Legislación consolidada

Decreto-ley 5/2022, de 17 de mayo, para regular la estancia y la acogida de las personas menores de edad desplazadas en Andalucía con motivo del conflicto bélico en Ucrania.

Comunidad Autónoma de Andalucía

«BOJA» núm. 96, de 23 de mayo de 2022

Referencia: BOJA-b-2022-90151

Texto consolidado

Última modificación: sin modificaciones

I

La crisis humanitaria originada tras la invasión de Ucrania por parte del ejército de la Federación de Rusia está produciendo una ola de solidaridad en la población andaluza. Muchas entidades y personas particulares han ofrecido su colaboración para responder a dicha crisis humanitaria y numerosas familias se han mostrado dispuestas a acoger a niños, niñas y adolescentes que están saliendo del país. Ello refleja los mejores valores de nuestra sociedad pero también indica la necesidad de canalizarla de manera efectiva y segura.

Es importante considerar que las crisis humanitarias derivadas de conflictos bélicos, catástrofes naturales o grandes movimientos migratorios pueden ser un escenario muy peligroso donde prolifere el tráfico y la trata de personas menores de edad u otras violaciones a los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En estos momentos, la población suele mostrar solidaridad y buena voluntad para ayudar. Esta respuesta social, aún valorada de forma positiva en su intención y multitud de expresiones, debe ser conducida, articulada y coordinada desde las instituciones públicas competentes para asegurar la debida protección de la infancia y la no vulneración de sus derechos, el correcto uso de los recursos y lograr así un mayor impacto de la acción humanitaria. En consecuencia, la coordinación, colaboración y cooperación entre las distintas administraciones, instituciones y entidades sociales es fundamental para asegurar la máxima protección a la infancia y adolescencia en la respuesta humanitaria.

En el plano internacional, el pasado 4 de marzo el Consejo Europeo aprobó la Decisión de Ejecución (EU) 2022/382, por la que se constata la existencia de una afluencia masiva de personas desplazadas procedentes de Ucrania y se activó la Directiva 2001/55/CE del Consejo de 20 de julio, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida.

Así, el considerando (5) de la Directiva 2001/55/CE del Consejo, dispone que «El Plan de Acción del Consejo y de la Comisión de 3 de diciembre de 1998, contempla la adopción, lo más rápidamente posible y de conformidad con las disposiciones del Tratado de Ámsterdam, de normas mínimas para conceder protección temporal a las personas desplazadas procedentes de terceros países que no puedan volver a su país de origen y de medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros en la acogida de refugiados y personas desplazadas y en la asunción de las consecuencias de dicha acogida».

Cabe añadir que Ucrania figura en la lista del Anexo II del Reglamento (UE) 2018/1806 del Parlamento Europeo y del Consejo y sus nacionales están exentos de la obligación de estar en posesión de un visado para cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros para estancias no superiores a 90 días por periodo de 180 días.

II

En el plano estatal, el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas se publicó para transponer la Directiva 2011/55/CE y para desarrollar de forma más explícita los procedimientos que deban seguirse cuando se actúa en el ámbito de las competencias nacionales.

Ante esta situación de emergencia y de conformidad con la disposición final primera del Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, el pasado 10 de marzo de 2022 se aprobó la Orden PCM/169/2022, de 9 de marzo, por la que se desarrolla el procedimiento para el reconocimiento de la protección temporal a personas afectadas por el conflicto de Ucrania.

Asimismo, el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, convalidado por el Congreso de los Diputados en su sesión celebrada el 28 de abril de 2022, contempla en el artículo 49, un procedimiento especial para la protección temporal de personas menores de edad que se encuentren afectados por una crisis humanitaria, entendiendo por crisis humanitaria una emergencia ocasionada por motivos políticos (guerra, conflictos civiles, persecución, desplazamientos masivos, hambrunas, etc.) y donde se dispone que las Entidades Públicas prestarán la atención inmediata prevista en el artículo 14 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 172.4 del Código Civil, asumiendo la guarda provisional mediante resolución administrativa.

III

No obstante lo anterior, el ordenamiento jurídico español contempla en los artículos 187 y 188 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en adelante REX), el desplazamiento temporal de menores de edad extranjeros. El desplazamiento que se contempla en estos programas está previsto por periodos no superiores a 90 días, salvo en los casos en que el desplazamiento haya tenido lugar con fines de escolarización que entonces la estancia acabará al finalizar el curso académico. El procedimiento a través del cual personas menores de edad procedentes de otros países, mediante un acuerdo o compromiso entre partes, se trasladan a España por motivos de carácter humanitario y temporal, para beneficiarse de programas vacacionales, cursar estudios para complementar y mejorar su formación o recibir asistencia sanitaria específica que no pueda ser proporcionada en su país de origen, considera que un programa tiene carácter humanitario si en el país de origen hay un conflicto bélico, o se encuentra en dificultad social a causa de ese conflicto. Estos programas requieren de informes favorables previos tanto de la Entidad Pública competente en materia de protección de menores como de la Subdelegación del Gobierno de la provincia correspondiente, por lo que el programa se debe presentar con una antelación previa de al menos dos meses a la puesta en marcha de estos programas de carácter humanitario. El curso de los acontecimientos y la invasión de Ucrania por la Federación Rusa desencadenando el conflicto bélico, no permitieron prever el poner la puesta en marcha estos programas, con la antelación necesaria para atender al procedimiento establecido en el REX.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía se han venido desarrollando estos programas con normalidad hasta que se vieron suspendidos con motivo de la crisis sanitaria COVID-19. Hasta entonces han sido muchos las personas menores de edad de nacionalidad Ucraniana que habían llegado a nuestra Comunidad y por tanto hay una convivencia previa de estas personas menores de edad con familias andaluzas que participan en los mismos. Además las entidades que han gestionado estos programas tienen experiencia para poder dar una respuesta coordinada a las personas menores de edad cuyos progenitores o personas que ejerzan la tutela consideran conveniente que abandonen el país.

Por otro lado, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, regula los acogimientos transfronterizos de personas menores de edad en España remitidas por un Estado miembro de la Unión Europea o por un Estado parte del Convenio de La Haya de 1996, en los artículos 20 ter y 20 quater, regímenes jurídicos que son de aplicación a la hora de ordenar la situación de las personas menores de edad desplazadas de Ucrania tramitando las solicitudes a través de las Autoridades Centrales de los Estados requerido y requirente. En el caso de España, la Autoridad Central Española es el Ministerio de Justicia.

IV

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Ley 4/2021, de 27 de julio, de Infancia y Adolescencia de Andalucía, recientemente aprobada traslada al ordenamiento jurídico autonómico, las actuaciones de protección que se contemplan en el artículo 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, regulando en el artículo 92 la atención inmediata y en el artículo 93 la guarda provisional. En esta ocasión, el legislador autonómico a fin de otorgar una mayor seguridad y garantía jurídica al administrado dispuso unos plazos de duración para estas figuras, de 3 meses y 20 días naturales respectivamente. No estaba pensando en situaciones de emergencia como la que nos encontramos en este momento y por tanto estos plazos dificultan su adaptación a la duración que se estima debe tener el ejercicio de la guarda provisional que se regula en este decreto-ley y ello de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 del artículo 49 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo.

El sistema de atención a la infancia en el ordenamiento jurídico español, tanto a nivel estatal como autonómico, está pensando en prevenir y proteger a la infancia y la adolescencia frente a cualquier forma de violencia, en los términos del artículo 10 de la Ley 4/2021, de 27 de julio, que dificulte su desarrollo y sea infligida por sus progenitores, personas tutores o guardadores que son los que deben velar por su bienestar. En consecuencia la Administración interviene declarando su situación de desamparo, suspendiendo su patria potestad y asumiendo su tutela. A partir de ahí, el sistema procura la medida de protección más acorde a la necesidad y circunstancias de la persona menor de edad, ya sea el acogimiento familiar o el acogimiento residencial, sin olvidar lo contemplado en el artículo 45 de la Ley 4/2021, de 27 de julio, esto es, que la persona menor tiene derecho a crecer en su familia de origen, de manera que todos los esfuerzos de la Administración Pública deben ir encaminados a garantizar el ejercicio de este derecho.

A mayor abundamiento, quienes se ofrecen para ser acogedores de una persona menor del sistema de protección son informados y formados para el desarrollo de capacidades que les faciliten el trabajo con estos niños, niñas y adolescentes y puedan superar estas situaciones y regresar con sus familias de origen.

El ejercicio de la guarda provisional que contempla este decreto-ley no está enfocado a la atención de personas menores de edad con indicadores de riesgo o desprotección respecto de sus progenitores o tutores, sino más bien al contrario. La Administración trata de ser garantista con los derechos de estas personas menores de edad y de sus progenitores, sin suspender el ejercicio de la patria potestad, por cuanto no nos encontramos en el escenario contemplado en el ordenamiento jurídico vigente. El desplazamiento de estas personas menores de edad fuera de su país de origen ha venido motivado por un conflicto bélico y en consecuencia la destrucción de un país.

El régimen jurídico que dispone este decreto-ley determina que la intervención de la Administración esté dirigida en unos casos a ordenar el procedimiento para la protección efectiva de estas personas menores de edad y en otros a regularizar una situación de guarda de hecho, por cuanto estas personas menores de edad en muchos casos ya están siendo atendidas por familias solidarias.

Debe señalarse que la estancia en estas familias solidarias no es la medida de protección del acogimiento familiar que el legislador dispone en el Código Civil, por cuanto como ya ha quedado señalado, no son personas menores de edad con indicadores de riesgo o desprotección de los contemplados en los artículos 17 y 18 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero. Por ello la valoración de los perfiles de las personas que se ofrecen para atender a estas personas menores de edad no es el perfil de las familias que se ofrecen para la medida de protección del acogimiento familiar, de manera que las entrevistas y los informes deben ser enfocados al propósito que se pretende que no es otro que atender a estas personas menores de edad desplazadas al territorio de Andalucía, pero siempre bajo el prisma de la Autoridad Central de Ucrania y en el marco del ordenamiento jurídico internacional.

El ejercicio de la guarda provisional sobre las personas menores de edad desplazadas de Ucrania al territorio de Andalucía estará vinculado cuanto menos a la protección temporal que dispensa el ordenamiento jurídico internacional y que tiene una duración de un año y se podrá prorrogar automáticamente por periodos de 6 meses durante un plazo máximo de un año, así como a los devenires que el conflicto bélico depare. Es por ello que se hace preciso regular el ejercicio de esta guarda provisional a través de esta norma excepcional.

Asimismo, es necesario regular y ordenar la necesaria e imprescindible colaboración y cooperación entre todas las Administraciones implicadas y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 141 y 143 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.

La Administración de la Junta de Andalucía se está volcando en la asistencia de las niñas, niños y jóvenes por ser las principales víctimas de cualquier guerra. Por ello, desde la Consejería de Salud y Familias y el Servicio Andaluz de Salud se han activado todos los recursos necesarios para asegurar la asistencia sanitaria de estas personas menores de edad, ofreciéndoles además la posibilidad de vacunación, en el caso de carecer de ella, tanto para el COVID-19 como para el resto de enfermedades infectocontagiosas. Por otro lado, la Consejería de Educación y Deporte viene dando respuesta desde el principio del conflicto a la necesidad de escolarizar a las niñas y niños que vienen de Ucrania. En esta misma línea, la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, en colaboración con la Consejería de Educación y Deporte, ha intensificado el Programa de Refuerzo de la Alimentación Infantil, que tiene por objeto atender las necesidades de alimentación básicas de las personas menores de edad escolarizadas en colegios públicos de educación infantil y primaria que se encuentren en una situación de exclusión social o en riesgo de padecerla, y al que se están acogiendo las personas menores de edad ucranianas escolarizadas.

Por su parte, la Unidad de Policía Adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía está colaborando intensamente en las actuaciones que desarrolla la Administración de la Junta de Andalucía, realizando controles de las personas menores de edad ucranianas que están llegando para garantizar su seguridad y evitar la actuación de mafias. Asimismo, se ha activado el Programa de Detección y Rescate de mujeres y niñas víctimas de trata con fines de explotación sexual, dirigido específicamente a la población ucraniana que está siendo acogida en Andalucía.

Además, la Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior ha creado y puesto en funcionamiento dos órganos operativos y transversales como son la Comisión de Coordinación de la iniciativa Andalucía con Ucrania, de carácter político, y el Comité Coordinador, dirigido por la Dirección General de Coordinación de Políticas Migratorias, como órgano encargado de coordinar a nivel administrativo todas las actuaciones que la Administración de la Junta de Andalucía está desplegando en este ámbito. Se ha establecido también otro potente cauce de comunicación a través de las Delegaciones del Gobierno de la Junta de Andalucía en las provincias con los municipios andaluces.

Por la situación de especial vulnerabilidad en la que se encuentran y para garantizar el respeto a los derechos de las personas menores de edad que se desplazan a Andalucía sin la compañía y protección de sus progenitores o personas que ejerzan la tutela, es necesario establecer de manera rápida una actuación coordinada entre los agentes públicos y privados responsables de su atención y cuidado en tanto se hace posible su retorno a su país.

V

En cuanto a la estructura, el decreto-ley consta de 17 artículos, 3 disposiciones adicionales y 2 disposiciones finales. Mediante el mismo se establece un procedimiento de regulación específico para la atención a las personas menores de edad que se desplazan a Andalucía como consecuencia de la crisis humanitaria de Ucrania, necesario e imprescindible para atender su interés y que contribuye a garantizar la defensa de sus derechos.

VI

La regulación del decreto-ley en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía se contempla en el artículo 110 del Estatuto de Autonomía que establece que en caso de extraordinaria y urgente necesidad el Consejo de Gobierno podrá dictar medidas legislativas provisionales en forma de decretos-leyes, que no podrán afectar a los derechos establecidos en este Estatuto, al régimen electoral, ni a las instituciones de la Junta de Andalucía. No podrán aprobarse por decreto-ley los presupuestos de Andalucía.

En base a esta previsión contenida en el artículo 110 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, el decreto-ley constituye un instrumento constitucionalmente lícito, siempre que el fin que justifica la legislación de urgencia, sea, tal como reiteradamente ha exigido nuestro Tribunal Constitucional (sentencias 6/1983, de 4 de febrero, F. 5; 11/2002, de 17 de enero, F. 4; 137/2003, de 3 de julio, F. 3; y 189/2005, de 7 julio, F. 3), subvenir a una situación concreta, dentro de los objetivos gubernamentales, que por razones difíciles de prever requiere una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes.

Por lo que respecta a la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, resumida en el fundamento jurídico IV de la Sentencia 61/2018, de 7 de junio. Conforme a la misma se requieren, por un lado, «la presentación explícita y razonada de los motivos que han sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su aprobación», es decir, lo que ha venido en denominarse la situación de urgencia; y, por otro, «la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a ella». Como señala el Tribunal Constitucional, generalmente «se ha venido admitiendo el uso del decreto-ley en situaciones que se han calificado como «coyunturas económicas problemáticas», para cuyo tratamiento representa un instrumento constitucionalmente lícito en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro que subvenir a «situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes» (SSTC 31/2011, de 17 de marzo, F.J. 4; 137/2011, de 14 de septiembre, F.J. 6, y 100/2012, de 8 de mayo, F.J. 8).

Como se expone en los apartados precedentes, ninguna de las medidas recogidas en la norma podía haberse previsto teniendo en cuenta la situación a la que pretenden dar respuesta. Si bien los poderes públicos no pueden permanecer ajenos a su existencia, el único modo posible de hacer frente a esta situación de afluencia masiva de personas menores de edad desplazadas, requiere de una inmediatez en la reacción de este Gobierno que solo puede lograrse a través de este instrumento normativo.

Por último, este decreto-ley cumple con los límites fijados por las competencias autonómicas para acometer una regulación legal en esta materia. Cuando concurre como en este caso, una situación de extraordinaria y urgente necesidad, todos los poderes públicos que tengan asignadas facultades de legislación provisional y competencias sustantivas en el ámbito material en que incide tal situación de necesidad pueden reaccionar normativamente para atender dicha situación, siempre, claro está, que lo hagan dentro de su espectro competencial. (SSTC 93/2015, de 14 de mayo F.J. 11).

Por todo ello, se considera que concurren los presupuestos necesarios de extraordinaria y urgente necesidad requeridos en el artículo 110 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que habilitan para la adopción de estas medidas mediante decreto-ley.

Estas mismas razones que determinan la urgente necesidad son las que conducen a que el presente instrumento normativo se erija en el instrumento de que dispone este Gobierno para dar respuesta en tiempo, a una situación que requiere de una actuación inmediata, dando con ello cumplimiento a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia, tal y como exige la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A estos efectos, se pone de manifiesto el cumplimiento de los principios de necesidad y eficacia en el interés general en el que se fundamentan las medidas que se establecen, siendo el decreto-ley no solo el instrumento más adecuado sino el único que puede garantizar su consecución.

La norma es acorde con el principio de proporcionalidad dado que contiene estrictamente la regulación imprescindible para la consecución de los objetivos previamente mencionados.

Se ajusta al principio de seguridad jurídica, siendo coherente con el resto del ordenamiento jurídico, tanto nacional como comunitario.

En cuanto al principio de transparencia, la norma está exenta de los trámites de consulta pública, audiencia e información pública que no son aplicables a la tramitación y aprobación de decretos-leyes, sin perjuicio de la debida publicidad que se dará al mismo no solo a través de los boletines oficiales sino también mediante su publicación en el Portal de Transparencia de la Junta de Andalucía, dando así con ello cumplimiento a la obligación dispuesta en el artículo 13.2 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía.

Por último, en relación con el principio de eficiencia y teniendo en cuenta la propia naturaleza de las medidas adoptadas en este decreto-ley, se pretende la simplificación administrativa.

Finalmente, el decreto-ley atiende al cumplimiento y respeto de los principios de buena regulación exigibles en todo texto normativo, y que se contemplan en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Por todo ello, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 110 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, a propuesta de la Consejera de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, de conformidad con lo previsto en el artículo 27.3 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, previa deliberación del Consejo de Gobierno, en su reunión celebrada el día 17 de mayo de 2022,

DISPONGO

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

Artículo 1. Ámbito de aplicación.

Podrán acogerse al régimen previsto en esta norma todas las personas menores de edad que se encuentren desplazadas en el territorio de Andalucía por causa de la crisis humanitaria derivada de la invasión de Ucrania y que no se encuentren acompañadas por sus progenitores o personas que ejerzan la tutela.

Artículo 2. Objeto.

El objeto de este decreto-ley es definir el régimen jurídico y ordenar el procedimiento para la protección efectiva de estas personas menores de edad referidas en su artículo primero garantizando la defensa y el ejercicio de sus derechos y el respeto a la normativa nacional e internacional en la materia, a las recomendaciones de la Administración General del Estado, así como a las condiciones establecidas por las autoridades ucranianas para garantizar el retorno a sus localidades de origen en cuanto sea posible.

Artículo 3. Definiciones.

A los efectos de este decreto-ley se entenderá por:

a) Protección temporal a personas menores de edad: De conformidad con el artículo 2.a) de la Directiva 2001/55/CE, es un procedimiento de carácter excepcional por el que en caso de afluencia masiva o inminencia de afluencia masiva de personas menores de edad desplazadas procedentes de Ucrania que no pueden volver a entrar en su país de origen, se les garantiza protección inmediata y de carácter temporal.

La protección temporal se entenderá sin perjuicio del reconocimiento del estatuto de la persona refugiada.

b) Guarda provisional: Medida a adoptar con aquellas personas menores de edad que por circunstancias derivadas de la guerra se encuentran separados de sus progenitores o personas que ejerzan la tutela.

c) Persona menor de edad desplazada: son los nacionales o residentes en Ucrania que han tenido que ser evacuados por encontrarse en la zona de conflicto y que no pueden regresar a su país de origen dada la situación existente en el mismo.

d) Entidad que promueve programas de carácter humanitario: Asociaciones sin ánimo de lucro o entidades que prestan servicios sociales en materia de infancia y adolescencia que se ocupan de desplazamientos temporales de personas menores de edad extranjeras y que se encuentran constituidas legalmente e inscritas en el Registro de Entidades, Centros y Servicios Sociales.

e) Tutor legal: Persona física o jurídica acreditada por la Autoridad Consular de Ucrania en España para el desempeño de las funciones tutelares.

f) Entidad Pública: se estará a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 4/2021, de 27 de julio.

CAPÍTULO II

De los derechos

Artículo 4. Derechos de las personas menores de edad desplazadas de Ucrania.

1. Los niños, niñas y adolescentes desplazados desde Ucrania gozan de todos los derechos y libertades que le reconoce la Constitución Española, el Estatuto de Autonomía para Andalucía, la Convención de los Derechos del Niño y demás acuerdos internacionales ratificados por España así como por el resto del ordenamiento jurídico.

2. Especialmente tienen derecho a:

a) su desarrollo y crecimiento en el seno de su familia, priorizando que estas personas menores de edad permanezcan con sus padres, madres u otros familiares, personas allegadas o adultos de referencia con los que exista un vínculo cotidiano, procurando la preservación familiar.

b) procurarles su reagrupación familiar dentro del territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Estado Español o la Unión Europea.

c) no ser separadas de sus hermanos o hermanas si viaja con ellos, procurando la permanencia de todos ellos en el mismo centro o familia o en la misma localidad.

d) que ante cualquier decisión que se tome en relación con ellas prevalezca su interés superior sobre cualquier otro interés legítimo con el que pueda concurrir y hubiera conflicto.

e) que sean oídos y escuchados de una forma adecuada a su edad y madurez, en todas las actuaciones que se lleven a cabo en relación con su situación durante todo el proceso y sobre las actuaciones y medidas de protección que se adopten, así como sobre los recursos que se les asignen.

f) que se les facilite toda la información que afecte a sus intereses, derechos, bienestar personal, emocional y social en un lenguaje que sea adecuado, comprensible y adaptado a su edad, capacidad, grado de madurez, cultura e idioma.

g) prestar su consentimiento expreso ante la previsible designación de una familia solidaria para que ejerza su guarda con carácter provisional.

h) que se habiliten y sean informados de los mecanismos de queja y denuncia de los que disponen ante las distintas administraciones.

i) que se les facilite y se promueva el derecho a la comunicación con sus familiares, allegados o adultos de referencia con los medios que puedan estar disponibles.

CAPÍTULO III

De la distribución de competencias, de la cooperación y la colaboración

Artículo 5. Competencias.

1. Las distintas Administraciones Públicas de Andalucía ejercerán las competencias que le son propias a cada cual sobre la protección de las personas menores de edad desplazadas de Ucrania, comprendiendo las actuaciones destinadas a la intervención en situaciones de riesgo, en el ejercicio de la guarda y en su caso en la asunción de la tutela que se contemplan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, y en la Ley 4/2021, de 27 de julio.

2. A la Administración de la Junta de Andalucía le corresponde:

a) Velar por la adecuada atención de la persona menor de edad desplazada desde Ucrania durante su estancia en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

b) Prestar la atención inmediata y asumir la guarda provisional de las personas menores de edad que no vengan acompañadas por sus progenitores o personas que ejerzan la tutela.

c) Procurar una búsqueda activa para la localización de sus progenitores o personas que ejerzan la tutela, así como de otros familiares o allegados con vinculación acreditada.

d) Adoptar las actuaciones y las medidas de protección oportunas en aquellos casos en los que no se disponga de la autorización expresa a la que se refiere el artículo 6.a) y en aquellos otros en los que las personas menores de edad lleguen solas o se hallen en esta situación una vez se encuentren en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

e) Colaborar con la Administración General del Estado facilitando la información de la que dispongan las personas menores de edad desplazadas en Andalucía que no estén acompañadas de sus progenitores o personas que ejerzan la tutela.

f) Delegar si procede el ejercicio de la guarda en personas o familias solidarias que se ofrezcan para ello o propuestas por entidades que colaboran con programas de carácter humanitario.

g) Comunicar las resoluciones administrativas con actuaciones de protección al Consulado de Ucrania en Málaga y al Ministerio Fiscal.

h) Recabar de las entidades que colaboran con programas de carácter humanitario informes periódicos de seguimiento de las personas o familias solidarias que hayan propuesto en los que se reportará el estado de estas personas menores de edad.

i) Adoptar las actuaciones de protección oportunas en los casos en los que los informes de seguimiento o las verificaciones realizadas evidencien algún tipo de riesgo o desprotección.

j) Verificar la situación de la persona menor de edad en aquellos casos en los que el desplazamiento y la llegada a España se haya producido promovidos por personas particulares o asociaciones, fundaciones o entidades, sin contar con la participación o la mediación de entidades que colaboran en programas de carácter humanitario.

k) Verificar si a la persona menor de edad desplazada no acompañada se le ha tramitado su solicitud de protección temporal.

l) Verificar los antecedentes penales de las familias solidarias que se ofrezcan para el ejercicio de una guarda provisional, así como recabar la certificación negativa del Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos. Este requisito se hará extensivo a todos las personas miembros de la unidad de convivencia.

m) Verificar la inexistencia de antecedentes de medidas de riesgo o protección en las

familias receptoras.

n) Comunicar a la autoridad policial o a la Subdelegación del Gobierno de la provincia donde se encuentre cualquier sospecha de la existencia de una persona menor posible víctima de trata de seres humanos para su identificación como víctima por las autoridades policiales con formación específica en la materia, así como en el caso de cualquier otro hecho delictivo.

3. A las Entidades Locales les corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 9/2016, de 27 de diciembre, de Servicios Sociales de Andalucía:

a) Elaborar un informe de la persona o familia solidaria en los casos que se requiera.

b) Realizar actuaciones para el seguimiento de la estancia y acogida de las personas menores de edad que convivan con familias solidarias a fin de detectar e intervenir ante posibles situaciones de riesgo.

c) Comunicar a la Entidad Pública de manera inmediata cualquier posible situación de riesgo o desprotección detectada en una persona menor de edad desplazada.

Artículo 6. Actuaciones de las entidades que promueven programas de carácter humanitario.

A las entidades que promueven programas de carácter humanitario les corresponde:

a) Contar con la autorización expresa de quienes ostenten la patria potestad o tutela para el desplazamiento de la persona menor de edad.

b) Realizar, en su caso, el informe de la persona o familia solidaria sobre la que se pudiera delegar la guarda provisional, que podrá realizar con medios propios o recabando la colaboración de las Entidades Locales.

c) Recabar de la familia el compromiso escrito de conocer que la asunción del ejercicio de la guarda provisional no tiene como finalidad promover ninguna adopción, así como tener el deber de facilitar la reagrupación familiar y/o el regreso al país de origen cuando así se determine por las autoridades competentes.

d) Asegurar que la familia acompaña a la persona menor de edad en la tramitación de la solicitud de protección temporal.

e) Recabar de la familia el certificado de antecedentes penales así como la certificación negativa del Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos. Este requisito se hará extensivo a todos los miembros de unidad de convivencia.

f) Colaborar con las Administraciones Públicas competentes en el seguimiento de la situación de las personas menores de edad en las familias solidarias e informar a la Entidad Pública de cualquier incidencia que se produzca.

Artículo 7. Coordinación y colaboración.

1. La Entidad Pública comunicará las resoluciones administrativas de protección de las personas menores de edad desplazadas al Consulado de Ucrania en Málaga.

2. La persona titular de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación podrá proponer la creación de una comisión interadministrativa de ámbito autonómico o provincial, cuando las circunstancias lo aconsejen.

CAPÍTULO IV

Del registro de datos

Artículo 8. Detección y registro de las personas menores de edad.

1. Todas las personas menores de edad de nacionalidad ucraniana o que tienen su residencia habitual en Ucrania y se han desplazado a Andalucía con motivo de la guerra que no estén acompañadas de sus progenitores o personas que ejerzan la tutela deben ser registradas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 215 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, relativo al Registro de Menores Extranjeros no Acompañados.

2. Cualquier persona física, jurídica, ONG, asociación, entidad o administración pública que tenga conocimiento de que no se haya cumplido con lo anterior tiene la inexcusable obligación legal de comunicarlo a la Dirección General de la Policía.

3. Cuando la Entidad Pública tenga conocimiento de la presencia de personas menores de edad acompañadas por sus progenitores o personas que ejerzan la tutela lo pondrá en conocimiento de la Dirección General de la Policía para que verifique la legalidad del parentesco o de la tutela, condicionando el inicio de actuaciones de protección a la recepción de información en sentido contrario.

CAPÍTULO V

De la atención inmediata y la asunción de la guarda provisional de personas menores de edad desplazadas desde Ucrania

Sección 1.ª Ofrecimiento y evaluación

Artículo 9. Ofrecimiento para el ejercicio de la guarda provisional sobre una persona menor de edad desplazada de Ucrania.

1. La persona o familia que tenga interés en ejercer la guarda provisional de manera solidaria de una persona menor de edad desplazada de Ucrania deberá cumplimentar y presentar su ofrecimiento ante la entidad pública competente en materia de protección de menores de su provincia o ante una entidad colaboradora en programas de carácter humanitario.

2. El ofrecimiento será cumplimentado conforme al modelo que se incorpora en el Anexo I de este decreto-ley, asumiendo todos los compromisos que en él se recogen y entre los que están:

a) Conocimiento del carácter temporal del desplazamiento, que no tiene por objeto la adopción y que se desconoce, por el momento la duración del mismo.

b) Acompañar a la persona menor en el trámite de solicitud de protección temporal, en su caso.

c) Asumir los deberes derivados del ejercicio de la guarda provisional.

d) Facilitar el retorno de la persona menor de edad a su país de origen.

e) Facilitar la reagrupación familiar de la persona menor de edad si se diera el caso dentro del territorio de Andalucía, o el ámbito de la Unión Europea.

f) Velar y prestar la atención necesaria para garantizar el bienestar de la persona menor de edad, durante el tiempo que se ejerza la guarda provisional.

g) Comunicar a la Entidad Pública cualquier incidencia que aconteciera en el ejercicio de la guarda.

3. Tras el ofrecimiento la persona o familia solidaria recibirá información sobre los compromisos y obligaciones que ello implica.

4. Se priorizarán los ofrecimientos de la persona o familia solidaria del siguiente modo:

a) Aquéllas con nacionalidad ucraniana o que tengan dominio del idioma.

b) Aquéllas con experiencia previa en programas de estancias temporales por razones humanitarias, con especial atención a personas menores de edad ucranianas.

c) Aquéllas propuestas por las entidades entidades colaboradoras en materia de desplazamientos temporales.

5. La admisión de nuevos ofrecimientos estará condicionada a la presencia de personas menores de edad ucranianas no acompañadas de sus progenitores o personas que ejerzan la tutela en el territorio de Andalucía.

Artículo 10. Evaluación de las familias solidarias.

1. La persona o familia solidaria deberá ser evaluada a fin de conocer si tiene la capacidad adecuada para la atención de las necesidades de estos niños, niñas y adolescentes.

2. Para la consideración de estas personas como familias solidarias se deberá contar con un informe favorable que realizará la entidad local o la entidad que promueve programas de carácter humanitario, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5.3.a) y artículo 6.b).

3. El informe contemplará al menos los siguientes aspectos:

a) Existencia de motivaciones adecuadas y compartidas, en el caso de que sea una familia.

b) Ausencia de enfermedades y/o discapacidades físicas o psíquicas que por sus características o evolución perjudiquen o puedan perjudicar el desarrollo integral y el bienestar de esta persona menor de edad desplazada.

c) Estabilidad y madurez emocional.

d) Adecuado nivel de integración social de la familia y con suficiente red de apoyo familiar y social favorable a la integración de la persona menor de edad.

e) Actitud positiva y flexible para la educación de la persona menor de edad, y disponibilidad de tiempo para su cuidado y ocio.

f) Disponer de medios de vida estables y suficientes.

g) Disponer de una vivienda con adecuadas condiciones de habitabilidad.

h) Conocimiento y concienciación de que ejercerán una guarda de carácter provisional.

4. Son causas de exclusión para ser consideradas como personas o familias solidarias:

a) Haber sido objeto de declaración de no idoneidad para un acogimiento familiar cualquiera que fuese su modalidad, así como para la adopción nacional y/o internacional.

b) Tener suspendida o privada la patria potestad.

c) Tener personas menores de edad en situación de riesgo o desprotección con intervención de las Administraciones Públicas de Andalucía.

d) Tener antecedentes penales o certificación positiva en el Registro de Delincuentes Sexuales o Trata de Seres Humanos.

e) No aportar o no consentir expresamente la consulta de sus antecedentes penales o si se encuentra inscrito en el Registro de Delincuentes Sexuales o Trata de Seres Humanos.

Las causas de exclusión serán comprobadas por la Entidad Pública competente en materia de protección de menores.

5. La Entidad Pública constatará que la persona o familia reúne los requisitos para ejercer la guarda provisional a partir del informe de evaluación y de la comprobación de la inexistencia de causas de exclusión.

Sección 2.ª Procedimiento

Artículo 11. Iniciación.

1. El inicio del procedimiento de guarda provisional podrá ser de oficio o a instancia de la entidad que promueve programas de carácter humanitario.

2. La Entidad Pública realizará las actuaciones necesarias en orden a confirmar la veracidad de la documentación que se acompañe, la situación de la persona menor de edad y sus necesidades, ponderando su edad, posibles discapacidades físicas o psíquicas, si se encuentra acompañada de hermanos o hermanas, si existieran indicios que concluyeran urgencia en la intervención, así como si existe convivencia previa con la persona o familia solidaria que se propone para el ejercicio de la guarda provisional.

3. La Entidad Pública abrirá expediente en el sistema de información de servicios sociales y registrará el NIE, así como la solicitud de la protección temporal. En caso de que no constase la tramitación de esta documentación, la Entidad Pública de oficio o la entidad colaboradora realizará las actuaciones oportunas con la Dirección General de la Policía en orden a cumplimentar esta tramitación.

Artículo 12. Instrucción.

1. La competencia para la instrucción y propuesta de resolución de este procedimiento corresponde a la Entidad Pública competente en materia de protección de menores.

2. La Entidad Pública, confirmada la situación de la persona menor de edad desplazada, comprobada la veracidad de la documentación presentada y el cumplimiento de la tramitación de la solicitud de protección temporal, así como del ejercicio del derecho de la persona menor de edad a ser oída y escuchada, redactará propuesta de resolución administrativa delegando el ejercicio de la guarda provisional en la persona o familia solidaria que cuente con un informe favorable para asumir el ejercicio de la guarda.

3. Si la Entidad Pública conociera bien al inicio del procedimiento o durante su instrucción que la persona menor de edad desplazada ha tenido una convivencia previa con una familia solidaria que haya participado en otras ocasiones en programas de carácter humanitario y contara con el consentimiento de la persona menor de edad para continuar esta convivencia y con un informe favorable por parte de la entidad colaboradora, valorará la delegación del ejercicio de esta guarda provisional con esta persona o familia.

Artículo 13. Resolución.

1. La competencia para la resolución administrativa delegando el ejercicio de la guarda provisional corresponderá al titular de la Delegación Territorial o Provincial con competencia en materia de protección de menores.

2. Las personas interesadas en el procedimiento podrán formular oposición ante el órgano jurisdiccional competente.

Artículo 14. Notificación.

La resolución deberá ser notificada a las personas menores de edad según su grado de madurez y en todo caso cuando ya hubieran cumplido doce años, al Ministerio Fiscal y a la autoridad consular de Ucrania, así como a la persona o familia que vaya a ejercer esta guarda y a la persona que ejerce la Dirección del centro de protección, en su caso.

Artículo 15. Duración de la guarda provisional.

1. La guarda provisional tendrá una duración vinculada a la duración de la protección temporal, esto es un año con una prórroga automática por periodos de 6 meses, durante un plazo máximo de un año.

2. Otras causas de fin del ejercicio de la guarda provisional serán:

a) por mayoría de edad de la persona menor desplazada.

b) por la reagrupación familiar.

c) por el regreso a su país de origen.

d) a petición de las autoridades de Ucrania.

e) por asunción de la tutela por la Entidad Pública.

3. La delegación de la guarda cesará además de lo dispuesto en los apartados 1 y 2:

a) a petición de las personas menores de edad o de la persona o familias en el caso de las acogidas solidarias.

b) por conclusiones negativas en los informes de seguimiento sobre el ejercicio de esa delegación.

c) por detección de indicadores de riesgo o desprotección en la persona menor.

Sección 3.º Regularización de situaciones de guarda de hecho

Artículo 16. Situaciones de guarda de hecho promovidas por entidades colaboradoras con programas de desplazamiento temporales.

Si la Entidad Pública tiene conocimiento de la presencia de personas menores de edad que con anterioridad a la entrada en vigor de este decreto-ley se hayan desplazado a Andalucía a través de las entidades definidas en el artículo 3 y convivan con familias o con personas solidarias, valorará la regularización de esta situación de guarda de hecho, si bien será necesario la cumplimentación del ofrecimiento que figura en el Anexo I, asumiendo los compromisos que se disponen en el artículo 9.2. Asimismo deberán contar con el informe de la entidad colaboradora que ha promovido este desplazamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.b) y el artículo 10 y no encontrarse entre las causas de exclusión del apartado 4 del artículo 10.

Artículo 17. Situaciones de guarda de hecho no promovidas a través de entidades colaboradoras con programas de desplazamientos temporales.

1. Si la Entidad Pública tiene conocimiento de la presencia de personas menores de edad que con anterioridad a la entrada en vigor de este decreto-ley se hayan desplazado a Andalucía sin que tal migración haya sido promovido por las entidades definidas en el artículo 3 y estén bajo la guarda de hecho de familias o con personas solidarias, se informará a la Dirección General de la Policía de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 a los efectos de conocer la situación legal de esta persona menor en España y regularizarla si fuese necesario.

Al tener conocimiento de una guarda de hecho, la Entidad Pública adoptará las medidas de protección cautelar que procedan, salvo que no se evidencie ninguna situación de riesgo o desprotección que aconseje su separación de las personas guardadoras de hecho, para lo cual se valorará la vinculación afectiva y emocional que existe entre éstas y la persona menor de edad. Esta situación se podrán en conocimiento de los servicios sociales comunitarios y del Ministerio Fiscal.

2. A efectos de valorar la delegación de la guarda provisional en las personas o familias que están ejerciendo una guarda de hecho será necesario la cumplimentación del ofrecimiento que figura en el Anexo I, asumiendo los compromisos que se disponen en el artículo 9.2. Asimismo deberán contar con un informe de la entidad local de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.3 y el artículo 10 y no encontrarse entre las causas de exclusión del apartado 4 del artículo 10.

3. En estos casos, la Entidad Pública deberá conocer el Itinerario migratorio de esa persona menor de edad, sobre cómo y en qué circunstancias ha llegado a España. Para ello y de acuerdo a su desarrollo y madurez contará con los apoyos necesarios para ser oída y escuchada y poder expresarse libremente.

Disposición adicional primera. Personas menores de edad desplazadas que se encuentran solas.

Cuando la Entidad Pública detecte o se ponga a su disposición una persona menor de edad que no se encuentre acompañada por ninguna persona o entidad que se haga responsable de ella o que habiendo llegado acompañada se encontrase en esa circunstancia en cualquier momento, actuará conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Ley 4/2021, de 27 de julio.

Disposición adicional segunda. Acogimientos de carácter transfronterizo.

En relación con los acogimientos transfronterizos que pudieran tener como destino la Comunidad Autónoma de Andalucía se estará a lo dispuesto en el artículo 20 ter y siguientes de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero.

Disposición adicional tercera. Escolarización de las personas menores de edad desplazadas.

A las personas menores de edad desplazadas le será de aplicación lo dispuesto en el artículo 20.4 o en el artículo 51.6, según corresponda, del Decreto 21/2020, de 17 de febrero, por el que se regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados para cursar las enseñanzas de segundo ciclo de educación infantil, educación primaria, educación especial, educación secundaria obligatoria y bachillerato.

Disposición final primera. Ejecución.

Se faculta a la persona titular Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación para dictar cuantas instrucciones y normas sean necesarias para el desarrollo y ejecución del presente decreto-ley.

Disposición final segunda. Entrada en vigor.

El presente decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía y mantendrá su vigencia mientras persista la situación de desplazamiento de menores de edad consecuencia de la crisis humanitaria en Ucrania.

Sevilla, 17 de mayo de 2022.–Presidente de la Junta de Andalucía, Juan Manuel Moreno Bonilla.–Consejera de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, Rocío Ruiz Domínguez.

ANEXO I

ANEXO I BIS

Información relacionada

El Decreto-ley 5/2022, de 17 de mayo, ha sido convalidado por Resolución del Parlamento de Andalucía de 31 de mayo de 2022. Ref. BOJA-b-2022-90176

Este documento es de carácter informativo y no tiene valor jurídico.