Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 9 de julio de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en virtud de la Orden de V. E. de 2 de julio de 2020, ha examinado el proyecto de Real Decreto de adaptación del pago del canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre regulado en el artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, a las medidas excepcionales adoptadas por las autoridades sanitarias para hacer frente a la emergencia provocada por el COVID-19.

ANTECEDENTES

Primero.- El proyecto de Real Decreto sometido a consulta tiene por objeto "la adaptación del pago del canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre regulado en el artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, a las medidas excepcionales adoptadas por las autoridades sanitarias para hacer frente a la emergencia provocada por el COVID 19".

Señala en su preámbulo que, debido a la rapidez en la evolución de la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19, a escala nacional e internacional, el Gobierno, al amparo de lo dispuesto en el artículo 4, apartados b) y d), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, declaró, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el estado de alarma en todo el territorio nacional con el fin de afrontar la crisis sanitaria, el cual ha sido prorrogado en seis ocasiones, hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, habiéndose iniciado un proceso de reducción gradual de las medidas extraordinarias de restricción de la movilidad y del contacto social establecidas mediante el citado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. El pasado 28 de abril de 2020, el Consejo de Ministros adoptó el Plan para la transición hacia una nueva normalidad, que establece los principales parámetros e instrumentos para la consecución de la normalidad. En este contexto, el preámbulo cita las sucesivas órdenes ministeriales reguladoras de las distintas fases del Plan: la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad; la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad; y la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad. Mediante dichas órdenes -dice el preámbulo del proyecto- "se procede, bajo las condiciones establecidas, a permitir el acceso de la población a ciertos espacios para el paseo, el deporte, el ocio o la práctica de turismo activo, y, de otro lado, se procede a la paulatina reapertura al público de los establecimientos de hostelería y restauración".

Continúa señalando que la legislación sobre costas impone que los usos de las playas que conllevan especiales circunstancias de intensidad, peligrosidad o rentabilidad y los que requieran la ejecución de obras e instalaciones sólo se pueden desarrollar amparados en el correspondiente título de ocupación, que únicamente pueden otorgarse para actividades cuya naturaleza exija su ubicación en el dominio público marítimo-terrestre. Y expresa, a continuación, la finalidad del proyecto de Real Decreto:

"En las playas se ubican establecimientos del sector de hostelería, restauración y servicios de temporada, amparados por concesiones o autorizaciones. A fin de paliar el posible detrimento en el rendimiento económico de aquellos por causa de las restricciones sanitarias derivadas del COVID-19, este real decreto posibilita la modulación del pago del canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre en ese tipo de establecimientos y servicios a la situación generada por las medidas consistentes en la prohibición de la actividad, las restricciones de aforo y el aumento de la distancia entre instalaciones, necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria".

Cita a continuación la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, la cual establece, en su artículo 84, que toda ocupación o aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre estatal, en virtud de una concesión o autorización, devengará canon en favor de la Administración del Estado, y el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, que aprueba el Reglamento General de Costas, cuyo capítulo II del título IV articula la regulación de su cobro, ciertos supuestos de reducción, su devengo y criterios de fijación.

Cita también el artículo 6 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos. Y recuerda que la Orden de 30 de octubre de 1992, por la que se determina la cuantía del canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre, prevé la devolución del importe del canon cuando por causas no imputables al obligado no tenga lugar la ocupación o el aprovechamiento especial del dominio público. Y añade lo siguiente:

"... con este real decreto, en adición a lo contemplado tanto en el Reglamento General de Costas como en la Orden Ministerial del año 1992, se pretende regular la adaptación del pago del canon de ocupación o aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre de la que podrán beneficiarse todos aquellos titulares de autorizaciones y concesiones de servicios de temporada y establecimientos expendedores de comidas y bebidas que hayan sufrido merma en los beneficios debido a la imposición de medidas excepcionales de cese de actividad, reducción del aforo o aumento de las distancias entre los elementos de las instalaciones durante la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19.

Esta normativa busca abordar de manera eficaz y equitativa los diferentes escenarios en los que se pueden encontrar los titulares de concesiones y autorizaciones".

Se pretende para ello una regulación temporal:

"Por todo ello, el objetivo principal de este real decreto es ofrecer un marco jurídico de vigencia temporal que atienda a las especiales circunstancias de ocupación y aprovechamiento del Dominio Público Marítimo Terrestre y, en consecuencia, establezca la exigencia del pago del canon en los justos términos en que su ocupación y aprovechamiento pueden hacerse.

(...) la normativa vigente no contempla las especiales circunstancias de ocupación o aprovechamiento que se han presentado como consecuencia de la crisis sanitaria. Se precisa una normativa que d[é] satisfacción a las necesidades actuales. Este real decreto resulta el único medio para la modificación inmediata y puntual del régimen actual. En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido del presente real decreto pretende dar una respuesta ajustada y adecuada a los nuevos escenarios que se plantean por la crisis sanitaria y la existencia de diferentes fases del Plan para la transición hacia una nueva normalidad. Esta norma contiene la regulación imprescindible para atender a las necesidades que se presentan y en la que se guarda[da] la proporción entre las restricciones que afectan a los titulares de las concesión y autorizaciones y la modulación del canon que se experimenta". La parte articulada del proyecto consiste en un único artículo y dos disposiciones finales.

El artículo único, rubricado "medidas para la adaptación del pago del canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre regulado en el artículo 84 de la [L]ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas a las medidas excepcionales adoptadas por las autoridades sanitarias para hacer frente a la emergencia provocada por el COVID 19", adopta tres medidas en beneficio de los titulares de autorizaciones y concesiones de servicios de temporada en playas y establecimientos expendedores de comidas y bebidas que hayan sufrido merma en los beneficios debido a la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19: (i).- Les exime del pago de la parte del canon correspondiente a los períodos en los que se haya impuesto el cese total de la actividad; (ii).- Les da derecho a una adaptación porcentual del canon a la vista de las limitaciones del aforo o elementos que se puedan instalar sobre la superficie de dominio público marítimo terrestre; y (iii).- Les da derecho a la devolución de las cantidades ya abonadas en concepto de canon cobrado sin ocupación efectiva.

Sus términos literales son los siguientes:

"1. A los titulares de autorizaciones y concesiones de servicios de temporada en playas y establecimientos expendedores de comidas y bebidas que hayan sufrido merma en los beneficios debido a la imposición de medidas excepcionales de cese de actividad, reducción del aforo o aumento de las distancias entre los elementos de las instalaciones durante la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, les serán de aplicación las siguientes medidas:

a) No abonarán la parte del canon correspondiente a los períodos en los que se haya impuesto el cese total de la actividad.

b) Tendrán derecho a una adaptación porcentual del canon equivalente al porcentaje de limitación del aforo o al número de elementos que se puedan instalar sobre la superficie de dominio público marítimo terrestre objeto de título administrativo en relación con los periodos en los que los usos a que se refiere este apartado sean posibles pero estén sujetos a restricciones consistentes en la reducción del aforo o en el aumento de las distancias entre sus elementos, previa solicitud al Servicio o Demarcación de Costas correspondiente.

2. A solicitud de los interesados, se procederá a la devolución de las cantidades ya abonadas en concepto de canon que resulten contrarias a lo establecido en este precepto, de acuerdo con lo previsto en la Orden de 30 de octubre de 1992 por la que se determina la cuantía del canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre".

La disposición final primera indica que el proyecto de Real Decreto se dicta en virtud de las competencias del Estado establecidas en el artículo 149.1.14.ª de la Constitución, relativo a la Hacienda general; 18.ª, relativo a la legislación básica sobre concesiones administrativas; y 23.ª, relativo a la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección.

La disposición final segunda señala que la norma entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" y que las medidas que se adoptan en el Real Decreto estarán vigentes "mientras lo estén las medidas excepcionales de cese de actividad, reducción del aforo o aumento de las distancias entre los elementos de las instalaciones adoptadas por las autoridades sanitarias para hacer frente a la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19".

El proyecto está datado a 3 de julio de 2020 aunque la Orden de remisión es de 2 de julio de 2020.

Segundo.- Acompaña al proyecto la memoria del análisis de impacto normativo (Memoria). En ella se da cuenta de que originariamente se tramitó el contenido del proyecto como orden ministerial, de manera en el expediente constan tanto el proyecto de Orden Ministerial original, sustituida ahora por el proyecto de Real Decreto, que es el que se informa, pero existe igualmente otra memoria, sustancialmente igual a la del proyecto de Real Decreto, salvo en lo que se refiere al rango de la norma.

En cuanto a la necesidad y oportunidad de la medida, los criterios de la Memoria están recogidos en el preámbulo del proyecto de Real Decreto, y ya han sido expuestos.

Indica que se ha recabado informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda, de la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico y de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, regulado en el artículo 26.9 de la Ley del Gobierno. También ha informado la Abogacía del Estado en el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico. El proyecto de Orden Ministerial fue objeto de información pública durante 7 días.

El título competencial prevalente se considera que es el artículo 149.1.18.ª de la Constitución, relativo a los contratos y concesiones administrativas. Pero también el artículo 149.1.23.ª (competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección) y el artículo 149.1.14.ª (Hacienda general).

El impacto económico y presupuestario se prevé que será positivo, ya que contribuye a la conservación y mantenimiento del tejido empresarial al que van dirigidas las medidas contenidas en este real decreto. Se señala que no afecta a los presupuestos de la Administración General del Estado ni a los de otras Administraciones territoriales. No tiene efectos significativos sobre la competencia. No se crean cargas administrativas adicionales, sino que se adelantan las cargas que, con la regulación actual, igualmente se producirían. La norma tiene un impacto de género nulo.

Tercero.- Constan en el expediente de elaboración de la norma los siguientes trámites de participación pública y consulta a las comunidades autónomas:

El proyecto -entonces de Orden Ministerial- estuvo sometido a información pública durante siete días en la página web del Ministerio. Se formularon las siguientes alegaciones:

* La Junta de Andalucía propuso que se ampliara el ámbito de aplicación subjetivo a otros aprovechamientos lucrativos (actividades náutico-deportivas, turismo activo). * El Ayuntamiento de Valencia señaló que ya se había solicitado la exención o bonificación del canon en relación con el temporal Gloria, y que los ingresos de la empresa municipal se han reducido en un 90% con respecto a los del año pasado. * El Ayuntamiento de Viveiro señaló que se debía prever la suspensión temporal del pago del canon sobre dominio público marítimo-terrestre con el fin de que no haya un agravio comparativo con los titulares de establecimientos en terreno de titularidad municipal respecto a los cuales el Ayuntamiento había adoptado ya esa medida. * El Ayuntamiento de Masnou propuso bonificar el 50% del canon, permitir el aumento de superficies de las ocupaciones y posponer el pago del canon hasta 6 meses después de la finalización del estado de alarma, así como permitir su fraccionamiento. * El Ayuntamiento de Barbate sugirió que la adaptación del canon se hiciera de oficio, que se modulasen las próximas liquidaciones del canon y que se pagara el mismo a periodo vencido. * La Asociación de Chiringuitos de la Provincia de Cádiz propuso que, para minimizar el impacto económico, se adoptase la exención total para el año 2020 del canon y que el pago del canon en un futuro, y sus ajustes, se realizara a semestre o periodo vencido. * La asociación Desde la Playa hasta el Monte-Desde el Monte hasta la Playa señaló que el proyecto de orden carecía de sentido y era injusta, dado que debería dirigirse directamente a los explotadores y en muchos casos los ayuntamientos actuaban como intermediarios. La devolución al intermediario no garantizaba a su juicio su repercusión en el explotador. Debería haber una mención concreta al respecto en las autorizaciones y concesiones gestionadas por ayuntamientos. * La Asociación Empresarial Playas Costa Blanca indicaba que se debía suspender el depósito de garantías por levantamientos de instalaciones; proponía una fórmula para calcular el descuento durante el periodo no utilizado; sugería aumentar la superficie de ocupación, la reducción del 50% del canon, aumentar la duración de la concesión, y establecer una moratoria del pago del canon, líneas de ayuda financiera; medidas de fomento de la afluencia y medidas de seguridad; e igualmente la eliminación del canon cuando no se monten las instalaciones; y, en caso de rebrote, que se elimine el canon. * La Federación Española de Empresarios de Playas solicitó la exención total del canon para 2020 y que, en caso de atenderse dicha propuesta, la fórmula consista en establecerla de oficio y no a instancia del interesado, y contando con la colaboración de los ayuntamientos y administraciones autonómicas.

También han intervenido Sensacion Surf Escola, VIMBIO VIMBIO, la Asociación Canaria de Empresarios para la Defensa y Promoción de las Actividades del Segmento Turístico de Playas (ACEMPLA), el Círculo de Empresarios y Profesionales del Sur de Tenerife (CEST), Innovar, S. L., y la Asociación de Chiringuitos de la Provincia de Málaga.

Cuarto.- Constan en el expediente los siguientes trámites e informes:

1.- Informe de la Secretaría General Técnica del departamento proponente indicando que ha participado en la redacción y tramitación del proyecto, por lo que informa favorablemente la última versión del texto de referencia recibida el 2 de julio de 2020. "Desde el punto de vista jurídico, el proyecto se adecúa, con carácter general, a las Directrices de técnica normativa (aprobadas por Acuerdo de Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005), se circunscribe a las competencias del Estado y se ajusta a la legalidad vigente".

2.- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda, que contiene dos observaciones:

El proyecto no fue sometido al trámite de consulta previa, en tanto que se trata de una norma que regula aspectos parciales de la materia, si bien ha sido sometido a información pública siete días hábiles, dada la situación de urgencia, prevista en el artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y al trámite de información previsto en los artículos 16 y 18 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Añade que "el Ministerio de Hacienda no plantea objeciones a la continuación de la tramitación de la Orden Ministerial objeto de informe, partiendo de la base de que el Ministerio para la Transición Ecológica y Reto Demográfico habrá valorado y contrastado con la Abogacía del Estado en dicho Departamento tanto el contenido, como la norma a través de la cual se aprueban las medidas recogidas en la citada Orden".

3.- Informe de la Abogacía del Estado

La Abogacía del Estado en el Ministerio informó indicando que la reforma no podía hacerse por medio de orden ministerial, sino que debía hacerse por real decreto, dado que "ni la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas que de manera expresa atribuye la competencia al Gobierno, ni el Reglamento General de Costas del año 2014, que omite toda referencia a la posibilidad de desarrollo mediante orden del Ministro competente, habilitan a la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico para el desarrollo general o específico en relación con el canon por ocupación del dominio público marítimo terrestre, a diferencia de lo que hizo el Reglamento del año 1989". Cita también la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, en su artículo 10, modificado por la Ley 25/1998, de 13 de julio, y concluye que "la jerarquía normativa que al menos ha de tener la norma que desarrolle el artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio debe ser de real decreto del Gobierno de conformidad con el artículo 24.2.1º de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencias y Funciones del Gobierno (sic)".

En cuanto al fondo, el proyecto, a su juicio, se debe ajustar a los límites del principio de reserva de ley, "no debe innovar en la norma legal, en cuyo caso sería preciso el empleo de una norma de este rango. Por esta razón, la propuesta debería enfocarse desde la opción de especificar un método de cálculo que necesariamente considere los elementos definidos en el artículo 84.3.1.a) de la Ley 22/1998, de 28 de julio. Con este fin, y haciendo los ajustes precisos a la propuesta, el objeto de ésta será desarrollar la cuantía del canon considerando las prescripciones establecidas en el citado artículo de la Ley de Costas, de manera que el resultado permita apreciar la disminución de los rendimientos previsibles como consecuencia de las limitaciones derivadas de las medidas adoptadas en relación con la situación generada por el COVID-19 en la utilización y aprovechamiento del dominio público marítimo terrestre" .

Añade, en este sentido, que "el artículo 84.3.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, contiene las reglas precisas que han de tenerse en cuenta para determinar la cuantía del canon por ocupación del dominio público marítimo terrestre, y establece dos circunstancias que concurren en la ocupación del dominio público marítimo terrestre: 1.º.- la valoración del bien ocupado, y 2.º.- incrementado con el importe medio estimado de los beneficios netos anuales, antes de impuestos.

Estos dos elementos de la fórmula de cálculo deberían mantenerse en el proyecto de orden y así, toda vez que se plantea la reducción del canon como consecuencia de la disminución de los beneficios, la nueva norma debería incidir únicamente en el elemento del cálculo del canon que considera los beneficios derivados de la ocupación del dominio público marítimo terrestre, y mantener el valor del bien ocupado, respetando de este modo las previsiones del artículo 84.3.1.a) de la Ley 22/1988, de 28 de julio. De esta manera sería posible reconocer la función de desarrollo y complementariedad de la norma proyectada con la Ley 22/1988, de 28 de julio.

En el artículo 2 del proyecto de orden no se hace distinción entre los dos componentes de la fórmula de cálculo del canon establecidos en la Ley 22/1988, de 28 de julio y de la propia finalidad enunciada en el proyecto que pretende llevar al cálculo del canon la merma de su aprovechamiento.

La adaptación que se propone en este fundamento resulta igualmente aplicable si la norma que finalmente fuera aprobada adoptara la forma de Real Decreto del Consejo de Ministros toda vez que éste deberá sujetarse a la misma limitación que la orden ministerial derivada del principio de reserva de ley en los términos expuestos en el fundamento anterior".

Estas observaciones se han atendido en el proyecto definitivamente sometido a consulta en los términos que antes se han hecho constar en el antecedente primero.

Se ha atendido también una observación que fue realizada al artículo 3 del entonces proyecto de Orden Ministerial, suprimiendo la obligación de los ayuntamientos de proporcionar información acerca de las medidas que, en su caso, adopten para compensar la merma en los aprovechamientos.

Quinto.- En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para consulta. La Orden señala que, debido a la rapidez en la evolución de la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19, el Gobierno declaró el estado de alarma en todo el territorio nacional el 14 de marzo, lo que llevó aparejado una serie de medidas restrictivas de la movilidad y contacto social, si bien en el momento actual, tanto a escala nacional como internacional, se ha iniciado un proceso de reducción gradual de las medidas extraordinarias de restricción mencionadas. "Esta situación afecta especialmente a los establecimientos del sector de hostelería, restauración y servicios de temporada, amparados por concesiones o autorizaciones en el dominio público marítimo-terrestre, que, a su vez, se ven afectados por el comienzo de la temporada estival. Con el fin de paliar el posible detrimento en el rendimiento económico de aquellos por causa de las restricciones sanitarias derivadas del COVID-19, el presente real decreto posibilita la modulación del pago del canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre a ese tipo de establecimientos y servicios a la situación generada por las medidas, consistentes en la prohibición de la actividad, las restricciones de aforo y el aumento de la distancia entre instalaciones necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria".

Por estos motivos, al amparo del artículo 19.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, se solicita la emisión de su dictamen con la máxima urgencia posible.

Con fecha de 8 de julio tuvo entrada en el Registro del Consejo de Estado documentación adicional consistente en:

1.- Informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática en cumplimiento de lo establecido el artículo 26.9 de la referida Ley 50/1997, de 6 de julio, y ,por tanto, posterior al envío del expediente al Consejo de Estado. En general, es favorable al proyecto, si bien realiza algunas observaciones entre las que destacan la sugerencia de aclarar mejor el fundamento jurídico de la norma en la memoria, la de modificar el título (cambiar la referencia a la adaptación del pago, puesto que éste puede entenderse referido a un modo de actuación y, por tanto, a una obligación accesoria, por la de la obligación de pago, entendiendo que así sería más claro que se está haciendo referencia al objeto de la obligación tributaria), y la de completar la parte de la memoria referida al impacto económico y evaluación de cargas.

2.- Nuevo informe de la Secretaría General Técnica y nueva versión de la memoria, para acoger las propuestas de dicho informe, en el que consta más claramente la fundamentación de la potestad reglamentara del Gobierno derivada de la disposición final segunda de la Ley de Costas, el artículo 97 de la Constitución y el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, y la evaluación del impacto económico, respecto de lo cual se señala que el real "decreto tendrá un impacto económico general positivo puesto que prevé la adaptación del pago del canon en la misma medida en que surtan efectos las medidas de cese de la actividad, de restricción del aforo en los establecimientos o de aumento de la distancia entre los elementos que integran una concesión o autorización. Es decir, existirá una relación directa entre la modulación del canon y las restricciones en la ocupación y aprovechamiento del Dominio Público Marítimo Terrestre derivadas de la gestión sanitaria de la crisis derivada de la COVID-19", sobre todo porque las empresas podrán tener más liquidez, lo que, sin duda, proporciona un importante respaldo y estímulo a la actividad económica española. Y en cuanto al impacto en los ingresos públicos que pueda apreciarse durante este ejercicio en comparación con años previos, no es posible tener el dato exacto del porcentaje de canon que corresponde al beneficio puesto que para ello habría que analizar cada título de ocupación para comprobar el cálculo que se le aplica. No obstante esta dificultad, se podría aplicar estimativamente un porcentaje del 30%, por lo que con la aplicación de las previsiones del proyecto de real decreto se estaría evitando la devolución de unos 535.000 euros derivada de que ella es la disminución de beneficios que van a tener en cualquier caso los titulares de estas concesiones y autorizaciones, por lo que no se cobraría en cualquier caso la parte del canon sobre dichos beneficios que habría que devolver (ha realizado un cálculo según el cual no se cobraría canon entre el 14 de marzo de 2020 y el 1 de junio de 2020, y en el resto de temporada, con los servicios al 75%, conforme al cual se estima que el proyecto de real decreto evitaría la devolución que habría que hacerse a los titulares de autorizaciones y concesiones, el cual supondría, aproximadamente 1.609.000 euros en concepto de canon). En cambio, las cargas se mantienen neutras, puesto que se cambia el contenido de las notificaciones pero no el número de ellas que hay que realizar.

CONSIDERACIONES

I.- Se somete a dictamen el proyecto de Real Decreto de adaptación del pago del canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre regulado en el artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, a las medidas excepcionales adoptadas por las autoridades sanitarias para hacer frente a la emergencia provocada por el COVID-19.

El Consejo de Estado informa con carácter preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, apartado 3, de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

II.- Los títulos competenciales invocados, el artículo 149.1 de la Constitución, cláusulas 14.ª (Hacienda general), 18.ª (legislación básica sobre concesiones administrativas) y 23.ª (legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección), se estiman correctos.

III.- En cuanto al procedimiento, en la tramitación del expediente se han cumplido las exigencias establecidas para la elaboración de disposiciones de carácter general en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, con carácter de urgencia.

En el expediente figuran los borradores de disposición preparados por el centro directivo competente. Se ha seguido el trámite de participación pública y se han recabado los informes que se han estimado convenientes para garantizar la oportunidad, el acierto y la legalidad del texto. Ha informado la Secretaría General Técnica del departamento proponente (artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), e igualmente ha informado el Ministerio de Hacienda.

En la memoria del análisis de impacto normativo se contienen ahora ya la evaluación del impacto económico, presupuestario y de cargas administrativas tras la última versión remitida al Consejo de Estado el 8 de julio.

IV.- En cuanto al rango de la norma, tal y como ha indicado la Abogacía del Estado en el informe a que se ha hecho referencia, es el de real decreto, lo cual es correcto habida cuenta de que la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, habilita en su disposición final segunda al Gobierno para aprobar el Reglamento general para su desarrollo y ejecución y señala, en su apartado 2: "Asimismo el Gobierno dictará, a propuesta de los Ministros en cada caso competentes, las demás disposiciones que resulten necesarias para dar cumplimiento a lo previsto en esta Ley".

V.-. En cuanto al fondo, procede realizar unas observaciones de carácter general antes de examinar el texto concreto propuesto.

La primera cuestión que se ha de tratar es la del marco normativo que sirve de fundamento al proyecto. El proyecto se planteó en origen como orden ministerial y ahora se formula como proyecto de real decreto. Su preámbulo alude al estado de alarma como génesis de la modificación y cita tres órdenes ministeriales dictadas por el Ministerio de Sanidad como entorno de referencia conceptual para el mismo.

El Consejo de Estado debe recordar que, si bien el proyecto encuentra su génesis en el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus prórrogas, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, no puede servir como fundamento de innovación normativa alguna más allá del 21 de junio de 2020, día en que -como el propio proyecto cita- terminó el estado de alarma, pues la referida ley señala, en el apartado tres de su artículo primero, que, finalizada la vigencia del estado de alarma, decaen en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las autoridades competentes "así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes". Si decaen las medidas adoptadas, es claro que no pueden adoptarse medidas nuevas con base en ese fundamento legal cuando el estado de alarma ha terminado.

Esto no quiere decir que lo ocurrido durante el estado de alarma no sirva como dato de hecho para lo que ahora se pretende. Una cosa es que el estado de alarma haya terminado y otra que no haya tenido efectos -falta de uso del dominio público- que sirvan como fundamento para la regulación que ahora se pretende. No hace falta acudir a la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, ni al derecho excepcional generado desde su declaración, para darse cuenta de que el canon por ocupación del dominio público -una tasa- debe modularse en función de dicha ocupación, no porque el proyecto tenga naturaleza indemnizatoria, sino porque la propia Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, permite, a la vista de las circunstancias, modular la base imponible de la tasa.

Como ha declarado el Consejo de Estado en su dictamen n.º 266/2020, de 23 de abril, relativo al proyecto de Orden Ministerial por la que se desarrolla el artículo 34 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, los trámites de un procedimiento comenzado al amparo de dicho derecho excepcional son válidos, al margen de que, finalizado el estado de alarma, puedan tener otro fundamento.

Son por tanto correctas todas las previsiones realizadas y se ajustan a la evolución de la crisis sanitaria prevista para después del estado de alarma por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de abril de 2020 que aprobó el Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad.

Efectivamente, además de las limitaciones ya habidas durante el estado de alarma, las medidas restrictivas del uso de estas concesiones que se prevén para el futuro (letra "b" del apartado 1 del artículo único y disposición final segunda) responden a aplicaciones de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que, en su artículo 13, contiene las siguientes limitaciones:

"Artículo 13. Actividades de hostelería y restauración.

Las administraciones competentes deberán asegurar el cumplimiento por los titulares de bares, restaurantes y demás establecimientos de hostelería y restauración de las normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que se determinen.

En cualquier caso, deberá asegurarse la adopción de las medidas organizativas que resulten necesarias para evitar aglomeraciones tanto dentro del establecimiento como en los espacios de terrazas autorizados y garantizar que clientes y trabajadores mantengan una distancia de seguridad de, al menos, 1,5 metros. Cuando no sea posible mantener dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas de higiene adecuadas para prevenir los riesgos de contagio".

Estas restricciones imperativas determinan que el Gobierno pueda revisar el canon mediante real decreto, a la vista de lo que dispone el artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, el cual permite modular el importe a pagar como cánones por los concesionarios y autorizados para la utilización del dominio público marítimo-terrestre.

Eso es lo que pretende el proyecto de Real Decreto que se informa: ajustar la tasa que se paga por la referida ocupación en el marco del referido artículo 84, que tiene un régimen especial para este sector. Un artículo que ha sido modificado hasta cuatro veces (2002, 2003, 2007 y 2013) y que se complementa con la Orden de 1992, que lo desarrolla reglamentariamente.

La disposición final segunda de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, señala que "el Gobierno dictará, a propuesta de los Ministros en cada caso competentes, las demás disposiciones que resulten necesarias para dar cumplimiento a lo previsto en esta Ley", lo que, mediante real decreto aprobado por el Consejo de Ministros, permite el desarrollo reglamentario propuesto.

Por lo que el Consejo de Estado considera correcto, en este específico ámbito, que son los cánones por ocupación de dominio público marítimo-terrestre, los cuales cuentan con la referida norma especial, que las limitaciones de uso den lugar a la aplicación del artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, para reducir los importes a pagar.

VI.- En cuanto a las tres medidas concretas que figuran en el articulado, procede hacer las siguientes observaciones:

VI.1.- La letra "a" del apartado 1 del artículo único del proyecto

La letra "a" del proyecto dispone que los titulares de concesiones que hayan sufrido merma en los beneficios debido a la imposición de medidas excepcionales de cese de actividad, reducción del aforo o aumento de las distancias entre los elementos de las instalaciones durante la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, no abonen la parte del canon correspondiente a los períodos en los que se haya impuesto el cese total de la actividad.

Si se ha estado pagando un canon durante el cual la actividad ha estado impedida, el artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, permite la devolución de lo pagado, porque en su apartado 1 señala que toda ocupación o aprovechamiento del dominio público marítimo- terrestre, en virtud de una concesión o autorización, devengará canon en favor de la Administración del Estado. Si la ocupación no ha tenido lugar, el canon no se ajusta a la referida prescripción legal. Y, por ello, el apartado cuarto de la Orden de 30 de octubre de 1992 establece que, "cuando por causas no imputables al obligado al pago del canon no tenga lugar la ocupación o el aprovechamiento especial del dominio público, procederá la devolución del importe que corresponda(...". Si procede devolver es porque no debía haberse cobrado.

VI.2.- La letra "b" del apartado 1 del artículo único del proyecto

La letra "b" establece, para el futuro, el derecho a una adaptación porcentual del canon, equivalente al porcentaje de limitación del aforo o al número de elementos que se puedan instalar.

De nuevo, el artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, unido a la habilitación reglamentaria que se contiene en su disposición final segunda, permite que se adopte esta medida. Que, en este caso, además viene apoyada por el hecho de que el referido artículo 84 establece distintos modos de valorar la concesión a los efectos de la fijación del canon, uno de los cuales puede ser -como complemento necesario de la Ley- el que propone el Real Decreto.

En efecto, el apartado 3.1.a) del artículo 84 señala que la valoración del bien ocupado se hará por equiparación al mayor de los tres valores siguientes: el catastral; el comprobado por la Administración a efectos de cualquier tributo; o el precio, contraprestación o valor de adquisición de los terrenos contiguos a las zonas de servidumbre que tengan un aprovechamiento similar a los usos que se propongan para el dominio público.

Si el aprovechamiento forma parte del criterio para la valoración, y permite el aumento cuando hay incremento, no hay inconveniente en que, cuando el rendimiento económico de la autorización o concesión disminuye, y esto por limitaciones de uso que se contienen en normas generales, se reduzca el canon, como propone la norma.

Ese es el caso porque, aunque ni la memoria ni el preámbulo del proyecto de Real Decreto lo citen, el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, cuyo texto antes se ha mencionado, en su artículo 13 establece limitaciones de utilización que complementan el artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, para permitir una reducción del canon.

VI.3.- El apartado 2 del artículo único del proyecto

El apartado 2 del artículo único del proyecto señala que, a solicitud de los interesados, se devolverán las cantidades ya abonadas en concepto de canon que resulten contrarias a lo mencionado anteriormente.

La norma tiene su lógica en que el devengo del canon es anual y se produce con el otorgamiento inicial de la concesión o autorización. Que no siempre se paga a plazos, pues la periodificación de los pagos depende de las condiciones de cada concesión o autorización (artículo 84.9 de la Ley).

La Orden de 30 de octubre de 1992, que este proyecto de Real Decreto está llamado a complementar, por la que se determina la cuantía del canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre, establecido en el artículo 84 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, previene, como ya se ha señalado, que "cuando por causas no imputables al obligado al pago del canon no tenga lugar la ocupación o el aprovechamiento especial del dominio público, procederá la devolución del importe que corresponda", añadiéndose que ello se hará "... aplicándose por analogía lo dispuesto en el Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre". No hay por tanto inconveniente en que se apruebe la modificación que ahora se pretende.

Sobre esta devolución es de notar la citada remisión al Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre, que regulaba el procedimiento para la realización de devoluciones de ingresos indebidos de naturaleza tributaria. Dicho real decreto obligaba a devolver los intereses de demora, pero ha sido derogado y sustituido por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la LGT, que también prevé, en su artículo 16, el pago de dichos intereses. Por ello, conviene aclarar que la devolución ha de hacerse con dichos intereses.

VI.4.- Sobre el título del proyecto

El proyecto se formula como "proyecto de real decreto de adaptación del pago del canon de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre regulado en el artículo 84 de la ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, a las medidas excepcionales adoptadas por las autoridades sanitarias para hacer frente a la emergencia provocada por el COVID-19". Se adapta también a las medidas adoptadas o que quedan todavía por adoptarse en aplicación de estado de crisis sanitaria posterior a dicho estado de alarma reguladas por el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio.

No se adapta el pago, sino que se adapta la gestión del propio canon (o las obligaciones de pago), como dice el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, por lo que no debe hacerse referencia a la "adaptación" del pago.

CONCLUSIÓN

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas, puede V. E. someter al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 9 de julio de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA CUARTA DEL GOBIERNO Y MINISTRA PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA Y EL RETO DEMOGRÁFICO.