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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Pontevedra, don César Cunqueiro González Seco, contra la negativa de don Antonio Jiménez Cuadra, Registrador de la Propiedad de Torrelaguna número 2, a inscribir una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, manifestación y adjudicación de herencia, en virtud de apelación del señor Registrador.

Hechos

I

El día 28 de enero de 1993, ante don César Cunqueiro González Seco, Notario de Pontevedra, don José Francisco del Río Azorín otorgó escritura de liquidación de sociedad conyugal, manifestación y adjudicación de herencia, en la que intervino en su propio nombre y derecho, y como apoderado de su madre, doña Teresa Azorín García Sánchez, y de su sobrina menor de edad, doña María de los Milagros del Río Martínez, en virtud del poder conferido por la madre de ésta, doña Mercedes Martínez Zapico. En dicha escritura se efectuó la liquidación de la herencia del causante, don Francisco del Río Corral, que en testamento abierto legó el usufructo universal a su esposa e instituyó herederos universales a sus hijos con sustitución a favor de sus descendientes, siendo, por tanto, los únicos interesados en la herencia su viuda, su hijo compareciente y la nieta menor mencionada. Los bienes objeto de las operaciones liquidatorias fueron dos fincas urbanas sitas en Corrales de Buelna (Cantabria) y en Oropesa del Mar (Castellón) y cuarenta y cuatro ciento sesentaiochoavas partes indivisas en dos fincas rústicas, así como 3.000.000 de pesetas en efectivo, todos ellos de naturaleza ganancial. El único bien privativo del testador era una participación de treinta y una cuarentaidosavas partes en las dos fincas rústicas indicadas. En las adjudicaciones verificadas a la viuda en pago de su mitad de gananciales y del usufructo vitalicio capitalizado, y a la hija en pago de sus derechos hereditarios, se les atribuyeron los bienes inmuebles, además de metálico, y a la nieta menor de edad metálico hereditario.

II

Presentada copia auténtica de la escritura en el Registro de la Propiedad de Torrelavega número 2, fue calificada con la siguiente nota: "La inscripción de la precedente escritura, autorizada por el Notario de Pontevedra, don César Cunqueiro González Seco, el día 28 de enero de 1993, con el número 209 de su protocolo, que ha sido presentada nuevamente bajo el número 575, al folio 42, del tomo 7, del Diario del día 14 de marzo pasado, en unión de la escritura de ratificación otorgada por doña Mercedes Martínez Zapico, como representante legal de la heredera menor de edad, doña María Milagros del Río Martínez, ante el Notario de San Sebastián, don Francisco Javier Roig Morrás, el día 10 de marzo de 1993, con el número 780 de su protocolo, se deniega por observarse los siguientes defectos, que ya se señalaron en las notas de calificación de 19 de mayo y 29 de octubre de 1993, derivados de las anteriores presentaciones de la misma, bajo los números 1.158 y 1.998, a los folios 143 y 268 del tomo 6 del Diario de los días 15 de abril y 18 de octubre de 1993.

Primero: De las transcripciones que en la escritura se hace del poder concedido por doña Teresa Azorín García Sánchez, en favor de su hijo don José Francisco del Río Azorín, no resultan facultades suficientes para realizar la capitalización del usufructo universal legado por el testador a la poderdante, y adjudicación de inmueble en pleno dominio en pago del mismo, por entenderse que dichos actos son de riguroso dominio y requieren poder expreso (artículo 1.713 del Código Civil).

Segundo: Igualmente se considera que la capitalización del usufructo universal legado al viudo y adjudicación de inmueble en pleno dominio en pago del mismo, son actos que exceden de las operaciones propiamente particionales, y, por tanto, no procede aplicar el artículo 1.060 del Código Civil, al implicar actos dispositivos de derechos de la heredera menor de edad que requieren previa autorización judicial, conforme al artículo 166 del Código Civil.

Tercero: También se considera que la adjudicación de metálico efectivo a la heredera menor de edad, existiendo además bienes inmuebles en la herencia, implica, igualmente, un acto dispositivo, que excede de los meramente particionales e infringe el artículo 1.061 del Código, siendo de aplicación el artículo 166 del mismo.

El primer defecto se considera subsanable y los otros dos insubsanables, por lo que no procede anotación de suspensión. Se ha cumplido el artículo 429 del Reglamento Hipotecario. Contra esta nota cabe interponer recurso gubernativo ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el plazo de cuatro meses a contar desde su fecha, en los términos prevenidos en los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento, sin perjuicio de la posibilidad de acudir ante los Tribunales de Justicia para que declaren la validez e inscribilidad de la precedente escritura, a tenor de lo dispuesto en el primero de los preceptos citados. Torrelavega, 22 de abril de 1994.-El Registrador, Antonio Jiménez Cuadra."

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra los defectos segundo y tercero de la anterior calificación, y alegó:

1. En relación al defecto segundo: Que hay que tener en cuenta que la parte fundamental de lo adjudicado a la viuda es la vivienda de naturaleza ganancial, con lo que es de aplicación el artículo 1.406.4 del Código Civil, por lo tanto, no procede traer a colación el artículo 166 del Código Civil. Que la menor se halla representada con arreglo al artículo 1.060 del Código Civil y lo otorgado coincide con lo dispuesto en el artículo 1.406 del mismo Código. Que hay que tener en cuenta la dificultad o imposibilidad de formar cupos o lotes homogéneos, lo que implicaría la necesidad de adjudicaciones proindiviso con futuras disoluciones y nuevos gastos, por lo que parecen aplicables los artículos 829, 821, 1.056 y 1.062 del Código Civil, entre otros, que implican pagos en metálico sin salir del ámbito particional.

2. Con referencia al defecto tercero de la nota de calificación: Que, además de los argumentos reseñados en el apartado anterior, hay que señalar que interpretar el artículo 1.060 del Código Civil, "la posible igualdad con un sentido tan estricto que suponga que basta" la mera existencia de inmuebles en la herencia para considerar la adjudicación a la menor como regida por el artículo 166 del Código Civil, implica una concepción envejecida de la legítima y sobre todo negar la realidad de un principio general de nuestro derecho particional que aparece claramente en el artículo 1.062 del Código Civil y en los preceptos citados anteriormente. El metálico en el supuesto objeto del recurso es herencial, por lo que, en todo caso, cabría discutir sobre la naturaleza de la legítima, pero no sobre el artículo 166 del Código Civil que sólo contiene una referencia a la herencia en el número 2. Que finalmente la escritura fue otorgada por todos los herederos, presentes o representados, y entra en juego el artículo 1.058 del Código Civil, complementado en cuanto a los menores de edad por el artículo 1.060 del mismo cuerpo legal.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: Que al extender la nota de calificación se tuvo en cuenta una escritura otorgada por doña Mercedes Martínez Zapico, como madre y representante legal de la heredera menor de edad, ante el Notario de San Sebastián, don Francisco Javier Roig Morrás, el día 10 de marzo de 1993, en la que ratificaba lo actuado por el compareciente, que fue presentada junto con la escritura de 28 de enero de 1993. Que el compareciente realizó, en síntesis, las siguientes operaciones: a) Formación de inventario; b) determinación del valor del caudal hereditario del causante; c) liquidación de la sociedad conyugal del mismo y su esposa; d) determinación de los haberes, incluyendo en el de la viuda su mitad de gananciales y el valor del usufructo universal y vitalicio capitalizado, y deduciendo dicho valor del haber correspondiente a los herederos, y e) por último, realiza las adjudicaciones pertinentes, en metálico e inmuebles a la viuda; metálico y el otro inmueble al compareciente y sólo dinero en metálico efectivo a la heredera menor de edad. Que son estas dos últimas operaciones las que dan lugar a los defectos señalados en la nota de calificación recurrida y que, en definitiva, se reducen a considerar que esas operaciones implican actos de disposición de derechos de la heredera menor de edad que requieren autorización judicial previa por aplicación del artículo 166 del Código Civil, en base a los siguientes fundamentos de derecho: 1.o Que en las particiones de herencia está admitida la distinción entre las operaciones simplemente particionales y las que exceden de la mera actividad particional y rozan o entran de lleno en la categoría de actos de enajenación. Esta distinción se aprecia también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y en las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de junio de 1902, 10 de enero de 1903, 30 de septiembre de 1905, 9 de febrero de 1921, 16 de octubre de 1933, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 1 de diciembre de 1984 y 27 de noviembre de 1986, señalando en alguna de ellas la necesidad de que los representados de los menores o incapacitados interesados en la herencia hubieran obtenido autorización judicial para la realización de actos que implicaban enajenación de bienes o derechos de sus representados por exceder de los límites de lo puramente particional. 2.o Que la anterior distinción lleva al problema de fondo planteado en este recurso en determinar si la misma es o no aplicable a las particiones de herencia en que esté interesado un menor de edad representado legalmente por su madre (la cual no tiene intereses en la herencia) y, por tanto, sin estos supuestos no es necesaria en ningún caso autorización judicial por no exigirlo el artículo 1.060 del Código Civil, o si dicho artículo no comprende los actos que impliquen disposición o enajenación de bienes o derechos del menor, a los que se aplicaría el régimen del artículo 166 del Código, y, en consecuencia, sería necesaria la pertinente autorización judicial, como se entiende por el Registrador en base a lo siguiente: A) El artículo 1.058 del Código Civil, para el caso en que los herederos sean mayores de edad, utiliza el término más amplio de "distribuir" la herencia, que el empleado en los artículos 1.057 y 1.058 que utilizan el término "partición". B) La naturaleza contractual de la partición realizada por los herederos y las facultades limitadas que concede el Código a los padres en relación a los bienes y derechos de sus hijos menores de edad, circunscritas a la Administración en su artículo 164, mientras que para los actos de enajenación, gravamen o renuncia de derechos exige autorización judicial (artículos 166 y 1.810). C) Que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado han reconocido la posibilidad de que las operaciones particionales impliquen actos de enajenación, como se ha dicho. D) Que sostener lo contrario podría llevar a hacer ilusoria la protección que el Código pretende establecer respecto de determinados bienes y derechos de los hijos menores de edad, pues no hay que olvidar que la sucesión hereditaria es el modo más frecuente de adquirir bienes los menores. 3.o Que uno de esos actos necesitados de autorización judicial, conforme al artículo 166 del Código Civil, es la capitalización de un usufructo universal legado al viudo y adjudicación de inmuebles en pleno dominio en pago del mismo, como se señala en el defecto segundo de la nota de calificación recurrida, lo que se puede apoyar en lo siguiente: a) No se trata de un acto previsto por el testador e incluso se aparta de su voluntad, que es Ley de la sucesión; b) tampoco está previsto por la ley, ya que no se dan los presupuestos exigidos por el Código Civil para la aplicación de los artículos 839 y 840, al tratarse de un usufructo atribuido al cónyuge viudo basado en la voluntad del testador; c) que aun en el caso de considerarse aplicable el artículo 839, éste no prevé entre sus posibilidades la conmutación del usufructo por el pleno dominio de bienes inmuebles, supuesto que el Tribunal Supremo rechazó en sentencia de 28 de junio de 1962; d) que es un acto totalmente voluntario realizado por los herederos que envuelve una enajenación de derechos de la heredera menor de edad que necesita autorización judicial por aplicación del artículo 166 del Código Civil, y e) que, finalmente, la conmutación implica un perjuicio para el menor. 4.o Que también se considera necesaria la autorización judicial, conforme al precepto antes citado, por implicar igualmente disposición de derechos de la heredera menor de edad, la adjudicación a la misma de sólo dinero en metálico efectivo, existiendo, además, bienes inmuebles en la herencia como se señala en el defecto tercero de la calificación recurrida, lo que se puede apoyar en lo siguiente: a) se infringe el artículo 1.061 del Código Civil; b) que hay que tener en cuenta lo declarado en las Resoluciones de 10 de enero de 1903, 2 de diciembre de 1964 y, sobre todo, en la de 27 de noviembre de 1986; c) que el artículo 1.061, antes citado, debe observarse en las particiones convencionales cuando algún coheredero sea menor de edad; d) que el artículo 1.062 del Código Civil es considerado por la jurisprudencia como una excepción al artículo 1.061, supuesto que no se da en el caso objeto del recurso (Resoluciones antes citadas), y d) que hay que señalar lo establecido en la Resolución de 10 de enero de 1994. 5.o Que, por último, en cuanto a las afirmaciones del señor Notario en su informe, sólo se resalta lo siguiente: a) que en la escritura no se hace ninguna manifestación de que la vivienda adjudicada al cónyuge viudo lo sea en cumplimiento del artículo 1.406, 4.o, o que se trate de su residencia familiar; que dicho artículo sería de aplicación sólo a la vivienda, pero no adjudica el pleno dominio de las otras dos fincas rústicas a la viuda, al haber sido satisfecha su mitad de gananciales con la vivienda, y corresponderle, según el testamento, sólo un derecho de usufructo sobre el resto de los bienes que integran el caudal hereditario; b) que no se observa imposibilidad de formar lotes homogéneos, en cumplimiento del artículo 1.061 del Código Civil; c) que los artículos del Código Civil citados por el señor Notario se refieren a bienes indivisibles o que desmerecen por su división (artículos 821 o 1.062) explotaciones agrícolas, industriales o fabriles (artículo 1.056) o mejora en cosa determinada (artículo 829), circunstancias que no se dan en el caso presente; d) que no se considera el artículo 1.060 como complemento del artículo 1.058, sino artículos que contemplan dos supuestos diferentes, según sean todos los herederos mayores de edad o existan entre ellos menores; que se entiende que, en consecuencia, en los dos casos concretos señalados en la nota de calificación se ha sobrepasado el ámbito meramente particional y se ha entrado en el campo de los actos dispositivos que no pueden realizar los padres en representación de sus hijos menores de edad sin autorización judicial, previa la aplicación del artículo 166 del Código Civil, y, por tanto, se mantiene en todos sus extremos la nota de calificación.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria revocó la nota del Registrador, fundándose en que la tesis mantenida por el Registrador es muy formal y rigorista, incluso puede exceder de las facultades calificadoras que otorga a los Registradores el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes del Reglamento, en los artículos 1.058 y 1.060, y que, en este caso, los respectivos representantes legales no gozan ya de la facultad de distribuir los bienes en la forma que estimen más conveniente, sino que habrán de atenerse a lo dispuesto en los artículos 1.061 y 1.062 del Código Civil, y en que, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes dejados por el causante, la distribución y adjudicación que se ha hecho no parece lesiva para la menor, cuyos intereses aparecen plenamente garantizados, más aún si se tiene en cuenta que su madre y representante legal prestó su asentimiento a la partición realizada.

VI

El señor Registrador apeló el auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones y añadió: I. Que dice el auto que la tesis mantenida por el Registrador es muy formal y rigorista, apuntando una posible extralimitación de las facultades calificadoras, criterio que no puede ser compartido dadas las consecuencias que derivan de los dos defectos impugnados; que hay que tener en cuenta que los efectos de la falta de autorización judicial en los casos en que ésta sea necesaria, ya sea anulabilidad, como sostiene un sector doctrinal y las Resoluciones de 26 de julio de 1905 y sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1940 y 9 de diciembre de 1953, o nulidad radical, como sostiene otro sector doctrinal, Resoluciones de 27 de enero de 1906 y 10 de marzo de 1944, y las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1959 y 28 de mayo de 1965, hacen que los defectos señalados en la nota recurrida afecten directamente a la capacidad de los otorgantes, así como a la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, aspectos comprendidos en el ámbito de las facultades calificadoras concedidas a los Registradores de la Propiedad por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. II. Que se considera pertinente la invocación del artículo 166 del Código Civil, por considerarse que el artículo 1.060 tiene un ámbito de aplicación concreto; que, por otro lado, la voluntad del testador era que la viuda ostentara un usufructo sobre todos los bienes de la herencia mientras viviera, correspondiendo la correlativa nuda propiedad a sus herederos, y con la que se consolidaría el usufructo a su extinción, está claro que en las operaciones particionales no se cumple esa voluntad; que la capitalización del usufructo universal y adjudicación de bienes en pleno dominio en pago del mismo lleva a aplicar el artículo 166 del Código Civil, se trata de un acto enteramente libre y voluntario de los interesados en la partición: a) no aparece impuesto por el testador; b) tampoco aparece impuesto por ninguna norma legal, pues no son aplicables a este caso los artículos 839 y 840, ni tampoco los preceptos del Código que admiten pago en metálico por referirse a casos concretos (artículos 821, 829, 841 y siguientes y 1.056 del Código Civil); c) que sí se considera la institución del usufructo como un legado (sentencia de 24 de enero de 1963), lo que es conforme a la voluntad del testador en este caso, tampoco se habría cumplido el artículo 886 del Código Civil; que, como se ha señalado, la capitalización del usufructo universal implica un acto dispositivo que excede de lo particional, al suponer una transformación de los derechos que correspondían a la heredera menor de edad realizada por su representante legal sin apoyo en la voluntad del testador, ni en la Ley, y que de haberse realizado fuera del marco de las operaciones particionales hubiera necesitado autorización judicial previa; d) finalmente, sólo cabe destacar que la capitalización del usufructo lleva a una doble consecuencia: 1.o Evita la aplicación del artículo 166 del Código Civil, y 2.o se produce una desigualdad cualitativa de los lotes y consiguiente infracción del artículo 1.061 del Código Civil. III. Que en el caso que se discute no se dan los presupuestos exigidos por el artículo 1.062, al existir en la herencia varios bienes inmuebles, y, por tanto, la adjudicación debe considerarse como un acto de enajenación, sentido en que parecen manifestarse las Resoluciones de 10 de enero de 1903, 2 de diciembre de 1964 y 27 de noviembre de 1986; que parece pertinente sostener la aplicación del artículo 1.061 del Código Civil.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 166, 841 y siguientes, 1.056, 1.060, 1.061 y 1.062 del Código Civil,

1. En el presente recurso se debate sobre la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad conyugal, partición hereditaria y conmutación del usufructo universal de cónyuge viudo por la adjudicación de bienes inmuebles, habida cuenta que, integrándose el caudal ganancial y el relicto por cuatro bienes inmuebles y metálico, el pago de los derechos de uno de los herederos, que es menor de edad, se realiza mediante la adjudicación, exclusivamente, de dinero en efectivo. El Registrador deniega la inscripción por entender que en tal hipótesis, tanto la conmutación del usufructo, como las propias adjudicaciones efectuadas en pago de los derechos hereditarios, exceden de lo meramente particional, implicando verdaderos actos dispositivos que precisan la necesaria autorización judicial por parte del representante legal del heredero menor de edad.

2. Ciertamente, la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida. Ahora bien, si se tiene en cuenta que es presupuesto básico de la partición hereditaria el que, siendo posible, deban formarse lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente (cfr. artículos 1.061, 1.062, 1.056 y 841 y siguientes del Código Civil), y se añade a ello que, por la composición del patrimonio hereditario en cuestión, era perfectamente posible la adjudicación a los distintos interesados de bienes de la misma especie, han de confirmarse los defectos impugnados. Los actos calificados no pueden ser considerados, como de mera partición, a la que sería aplicable el artículo 1.060 del Código Civil, sino que evidencian una esencia dispositiva que necesariamente ha de trascender al régimen jurídico aplicable, en particular, en sede de capacidad y representación, siendo inexcusable la autorización judicial prevenida en el artículo 166 del Código Civil.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto, revocando el auto apelado y confirmando la nota del Registrador en cuanto a los extremos objeto de impugnación.

Madrid, 26 de enero de 1998.-El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.