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En el recurso interpuesto por don Tomás María Dacal Vidal, notario de Alicante, contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Callosa d’en Sarrià, doña Ana María Núñez-Lagos Dégano, a inscribir una escritura de compraventa.  

Hechos

I

Mediante escritura otorgada el día 26 de noviembre de 2021 ante el notario de Alicante, don Tomás María Dacal Vidal, con el número 2.615 de protocolo, los cónyuges don M. W. D. H. W. y doña M. A. A. B., de nacionalidad holandesa y, según se expresaba en la escritura, «casados bajo el régimen económico matrimonial que rige como supletorio en los Países Bajos», compraron determinada finca «de conformidad con su régimen matrimonial y por mitades indivisas entre ellos».

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Callosa d’en Sarrià, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Referencia: 4953.

Fecha de entrada: 26/11/2021.

Presentación: Asiento 398 diario 130.

Protocolo: 2615/2021.

Notario: Tomás María Dacal Vidal. Alicante/Alacant.

En relación al título de referencia, previa la calificación del mismo, se acuerda la suspensión de la inscripción por los siguientes defectos subsanables:

Estando la parte compradora, los esposos M. W. D. H. W. y M. A. A. B., casados con sujeción al régimen de su nacionalidad holandesa, que es el de comunidad de bienes, no pueden adquirir la finca de este número por mitades y proindiviso, por lo tanto se deberá de aclarar en la forma que adquieren la finca de este número y en su caso su régimen matrimonial.

Hechos:

I. El pasado día 26/11/2021, se presenta copia de la escritura referida anteriormente, por la que la mercantil Mirador de Polop, S.L. vende a los cónyuges M. W. D. H. W. y M. A. A. B., que compran y adquieren de conformidad con su régimen matrimonial por mitades indivisas entre ellos, la finca número 8933 del término municipal de Polop.

II. En el día de la fecha, el título presentado ha sido calificado por el Registrador que suscribe apreciando la existencia de defectos que impiden la solicitud de inscripción, con arreglo a los siguientes Fundamentos de Derecho.

Fundamentos de Derecho:

1. Según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.

2. Conforme a los artículos 8, 9, 20 y 243 de la Ley Hipotecaria, que recogen el Principio de Especialidad o Determinación, en el Registro sólo pueden ser publicados derechos reales individualizados en su contenido y titularidad y especificados sobre una finca. Todo ello constituye el principio de especialidad, que exige la perfecta concreción del derecho que se inscribe, la finca sobre la que recae y la persona de su titular.

La calificación registral podrá (…)

Callosa d’En Sarrià, a diez de enero del año dos mil veintidós. La Registradora (firma ilegible y sello del Registro con el nombre y apellidos de la registradora).»

III

Contra la anterior nota de calificación, don Tomás María Dacal Vidal, notario de Alicante, interpuso recurso el día 22 de febrero de 2022 mediante escrito en el que alegaba los siguientes fundamentos jurídicos:

«No conforme este Notario con dicha calificación negativa, alega en contra de la misma, los siguientes fundamentos de derecho:

1. Básicamente se discute en este recurso si unos cónyuges casados en un régimen de comunidad, pueden adquirir una finca por cuotas indivisas y, obviamente, para su régimen matrimonial o, mejor dicho, conforme a su régimen económico matrimonial.

2. Partiremos de la premisa que admite este recurrente, que el régimen económico matrimonial legal supletorio de los Países Bajos es un régimen de comunidad. Anteriormente era un régimen de Comunidad Universal, pero una reforma de 2018, lo convirtió en un régimen de comunidad limitada, esto es, un régimen de comunidad de adquisiciones, muy similar a nuestro sistema de gananciales. Pero esto no se discute, así que mantengamos la idea que se trata de un régimen de comunidad.

3. En la escritura objeto de la presente, se hace constar que "... compran y adquieren, de conformidad con su régimen matrimonial y por mitades indivisas entre ellos, la finca anteriormente descrita...".

Esto solo puede tener una interpretación y es la siguiente: Que el esposo compra una mitad indivisa y la esposa compra la restante mitad indivisa, y ambos la adquieren según las reglas que establezca el régimen económico matrimonial de su país al que están sujetos.

4. Ante esto, la Registradora dice que, al ser el régimen de comunidad de bienes, "... no pueden adquirir la finca de este número por mitades y proindiviso...".

5. No puede compartir el Notario recurrente esta afirmación, lo que es motivo de este recurso.

Obviamente, uno cualquiera de los cónyuges en régimen de comunidad, sea esta universal o limitada, puede adquirir cuotas indivisas y proindiviso, con independencia de quienes sean los demás comuneros y, obviamente también, puede adquirir tales cuotas indivisas cuando el comunero sea el otro cónyuge.

No se entiende qué obstáculo registral puede haber en adquirir un cónyuge una mitad indivisa y otro cónyuge la otra mitad indivisa, aunque el régimen económico matrimonial sea de comunidad.

6. Puede ser, aunque no lo dice la calificación, que la Nota denegatoria se base en que en un régimen de comunidad en mano común, las adquisiciones se hacen para los comuneros sin atribución de cuotas, al contrario de lo que sucede en la comunidad romana.

Insisto en que esto no lo dice la calificación, pero en el supuesto de que tal fuera el fundamento de la calificación, tampoco puede mantenerse, porque sí es posible adquirir una cuota parte de un bien y esa cuota parte a su vez se atribuye a la sociedad en mano común, sin determinación de cuotas.

7. Una precisión más, el Notario autorizante de la escritura no ha dicho que las mitades indivisas se adquieran con carácter privativo. Todo lo contrario, la atribución de las cuotas es conforme al régimen económico matrimonial que proceda.

8. La cuestión planteada en este recurso no es baladí, sino que tiene, al entender del Notario recurrente, gran transcendencia, como trataré de explicar.

En ocasiones el Notario no conoce cuál sea el régimen económico matrimonial extranjero, es decir, no sabe si es de separación, de comunidad, o cuáles son sus pormenores, o bien, tiene dudas sobre ello o, lo más común, no se atreve a declarar, bajo fe Notarial, cuál sea el régimen.

En estos casos es doctrina consolidada de la DGSJyFP, en base al art. 92 R.H., que basta decir que se adquiere "conforme al régimen económico matrimonial que sea aplicable en su país" y en el momento de la enajenación, o bien, consienten ambos cónyuges, o bien, se acredita tal régimen (entre otras citaré la Resolución de 7 de marzo de 2017, BOE de 28 de marzo).

Este sistema tiene el siguiente inconveniente: si resulta que el régimen es de separación y adquieren ambos cónyuges, deberá hacerse constar obligatoriamente la proporción en que adquieren [arts 9,c), LH, art 54 RH], y si no consta, nos lo devolverá el Registro y con razón, (vide Resolución de 10 de enero de 2004 relativa a unos paquistaníes y la Resolución de 31 agosto 2017, relativa a unos alemanes).

Por ello, y para evitar este último problema en el caso de que se tengan dudas sobre el régimen matrimonial extranjero, se dice que adquieren por mitades indivisas y conforme a su régimen matrimonial. Así, si el régimen es de separación, se hace constar la proporción en que adquieren y, si es de comunidad, las porciones indivisas adquiridas tendrán carácter común.

Tal es la explicación del uso de esta fórmula, para casos dudosos.»

IV

La registradora de la Propiedad elevó el expediente, con su informe, de fecha 28 de febrero de 2022, a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 9 –apartados 1, 2 y 3–, 10.1, 12 –apartados 1, 4 y 6– del Código Civil; 3, 18, 21, 38 y 326 de la Ley Hipotecaria; 53 de la Ley del Notariado; 77 de la Ley del Registro Civil; 20, 21, 22, 26, 28 y 69 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales; 33, 34, 35, 36, 51.6.ª y 9.ª, 54, 90 y 92 a 96 del Reglamento Hipotecario; 159, 161 y 168.4.ª del Reglamento Notarial; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de enero de 1983, 28 de noviembre de 1988, 21 de mayo de 1998, 5 de marzo y 18 de octubre de 1999, 7 de diciembre de 2000, 13 de octubre y 19 de diciembre de 2003, 10 de enero y 4 y 12 de febrero de 2004, 14 de febrero y 10 de octubre de 2005, 11 de octubre de 2006, 5 y 7 de marzo de 2007, 15 de junio de 2009, 5 de marzo y 2 de junio de 2010, 20 de diciembre de 2011, 13 de agosto de 2014, 20 de julio y 4 de diciembre de 2015, 15 de febrero de 2016, 5 de enero, 2 de febrero, 17 de abril, 25 de julio y 31 de agosto de 2017, 5 de marzo, 2 de abril, 7 y 10 de septiembre, 19 de octubre y 18 de diciembre de 2018 y 27 de febrero, 1 de marzo y 7 de noviembre de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de junio, 28 de julio, 28 de septiembre y 29 de octubre de 2020.

1. En la escritura de compraventa cuya calificación ha sido impugnada los cónyuges compradores, ambos de nacionalidad holandesa, manifiestan que están, «casados bajo el régimen económico matrimonial que rige como supletorio en los Países Bajos» y añaden que compran y adquieren la finca descrita «de conformidad con su régimen matrimonial y por mitades indivisas entre ellos».

La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, siendo el régimen legal holandés de comunidad de bienes, no pueden adquirir la finca por mitades y pro indiviso, por lo que se deberá de aclarar la forma en que adquieren la finca y, en su caso, su régimen matrimonial.

El notario recurrente alega que la calificación omite que, como se expresa en la escritura, ambos cónyuges pueden comprar por mitades indivisas, pero de conformidad con su régimen económico-matrimonial, y ambas circunstancias son compatibles, por lo que debe aplicarse el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, de modo que deberá practicarse la inscripción de la adquisición de cada cónyuge de una mitad indivisa con sujeción su régimen matrimonial.

2. La cuestión planteada es análoga a la resuelta por este Centro Directivo en Resoluciones de 2 de abril de 2018 y 1 de marzo de 2019 con un criterio que debe ahora reiterarse.

Como ha puesto de relieve esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 25 de julio y 31 de agosto de 2017, 2 de abril, 7 y 10 de septiembre y 19 de octubre de 2018, 1 de marzo y 7 de noviembre de 2019 y 10 de junio, 28 de septiembre y 29 de octubre de 2020) «(…) tanto registradores de la propiedad como notarios, complementariamente, desempeñan un papel fundamental en la seguridad jurídica preventiva, por lo que el instrumento público así como la inscripción deben procurar reflejar de forma cierta todas aquellas circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, como edad o circunstancias modificativas de la capacidad, estado civil, nacionalidad, vecindad civil, o régimen económico matrimonial que incidan de presente o de futuro en la validez del negocio jurídico o de la relación jurídico real constituida (…)».

El sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Por ello, la determinación de la titularidad debe quedar reflejada en los asientos del Registro de la Propiedad. Tratándose de personas casadas, la titularidad queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho. Para que dichas circunstancias puedan ser conocidas por terceros el Registro debe publicarlas, por lo que se exige la debida constancia de cuál sea el régimen económico matrimonial aplicable al titular registral.

Por otra parte, debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva.

De un lado, el artículo 159 del Reglamento Notarial no hace distinción alguna, por lo que el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto. Como expresó este Centro Directivo en Resolución de 15 de junio de 2009, con criterio reiterado por otras posteriores (5 de marzo de 2010 y 20 de diciembre de 2011), «(…) si bien es cierto que en muchos casos no es tarea sencilla el determinar cuál es el régimen legal supletorio, es necesario que el Notario, en cumplimiento de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil–), concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia –el carácter legal de dicho régimen– al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate».

3. Tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico matrimonial esté sujeto a una ley extranjera, la finalidad de publicar una situación jurídica cierta no se ve modificada por dicha circunstancia. La cuestión, sin embargo, es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero, lo que no es obligado para los funcionarios españoles. Esta oposición entre la exigencia legal de publicar en toda su extensión el derecho adquirido y las dificultades para determinar cuál ha de ser el régimen matrimonial legalmente aplicable ha sido cuestión de preocupación ya desde antiguo para nuestra jurisprudencia y para este Centro Directivo. A esta dificultad pretende dar respuesta el artículo 92 del Reglamento Hipotecario.

Así, frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (artículo 51.6.ª Reglamento Hipotecario), y aunque, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para la adquisición de un bien por extranjero casado debería acreditarse el régimen económico en ese momento, a fin de inscribir dicho bien según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el artículo 51.9.ªa), del Reglamento Hipotecario, lo cierto es que tales reglas están ciertamente flexibilizadas para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico-matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 Reglamento Hipotecario). En efecto, teniendo en cuenta, por un lado, la problemática que plantea la prueba del régimen económico matrimonial de los sujetos a legislación extranjera, y, por otro, que lo determinante será observar, en el momento de la disposición del bien, las normas y pactos que como consecuencia del régimen económico matrimonial sean aplicables respecto de dicho bien, este Centro Directivo primero y el artículo 92 del Reglamento Hipotecario después (desde la reforma de 1982), asumieron que la solución más acertada consiste en aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición sin necesidad de expresar el régimen en la inscripción («con indicación de éste, si constare» expresa la disposición «in fine» de ese precepto reglamentario), difiriendo la prueba para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial».

4. De otro lado, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así, aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera, reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligación de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.

Por lo demás, como ha puesto de relieve este Centro Directivo (vid., entre otras las Resoluciones de 5 de marzo de 2007, 4 de diciembre de 2015 y 29 de octubre de 2020), el artículo 92 del Reglamento Hipotecario -que no necesita de mayor aclaración en el caso de tratarse de dos cónyuges extranjeros de la misma nacionalidad, pues su régimen económico-matrimonial, a falta de pacto, será el régimen legal correspondiente a su ley nacional común- necesita, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, la determinación de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional privado español.

Tales normas de conflicto, si el matrimonio se contrajo antes del día 29 de enero de 2019 –fecha de entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 2016/1103–, son las contenidas en el artículo 9.2 del Código Civil que dispone: «Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio». De esa manera podrá saberse, si la ley aplicable a su régimen económico-matrimonial será una ley extranjera, lo que posibilitará que de acuerdo con el artículo 92 del Reglamento Hipotecario la finca se inscriba con sujeción al régimen matrimonial de esa ley nacional, sin necesidad de especificar cuál sea aquél, o por el contrario, el régimen económico matrimonial se rige por la legislación española, por lo que, conforme al artículo 51.9.ª del Reglamento Hipotecario, habría que manifestar y, en su caso, acreditar (si derivara de un pacto capitular), el régimen económico matrimonial concreto, por afectar la adquisición que se inscribe a los derechos futuros de la sociedad conyugal (cfr. artículos 93 a 96 del Reglamento Hipotecario).

Si, por el contrario, la fecha de celebración del matrimonio de los compradores fuera posterior al día 29 de enero de 2019, es indudable que la norma de conflicto aplicable es el Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales en el que España participa entre diecisiete Estados miembros.

Este Reglamento establece con carácter universal, es decir, aunque la norma de conflicto conduzca a la aplicación del Derecho de un tercer estado -sin posibilidad de reenvío, por el contrario, al Reglamento (UE) n.º 650/2012- distintas reglas de conflicto para los matrimonios que se contraigan con posterioridad al 19 de enero de 2019, sin perjuicio de las disposiciones transitorias establecidas en el artículo 69.

Por lo demás, tanto la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, como el artículo 53 de la Ley del Notariado (en la redacción que le ha dado la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio) –en los casos en que resulte aplicable–, tienen como objetivo facilitar la certeza de la ley aplicable a los aspectos patrimoniales de la relación conyugal, mediante la aplicación de la norma de conflicto que corresponda.

Asimismo, este Centro Directivo ha recordado reiteradamente (cfr., por todas, Resoluciones de 15 de febrero de 2016, 5 de enero y 17 de abril de 2017, 7 de septiembre y 18 de diciembre de 2018, 7 de noviembre de 2019 y 28 de julio de 2020) tanto a registradores como a notarios la conveniencia de avanzar en el conocimiento de los ordenamientos jurídicos más usuales en la práctica jurídica en España, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de cooperación jurídica internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, en el ámbito europeo, colaborando activamente en la resolución de conflictos de derecho internacional privado. El fácil acceso a las bases de datos jurídicas de otros Estados miembros facilita tanto que los notarios, en ejercicio de las competencias atribuidas en la Ley puedan emitir informes relativos al derecho extranjero, como que los registradores, puedan motivar adecuadamente su decisión facilitando en ambos casos el tráfico jurídico de bienes y servicios en un entorno, como el presente, en el que la existencia de un elemento de extranjería es elemento normal del negocio jurídico, contribuyendo así a afianzar el desarrollo de uno de los pilares esenciales de la construcción europea. En este sentido, no cabe desconocer, por ejemplo, con el valor de herramienta informativa, el portal https://e-justice.europa.eu, gestionado por la Comisión Europea.

5. Como también ha expresado esta Dirección General en reiteradas ocasiones (vid. Resoluciones de 19 de diciembre de 2003, 10 de enero y 4 y 12 de febrero de 2004, 31 de agosto de 2017 y 2 de abril, 7 y 10 de septiembre y 19 de octubre de 2018, entre otras) la aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario no tiene un carácter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera. Por ello, en casos en los que la escritura se limite a expresar que los cónyuges extranjeros adquieren con sujeción a su régimen económico matrimonial sin que conste cuál sea éste, si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un régimen de separación, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario.

En el presente caso, la registradora reconoce en su calificación que el régimen económico-matrimonial legal supletorio en Países Bajos es el de comunidad de bienes, pero entiende que no pueden adquirir la finca por mitades y pro indiviso. Lo que ocurre es que resulta inequívocamente de la escritura calificada que los adquirentes no atribuyen carácter propio o privativo a sus respectivas cuotas adquiridas, por lo que cobra todo su sentido –a fin de permitir el tráfico jurídico con unas garantías suficientes– que la inscripción se practique a favor del cónyuge comprador de la cuota respectiva, con sujeción a su régimen matrimonial de comunidad (cfr. las Resoluciones de este Centro Directivo de 2 de abril de 2018 y 1 de marzo de 2019).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 11 de mayo de 2022.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.