. Que los anuncios infringen el derecho de información también

en otro aspecto, ya que se expresa en los mismos que el citado derecho

puede ejercitarse hasta cinco días antes del señalado para celebrar la

Junta. El establecimiento de este plazo vulnera nuevamente el derecho

de información de los accionistas, toda vez, que como no puede ser de

otra forma, dicho derecho deberá poder ejercitarse hasta el mismo día

de celebración de la Junta. Desde este punto de vista los anuncios vulneran

igualmente el artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 48.2.d), 112, 144.1.c) y 212 de la Ley de Sociedades

Anónimas, y las Resoluciones de 19 de agosto de 1993, 1 de diciembre

de 1994, 7 de marzo y 3 de abril de 1997 y 9 de enero de 1998.

1. Se centra el objeto del presente recurso en determinar si los

anuncios de convocatoria de la junta general en que se adoptó el acuerdo de

aumentar el capital cuya inscripción registral se pretende cumplen las

exigencias del artículo 144.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades

Anónimas.

Tal como resulta de la anterior relación de "hechos" los anuncios de

convocatoria se referían a dos Juntas, ordinaria la una y extraordinaria

la otra, a celebrar ésta a continuación de aquélla, con sendos órdenes

del día perfectamente diferenciados en apartados I y II y con inclusión

en el segundo, como 7.o punto del orden del día, de la propuesta de aumento

de capital con un detallado contenido de la misma, para finalizar con

dos apartados referidos, respectivamente, a los derechos de asistencia

e información, éste con el contenido que quedó transcrito.

2. Decía la Resolución de 9 de enero de 1998, reiterando la que es

doctrina constante de este centro (vide Resoluciones de 19 de agosto de

1993, 1 de diciembre de 1994 y 7 de marzo de 1997) que el robustecimiento

del derecho de información de los accionistas en la nueva Ley de Sociedades

Anónimas, cuya formulación básica se contiene en el artículo 48.2.d) y,

ya con relación a los asuntos que hayan de tratarse en la Junta general,

en el 112 -con particularidades para diversos supuestos como resulta

de los artículos 38.3, 155.1, 156.1.b), 157.2, 159.1.b), 168.2, 238.1, 254 o

292.2-, encuentra una manifestación concreta en el caso de que se

proponga una modificación de los estatutos sociales. A tal efecto se exige

no sólo que la propuesta correspondiente se complemente con un informe

que la justifique, sino en que dicha propuesta y el informe puedan ser

examinados por todos los potenciales asistentes a la Junta en que se haya

de decidir, sea en la propia sede social, sea fuera de ella recabando su

envío, derecho que el artículo 144.1.c) de la Ley exige que se advierta

de forma expresa en los anuncios de convocatoria, y no sólo en cuanto

a la existencia de ese derecho, sino también de las tres formas de ejercitarlo:

examen directo, solicitud de entrega y solicitud de remisión. El especial

rigor con que se pronuncia el legislador determina que la omisión total

o parcial de esa exigencia haya de considerarse como un vicio de la

convocatoria que invalida el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar.

Es cierto que la Resolución de 3 de abril de 1997 mitigó un tanto

la interpretación literal de la norma en pro de otra más finalista,

entendiendo cumplida su exigencia a la vista de la fórmula utilizada en aquel

caso concreto, pero en modo alguno puede equipararse al que aquí se

plantea en el que la advertencia exigida por la Ley en la convocatoria

no ha existido. Y no puede, por último, entenderse subsanada la omisión

por la inclusión en la misma convocatoria de la mención que impone

el artículo 212 de la misma Ley para el caso de someterse a aprobación

de la Junta las cuentas anuales, pues su finalidad y contenido son distintos,

ni aún cuando se haga en ella una referencia, como ha ocurrido, al derecho

a examinar "los demás documentos que van a ser sometidos a la aprobación

de la Junta", pues ni precisa el objeto del posible examen, ni explicita

todos los medios a través de los cuales podría accederse a su consulta

y aparece limitado temporalmente hasta determinada fecha anterior a la

prevista para la celebración de la Junta, todo ello en términos incompatibles

con la exigencia legal.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir

mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia

del lugar donde radica el Registro en el plazo de dos meses desde su

notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello

conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de

la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley

Hipotecaria.

Madrid, 16 de noviembre de 2002.-La Directora general, Ana

López-Monís Gallego.

Sr. Registrador mercantil II de Madrid.