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En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Florentina Pérez Samper, en nombre de Comunidad de Propietarios «Residencial Las Torres», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Alicante número 4 a practicar una anotación preventiva de demanda, en virtud de apelación de la recurrente.

Hechos

I

La Comunidad de Propietarios «Residencial Las Torres», el día 2 de diciembre de 1992 interpuso demanda en juicio de cognición contra un propietario de dicha comunidad, en reclamación de 611.216 pesetas, correspondientes a cuotas de comunidad impagadas de las anualidades completas de los años 1991 y 1992, que corresponden: a) la suma de 471.669 pesetas, a apartamento quinto de la Torre C1, finca registral número 8.201; b) la suma de 64.443 pesetas, al local comercial número 1 de la entreplanta, finca registral número 4.619, y c) la suma de 75.184 pesetas, al trastero 9-8 que es la finca registral número 3.498. El conocimiento de este juicio correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante, con el número 984/1992.

Que, en la súplica del escrito de demanda, se solicita que se condene al demandado a que pague a la comunidad de propietarios la suma referida, con los intereses legales, desde la fecha de interpelación judicial hasta que se efectúe el pago y, asimismo, se solicita que se declare que cada uno de los componentes citados bajo las letras a), b) y c), responde de la cantidad reclamada en el procedimiento correspondiente a tal componente y que, con referencia a cada uno de ellos, tal deuda es preferente al cualquier hipoteca, carga o gravamen que pese sobre dicha finca y, por tanto, cualquier hipoteca o embargo que grave tal inmueble, únicamente, tendrá eficacia en cuanto no menoscabe la eficacia de la afección real de dicho componente al pago de la cantidad indicada y, en consecuencia, se declare que de producirse cualquier adjudicación de este componente, en ejecución de cualquier hipoteca o embargo que pese sobre la finca y cuya inscripción o anotación de la presente demanda o a la anotación de embargo que se produzca, como consecuencia de este procedimiento, no producirá la cancelación de la anotación de esta demanda o embargo que se acuerde en este procedimiento.

En la misma demanda y por otrosí, se solicitó por la demandante la anotación preventiva de la demanda, que fue admitida por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante, previa constitución de fianza, que en su día fue constituida, acordándose, mediante providencia de 2 de febrero de 1993, dicha anotación preventiva de la demanda, librándose el correspondiente mandamiento.

II

Presentado el anterior mandamiento en el Registro de la Propiedad de Alicante número 4, fue calificado con la siguiente nota: «Previa exención del impuesto por autoliquidación, se toma anotación preventiva de demanda, copia de la misma se acompaña, en los folios registrales correspondientes a las siguientes fincas: Finca 8.201, folio 98, libro 151.2.º, tomo 2.404, anotación letra C; finca 4.619, folio 138, libro 90-2.ª, tomo 2.341, anotación letra B; se suspende la anotación en cuanto a la finca 3.498, porque en la misma figura como titular registral la esposa doña María Carmen Alvo Gil, con carácter ganancial, la cual no ha sido demandada ni consta que se le haya dado traslado de la demanda. Se tiene en cuenta el artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Se deniega la constancia, en las anotaciones practicadas, de las precisiones respecto a la eficacia de tales anotaciones, que se expresan en el tercer otrosí, letra a), de la demanda, por que los titulares de las hipotecas y de las anotaciones de embargo, ya existentes, no tienen intervención en el procedimiento incoado, por lo que no pueden ser perjudicados por el mismo, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Hipotecaria y jurisprudencia reiterada. Contra esta calificación puede interponerse recurso ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en la forma y con los requisitos que establecen los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Alicante, a 1 de abril de 1993. El Registrador, José Márquez Muñoz».

III

La Procuradora de los Tribunales doña Florentina Pérez Sampere, en nombre de Comunidad de Propietarios «Residencial Las Torres», interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que en la nota existe un error, ya que las precisiones respecto a la eficacia de las anotaciones, se expresan en los apartados b) y c) de la súplica del escrito de demanda. Que, en cuanto a la otra de calificación, se dice: 1.º Que no es de aplicación, al caso que se estudia, el artículo 20 de la Ley Hipotecaria ni la jurisprudencia, a que hace referencia el señor Registrador en su nota, pues la afección real que se solicita, se anota preventivamente sobre las fincas propiedad del demandado, es una afección real, existente desde el mismo momento de la inscripción en el Registro de la Propiedad del régimen de Propiedad Horizontal del edificio al que pertenecen los componentes del demandado, como ha puesto de manifiesto la Dirección General de los Registros y del Notariado, en varias resoluciones, y por tanto, afección real de la que tienen conocimiento, desde entonces, los titulares de hipoteca y embargos anotados, ya existentes. La intervención en el procedimiento de éstos, sería necesaria si en el procedimiento judicial se estuviera solicitando la declaración de un derecho real preferente a las hipotecas y embargos, ya existentes, y sobre cuya existencia, alcance y preferencia no tuvieron conocimiento los titulares de las indicadas hipotecas y anotaciones de embargo anteriores, si no es en virtud de la intervención en tal procedimiento judicial, y asimismo, si la preferencia no estuviera determinada por Ley, lo que no ocurre en este supuesto. En dicho supuesto se está plasmando una afección real, ya existente por disposición legal, y de la que los titulares de hipotecas y anotaciones de embargo anteriores tenían conocimiento, desde el mismo momento de la inscripción en el Registro de la Propiedad del régimen de propiedad horizontal del edificio al que pertenecen los componentes, teniendo, asimismo, conocimiento desde entonces de la preferencia de dicho crédito y afección real sobre el que ellos ostente, y ello, por razón de que el pago de los gastos de comunidad del último año y la parte vencida del corriente es una obligación, no sólo del titular del piso o local, sino también del mismo piso o local. Que la preferencia del crédito reclamado viene determinada, expresamente, por la Ley, y lo que se está solicitando es el traslado al Registro de la Propiedad de una afección real existente por disposición legal. Que el Registrador parece ser que no entiende que debería notificarse la existencia del procedimiento a los titulares de hipotecas y anotaciones de embargo ya existente, sino que lo que entiende es que se debían haber demandado a dichos titulares, 2.º Que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha señalado, en diversas resoluciones, que el momento determinante, en el cómputo de las cantidades garantizadas por el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, ha de ser el de presentación de la demanda en juicio declarativo, y la comunidad de propietarios presentó la demanda el día 2 de diciembre de 1992, reclamando gastos de comunidad correspondientes a los años 1991 y 1992 y, por tanto, la totalidad de las cantidades reclamadas se encuentran garantizadas por la afección real contenida en el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal. 3.º Que como fundamentos de derecho hay que citar: 1. El artículo 9, número 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, ya mencionado. 2. Las Resoluciones de 9 de febrero y 18 de mayo de 1987 y 1 de junio de 1989.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que efectivamente existe un error material, como alega la recurrente. Que sólo se recurre el segundo defecto, de los consignados en la nota de calificación. Que en este recurso se plantea un problema muy interesante, como es el de encajar la preferencia que, para los créditos de las comunidades de propietarios, establece el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal. Que, en contra de la tesis de la recurrente, se considera que, con relación a la afección en garantía de las cuotas devengadas en una propiedad horizontal y su preferencia, hay que distinguir tres cosas: a) su existencia. Que sobre la misma no hay nada, la Ley de Propiedad Horizontal la establece y lo único que se pretende es encauzarla dentro del funcionamiento normal del Registro y de las garantías y derechos que corresponden a los titulares registrales; b) alcance. Que había cuestiones que discutir, tales como se cuentan los años garantizados por la afección y desde qué fecha se hace el cómputo del último año y de la parte vencida de la anualidad corriente, pero, de todos modos, son cuestiones respecto de las que el Registrador nada tiene que resolver, los tiene que decidir el Juez, pero el principio de tutela judicial efectiva, proclamado por la Constitución, exige que los perjudicados por al afección sean oídos, como también es lógico que sean oídos al tratar de las cantidades concretas cubiertas por la afección, a fin de que puedan discutirlas si creen que no se ajustan a la realidad, y c) procedimiento para hacer valer la afección legal, frente a cualquier propietario y la preferencia del crédito frente a cualquier otro acreedor del propietario moroso. Que no se conoce ningún caso en que se haya planteando este problema concreto en un recurso gubernativo, pero sí ha habido supuestos con grandes analogías y las soluciones dadas son válidas para el caso presente, y en este tema se ha de citar las Resoluciones de 29 de abril y 22 de noviembre de 1988, 23 de marzo de 1993, 9 de febrero de 1987 y 1 de junio de 1989. Que, en definitiva, no sólo para cancelar, sino también para disminuir la eficacia de un asiento, es imprescindible el consentimiento de su titular, o la Resolución judicial dictada en el procedimiento que corresponda, con la intervención de dicho titular. Así resulta que los artículos 1, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria, cuyos principios se entroncan hoy con el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado por la Constitución Española. Que no existe ninguna razón para dejar de aplicar tan esenciales normas, cuando se trate de determinar la preferencia entre créditos. Que el que se crea con derecho a esta preferencia, ha de hacer valer ese presunto mejor derecho, en el precio de tercería oportuno, frente a quién se lo menoscabe. Que la consecuencia es, que la pretensión de la comunidad de propietarios debe ser rechazada.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana confirmó la nota del Registrador, fundándose en las alegaciones que éste hace en su informe y en la Resolución de 22 de noviembre de 1988.

VI

La Procuradora recurrente apeló el auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que el supuesto de la Resolución de 22 de noviembre de 1988, no es un supuesto de afección real, sino que resuelve la preferencia de crédito salarial, contemplada en el artículo 32.1 del Estatuto de los Trabajadores. Que, en el caso que se estudia, que es el del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, además de la preferencia del crédito se establece, por la Ley, una afección real de manera indubitada, lo que diferencia este supuesto del contemplado en el artículo 32.1 del Estatuto de los Trabajadores e impide resolver la cuestión que aquí se plantea, siguiendo los criterios mantenidos para resolver el funcionamiento de la preferencia de los créditos salariales, que simplemente otorga una preferencia, pero sin dotarla de afección real alguna. Que otra diferencia es, que el caso del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, el bien trabado sí está vinculado al crédito que se determina, el embargo y en virtud de la afección real, que se establece en dicho precepto, teniendo el crédito, por tanto, naturaleza real a diferencia de crédito salarial, que únicamente tiene naturaleza personal. Que, en consecuencia, lo cierto es que en el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, se establece, tanto una afección legal de carácter real como una preferencia para el cobro, debiendo ir unida ésta a aquélla preferencia real, lo que lleva a no poder asimilar este supuesto con el de la preferencia del artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores, donde lo único que se consagra es la preferencia del crédito; por el contrario, la afección del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, tiene como carga o afección real, preferencia real, habiendo reconocido la Resolución de 1 de junio de 1989 el carácter real de dicha afección, sin que sea necesario que deba tener constancia registral para perjudicar a terceros. Que refuerza, tal interpretación, el párrafo tercero del número 5 del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, introducido por la Ley 2/1988, de 23 de febrero. Que, por otra parte, los argumentos de la Resolución de 22 de noviembre de 1988, interpretados a «sensu contrario» no viene más que a ratificar la postura mantenida por el recurrente.

Fundamentos de Derecho

Vistos el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal y Resoluciones de 9 de febrero y 18 de mayo de 1987, 29 de abril y 22 de noviembre de 1988 y 1 de junio de 1989,

1. En el presente recurso se dilucida, exclusivamente, si anotada preventivamente sobre determinadas fincas de un edificio, en régimen de propiedad horizontal, la demanda en reclamación de cantidades correspondientes a gastos de la comunidad de propietarios, por la última anualidad vencida y la parte vencida de la anualidad corriente, debe mencionarse en el asiento de anotación que la concreta; el carácter de preferente de la carga respectiva sobre cualquier otro derecho real, de crédito o gravámen existente sobre las mismas, cuestión que el Registrador deniega, alegando que las fincas aparecen gravadas por hipotecas o anotaciones de embargo anteriores a la anotación de la demanda (algunas en fase de apremio) a favor de acreedores, que no han tenido intervención en el procedimiento de reclamación de dichas cantidades por gastos comunitarios.

2. Como ha declarado, este Centro Directivo («vid» Resolución de 9 de febrero de 1987), la afección real establecida en el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, es un gravamen preferente; sobre ella no pueden prevalecer ni los derechos reales, ni ningún otro derecho de crédito. Inscrita el régimen de propiedad horizontal, consta ya suficientemente, aunque con cierta indeterminación, la carga de tal afección real preferente, que forma parte del contorno ordinario del ámbito de poder, en que consiste el dominio de cada piso. Cualquier hipoteca o embargo sobre el piso o local, ha de entenderse por tanto, que únicamente tendrá eficacia en cuanto no menoscabe la eficacia de la afección real que por Ley es preferente. No se trata de una mera preferencia creditual, de la que gozaría el derecho de la comunidad de propietarios sobre cualquier otro crédito concurrente y que habría de hacerse valer por la vía de la tercería o, en su caso, de ejecución colectiva; sino de una verdadera afección real del piso o local, en garantía del pago de las cuotas por gastos comunes, que opera con alcance «erga omnes», esto es, cualquiera que sea el titular del inmueble y las cargas sobre él constituidas.

Por tanto, cuando la demanda cuya anotación se solicita, se concreta a exigir el pago de la última anualidad y la parte vencida de la corriente, y se dirige, además, contra el titular registral actual, ningún obstáculo puede alegarse a la consignación, en el asiento respectivo, de la afección real preferente de que gozan esas cantidades reclamadas, ni aun cuando sobre los bienes existen inscritas o anotadas, con anterioridad, otras hipotecas o embargos. Se trata, únicamente, de la consignación registral de la concreción cuantitativa de esa carga del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal que, como se ha señalado, ya constaba en el Registro, desde la inscripción misma del Régimen de Propiedad Horizontal, concreción que sólo será definitiva tras la oportuna sentencia judicial, que en su día se dicte. Ahora bien, puesto que por la demanda en cuestión, no sólo se pretende una declaración judicial sobre la existencia, cuantía y exigibilidad de la deuda declarada (cuestiones éstas, ciertamente, ajenas a los titulares de las cargas ya registradas al tiempo de anotarse la demanda, a los que, por tanto, no cabría reconocer legitimidad procesal sobre tales aspectos), sino, además, la declaración de que dicho crédito goza de la afección real a que se refiere el artículo 9.5 de la Ley de la Propiedad Horizontal, es obvio que en este aspecto la relación jurídica procesal se está entablando con los titulares de esas cargas ya registrada el tiempo de la anotación de la demanda, que se verán postergada si efectivamente recae la declaración pedida, y, en consecuencia y con la corrección apuntada, también contra estos titulares deberá dirigirse la demanda. Téngase en cuenta, además, que no hay previa fijación de un máximo al que pueda ascender el importe de las cuota por gastos comunes que queda garantizado por tal afección real preferente (cfr. artículos 24 de la Constitución Española 1, 20 y 38 de la Ley Hipotecaria, así como los artículos 146 y 159 del Reglamento General de Recaudación para el caso de ejecución de hipoteca legal tácita).

Por lo demás, será al tiempo de ejecutarse aquella carga preferente cuando, de conformidad con la doctrina de la necesaria comunicación de la ejecución a los titulares de carga o derecho que han de cancelarse al ultimarse esa ejecución (cfr. artículos 126 y 131 regla 5 de la Ley Hipotecaria y 1.490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) se ponga en conocimiento de los titulares de esas hipotecas o embargos registrales con anterioridad, el inicio de la ejecución para que hagan valer los derechos que les correspondan (pago y subrogación en el crédito de la comunidad de propietarios, intervención en el avalúo y subasta); por el contrario, si se ultima antes la ejecución de una de estas hipotecas o embargos registrados con anterioridad, la adjudicación respectiva se producirá con subsistencia de la afección real del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Por tanto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar el auto apelado en los términos que resultan de las anteriores consideraciones.

Madrid, 15 de enero de 1997.-El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.