Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 28 de noviembre de 2019, , emitió, por unanimidad, con inhibición de la Presidenta Sra. Fernández de la Vega, el siguiente dictamen:
"En virtud de Orden de V. E. de 4 de noviembre de 2019, registrada de entrada ese mismo día, el Consejo de Estado ha examinado, con carácter de urgencia, el expediente relativo al proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica.
De antecedentes resulta:
Primero. - El proyecto de Circular
El proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica consta de un preámbulo, tres artículos, dos disposiciones adicionales, una disposición derogatoria, una disposición final y cinco anexos.
El preámbulo explica que la actividad de transporte de energía eléctrica tiene carácter de monopolio natural y, desde la Ley 17/2007, de 4 de julio, que modificó la anterior Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, se desarrolla por un transportista único (salvo las excepciones que prevé el artículo 34.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico).
El artículo 14.8 de la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural, dispone que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones, de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico. Para el cálculo de esta retribución, la Ley indica que se tendrán en cuenta los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios no peninsulares. Se aclara que los regímenes económicos deben permitir la obtención de una retribución adecuada a una actividad de bajo riesgo y, para ello, los parámetros retributivos se fijarán teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada, por periodos regulatorios de seis años. Los parámetros podrán revisarse antes del comienzo del periodo regulatorio pero, si no se llevase a cabo esta revisión, se entenderán prorrogados para todo el periodo regulatorio siguiente.
A su vez, el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, establece en su disposición transitoria segunda que las "metodologías, parámetros y la base de activos de la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica (...) aprobados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resultarán de aplicación una vez finalizado el primer periodo regulatorio" y añade que "[l]a fijación de las cuantías de la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica (...) recogidas en el artículo 7.1 bis de la Ley 3/2013, de 4 de junio, pasarán a ser ejercidas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y serán aplicables a partir del 1 de enero de 2020".
Este mismo Real Decreto-ley 1/2019 modificó la redacción del artículo 14, apartado 12, de la Ley del Sector Eléctrico, que habilita a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) para aprobar "la retribución para cada año de las empresas titulares de instalaciones de transporte y distribución de conformidad con lo previsto en la Ley 3/2013, de 4 de junio". A su vez, la Ley 3/2013 dispone, en su artículo 7.1.g), que la CNMC establecerá, mediante circular, los valores unitarios de inversión, de operación y mantenimiento y la vida útil regulatoria de las instalaciones con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico de las empresas de transporte y distribución para cada periodo regulatorio.
El primer periodo regulatorio finaliza el 31 de diciembre de 2019, según resulta del artículo 1.2 de la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica. En consecuencia, a partir del ejercicio 2020 corresponde a la CNMC establecer una metodología de retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica con arreglo a los criterios que resultan de la Ley del Sector Eléctrico.
El preámbulo destaca que la propuesta de Circular que establece la nueva metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica "es continuista en lo principal con la metodología anterior, y trata de cumplir con los objetivos en materia de eficiencia energética, maximizando la integración de las energías renovables y la reducción de emisiones, priorizando la mejora y actualización de la red existente, contemplando nuevas inversiones en redes inteligentes, posibilitando el alargamiento de vida útil de las instalaciones, de forma que se rentabilicen las inversiones y gastos necesarios de las empresas transportistas, lo que supone un ahorro para el consumidor y para el sistema en su conjunto". En este sentido, el proyecto de Circular sometido a consulta viene a completar esta metodología para aproximar la retribución por operación y mantenimiento que tienen derecho a percibir las empresas transportistas a los costes reales en que estas hayan incurrido.
El artículo 1 define el objeto de la Circular: "...establecer las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, que serán aplicables a partir del 1 de enero de 2020".
El artículo 2 se refiere al ámbito de aplicación de la norma, que se extenderá a todos los activos de transporte de energía eléctrica ubicados en territorio español que, a la entrada en vigor de la Circular, tengan autorización de explotación, así como a los activos que se pongan en servicio posteriormente.
El artículo 3 regula las instalaciones tipo y valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado aplicables a las instalaciones de transporte de energía eléctrica. Las instalaciones serán las definidas en el anexo I y los valores unitarios serán los que figuran en los anexos II, III, IV y V, según el territorio -peninsular o insular- en que se ubiquen las instalaciones.
La disposición adicional primera señala que el primer periodo de aplicación de la Circular transcurrirá entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2025. Añade que los valores unitarios de referencia de inversión aplicables durante el periodo regulatorio 2020-2025 seguirán siendo los establecidos en la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre.
La disposición adicional segunda contiene una regla especial que prevé la posibilidad de adaptar los valores de operación y mantenimiento en un supuesto determinado. Dispone que la "empresa titular de instalaciones de transporte que, al amparo de lo establecido en la disposición transitoria primera del Real Decreto 1073/2015, de 27 de noviembre, haya realizado actuaciones de renovación y mejora en instalaciones que obtuvieron autorización de explotación antes de 1998, y que no vea incrementado el valor de la vida residual de dichas instalaciones, podrá solicitar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia una adaptación de los valores de operación y mantenimiento contemplados en los anexos de esta circular, a fin de considerar los costes que resultasen pertinentes".
La disposición derogatoria única señala que quedan derogadas cuantas disposiciones administrativas se opongan a lo establecido en la Circular proyectada.
La disposición final única establece como fecha de entrada en vigor de la norma el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, "[s]in perjuicio de su aplicabilidad en relación con los periodos regulatorios que se inicien tras el 1 de enero de 2020".
El anexo I contiene el listado de instalaciones tipo: líneas, posiciones, máquinas, instalaciones singulares y otras tipologías. En cada caso se indica un código numérico y una descripción. Los anexos II a V detallan, respectivamente, los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento para instalaciones de transporte de energía eléctrica ubicadas en el territorio peninsular (anexo II), en las Illes Balears (anexo III), en las islas de Tenerife y Gran Canaria (anexo IV) y en el resto de islas pertenecientes al archipiélago Canario (anexo V).
Segundo. - Memoria explicativa de la propuesta
El proyecto de Circular se acompaña de una memoria explicativa, fechada el 23 de octubre de 2019. La memoria comienza por definir su objeto, que es explicar detalladamente la metodología seguida para la obtención de los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento que se aplicarán a partir del año 2020, en coincidencia con el inicio de un nuevo periodo regulatorio para la retribución de la actividad de transporte. Aclara que la norma proyectada completa el esquema retributivo proyectado en la propuesta de Circular sobre la metodología de retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica.
Con este fin, la Circular establece las instalaciones tipo de transporte e introduce nuevas tipologías que permitirán incluir adecuadamente las energías renovables, la digitalización de redes y la descarbonización del sistema. En cuanto a los valores unitarios de referencia, se distingue entre los valores de operación y mantenimiento, que se establecen ex novo en la Circular proyectada, y los valores de inversión, que continuarán siendo los establecidos en la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, "en tanto en cuanto no haya suficiente información para su modificación".
A continuación, la memoria expone los antecedentes y normativa aplicable, los hitos de la tramitación y la normativa aplicable, y aborda un análisis técnico y de impactos de la Circular proyectada.
(i) Antecedentes y normativa. El antecedente inmediato de la norma proyectada se sitúa en el Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica. La aprobación de este real decreto -dice la memoria- "determinó una formulación de la retribución de los activos de transporte orientada a la aportación de estabilidad regulatoria y a la reducción de los costes de financiación de la actividad de transporte y, por ende, del sistema eléctrico". En él se estableció que el año de inicio del primer periodo regulatorio sería el siguiente a aquel en que se aprobaran las órdenes sobre valores unitarios de referencia para las instalaciones de transporte peninsulares y no peninsulares. El 11 de diciembre de 2015 se aprobó la Orden IET/2659/2015, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento inmovilizado, lo que determinó que el primer periodo regulatorio comenzara el 1 de enero de 2016. Posteriormente, mediante Orden IET/981/2016, de 15 de junio, se estableció la retribución de las empresas titulares de instalaciones de energía eléctrica para el año 2016.
Con el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, se ha reconocido a la CNMC la competencia para establecer la metodología, los parámetros y la base de activos para la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica (artículo 7.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, modificada por el real decreto-ley 1/2019). Además, la disposición transitoria segunda del citado Real Decreto-ley prevé que las nuevas metodologías, parámetros y bases de activos se aplicarán una vez finalizado el primer periodo regulatorio, y dispone que la CNMC fijará las cuantías de la retribución de las instalaciones a partir del 1 de enero de 2020.
La CNMC ha elaborado un proyecto de Circular sobre la metodología de retribución de la actividad de transporte de electricidad que, según la memoria, "establece una formulación para retribuir los activos de transporte clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de transporte y los del sistema eléctrico". Esta nueva metodología tiene en cuenta las necesidades futuras del sistema, como el reparto equitativo de mejoras de eficiencia entre empresas transportistas y consumidores, las inversiones necesarias para la descarbonización y los incentivos para alargar la vida útil de las instalaciones. A efectos de cuantificar la retribución de la actividad de transporte, la CNMC ha optado por establecer unos nuevos valores unitarios de operación y mantenimiento.
(ii) Tramitación. La memoria destaca que el "20 de febrero de 2018 (sic; en realidad, 2019) la CNMC procedió a realizar Comunicación previa pública del calendario de Circulares de carácter normativo, entre las que se encontraba la previsión de esta Circular, con indicación de su necesidad, contenido y objetivos, incorporándose al expediente las observaciones realizadas, tras la citada Comunicación".
El 25 de julio de 2019, el proyecto de Circular y su memoria fueron enviados al Consejo Consultivo de Electricidad y, en esa misma fecha, se publicaron en la página web de la CNMC. Al día siguiente, estos mismos documentos fueron remitidos a Red Eléctrica de España, S. A. U., junto a un anexo confidencial (por estar basado en datos de contabilidad regulatoria de costes de la empresa transportista). Se recibieron alegaciones de dos empresas y sus observaciones son objeto de análisis en un apartado específico de la memoria.
El 5 de agosto de 2019, la CNMC remitió la propuesta de Circular de valores unitarios y su memoria explicativa al Ministerio para la Transición Ecológica para su valoración conforme a las orientaciones de política energética (Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, por la que se establecen las orientaciones de política energética a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, apartado sexto). El 5 de septiembre informó la Secretaría de Estado de Energía. Sin perjuicio de considerar el proyecto de Circular conforme con las orientaciones de política energética, la Secretaría de Estado consideraba que había quedado pendiente la decisión sobre la extensión de la vida útil de las instalaciones con autorización de explotación anterior a 1998 y señalaba -en coincidencia con las alegaciones del transportista- que, en caso de que parte de los costes de estas instalaciones no fuera considerada, tendría que tenerse en cuenta en la fijación de los valores unitarios de operación y mantenimiento. A este respecto, la memoria señala lo siguiente:
"[L]a Sala de Supervisión Regulatoria ha emitido informe en fecha 10 de octubre de 2019 (INF/DE/117/19) a petición del Ministerio, según lo previsto en la disposición transitoria primera del Real Decreto 1073/2015, de 27 de noviembre, sobre la solicitud de REE de incremento de la vida residual de las instalaciones que han obtenido autorización de explotación antes de 1998, por las actuaciones de renovación y mejora llevadas a cabo en las mismas entre el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018, habiendo informado favorablemente sobre el importe solicitado por REE, que es similar al descontado en la base de costes sobre la que se han calculado los nuevos valores unitarios. Por lo tanto, este procedimiento esta´ en un avanzado estado de tramitación. Sin perjuicio de lo anterior, se ha incorporado esta consideración en una disposición adicional de la Circular".
(iii) Análisis técnico. Para la fijación de los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento por elemento inmovilizado, la memoria parte de un análisis de la contabilidad de la actividad de transporte declarada por Red Eléctrica de España, S. A. U. (REE). Para ello, acude a la información disponible en dos bases de datos de la CNMC: la base SICSE, que almacena la información obtenida en virtud de la Circular 5/2009, de 19 de julio, de la extinta Comisión Nacional de la Energía, sobre obtención de información de carácter contable y económico-financiera de las empresas que desarrollan actividades eléctricas, de gas natural y gases manufacturados por canalización; y la base SICORE, que almacena la información de la contabilidad regulatoria de costes en virtud de la Circular 1/2015, de 22 de julio.
Los datos analizados corresponden a los ejercicios 2016 y 2017, por ser "los dos primeros años para los que existe información regulatoria de costes correspondiente a la actividad de transporte de energía eléctrica". Además, se analiza únicamente la contabilidad regulatoria de costes de REE, ya que esta entidad recibe, aproximadamente, el 99% de la retribución del transporte, mientras que los demás transportistas realizan un porcentaje residual de la actividad y no están obligados a suministrar información regulatoria de costes. Esto se explica porque el artículo 34 de la Ley del Sector Eléctrico dispone que REE actuará como transportista único y desarrollará la actividad en régimen de exclusividad, salvo determinadas excepciones a favor de las empresas distribuidoras que obtengan una autorización expresa e individualizada en los términos previstos por la Ley.
A partir de estas premisas, la memoria aborda un análisis detallado tanto de los costes obtenidos a partir de la información contable y económico-financiera (SICSE) como de los costes de operación y mantenimiento que resultan de la información regulatoria de costes (SICORE) declarada por REE (donde se examinan, entre otras cuestiones, la localización por centros de coste y tipos de costes e ingresos, así como las operaciones con partes vinculadas). A partir de este análisis, se proponen los siguientes ajustes:
1. Gastos de personal y otros gastos: la memoria propone revisar estos costes e indica que los imputados a inversión deben coincidir con los gastos capitalizados de la actividad de transporte que figuran en las cuentas anuales auditadas de REE. 2. Costes asociados a instalaciones con fecha de puesta en servicio anterior a 1998. Del análisis de las cuentas se observa que, entre los costes regulados de operación y mantenimiento, se han imputado determinados importes en concepto de "altas de inmovilizado asociadas al mantenimiento, modificaciones y mejoras de activos regulados en servicio y que no tengan retribución individualizada, que se realicen sobre activos regulados" (CC-49). Según se indica, estos costes deben ser eliminados del cálculo de los valores unitarios de operación y mantenimiento, dado que, de acuerdo con la disposición transitoria primera del Real Decreto 1073/2015, las actuaciones realizadas en activos anteriores a 1998 podrían ser retribuidas como inversión, por incremento de la vida útil regulatoria de las instalaciones (con lo que su inclusión como costes de operación y mantenimiento supondría una doble retribución). En todo caso -añade la memoria-, si finalmente no se extendiera la vida útil regulatoria de estas instalaciones, el proyecto de Circular prevé en su disposición adicional segunda la posibilidad de solicitar una revisión de los valores unitarios de operación y mantenimiento. 3. Coste asociado al contrato de arrendamiento de inmuebles suscrito entre REE y la empresa matriz del grupo, Red Eléctrica Corporación, S. A. (REC): tras revisar los costes declarados por este concepto, se propone que, en lugar de imputar como coste de operación y mantenimiento el precio total del arrendamiento, se impute solo el porcentaje de amortización que corresponde a los costes de la actividad de transporte. 4. Costes declarados en concepto de impuestos y tributos. Según explica la memoria, la inclusión de los impuestos autonómicos dentro de los costes retribuibles de la actividad de transporte quebraría el principio de homogeneidad que establece la Ley del Sector Eléctrico. Por ello, solo se pueden computar los tributos estatales y aquellos tributos locales que se apliquen uniformemente en todo el territorio nacional. Para los tributos autonómicos, el artículo 16 de la Ley ha previsto un mecanismo de repercusión que permite recuperar su importe mediante suplementos territoriales. Esta solución -se indica- "es plenamente coherente con la que ha venido estableciéndose en el régimen retributivo del transporte hasta ahora vigente".
Junto a los ajustes anteriores, la propuesta inicial de Circular contemplaba otro relacionado con el reparto de los beneficios obtenidos por Red Eléctrica Infraestructuras de Telecomunicación (REINTEL) por la explotación comercial del excedente de fibra óptica oscura propiedad de REE. Se indicaba que esta explotación se realiza sin satisfacer contrapartida económica algunay que los beneficios obtenidos por esta actividad debían tener su reflejo en el cálculo de los valores unitarios de referencia de costes de operación y mantenimiento. Sin embargo, tras analizar las alegaciones de la entidad transportista, se ha optado por eliminar este ajuste "sin perjuicio de lo establecido en la propuesta de Circular por la que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica".
Una vez aplicadas las correcciones anteriores, se calcula el desglose de los costes totales de operación y mantenimiento retribuibles para cada uno de los tipos de activos que conforman la red de transporte de REE (líneas, posiciones y transformadores o máquinas). El resto de costes no asociados a alguno de estos activos corresponderán a instalaciones singulares cuya retribución no se base en valores unitarios.
A partir de este desglose se comparan las retribuciones teóricas y las reconocidas para cada tipología de activos en los años 2018 y 2019. La conclusión es que los costes reales de operación y mantenimiento de la actividad de transporte son entre un 20 y un 26% inferiores a la retribución percibida por REE por este concepto. Esta constatación lleva a la memoria a concluir lo siguiente:
"[S]e propone rebajar el valor unitario de referencia de explotación respecto a los valores vigentes establecidos en la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, para casi todas las instalaciones tipo, excepto para las correspondientes a las líneas de simple circuito, que se incrementan ligeramente y para las reactancias y condensadores para las que se mantienen dichos valores. Las principales diferencias se señalan a continuación: ? Los valores unitarios de las líneas de simple circuito se incrementan de media un 3%, mientras que los de líneas de múltiple circuito se reducen de media un 14% ? Los valores unitarios de las posiciones se reducen un 25% ? Los valores unitarios de los transformadores se reducen O "Número de expediente; p.ej.: 1.456/97 " \* MERGEFORMAT 944/2019
Fernández de la Vega Sanz, Presidenta Lavilla Alsina Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer Herrero y Rodríguez de Miñón Ledesma Bartret Aza Arias Manzanares Samaniego Camps Cervera Alonso García Martínez-Cardós y Ruiz, Secretario General Accidental
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 28 de noviembre de 2019, , emitió, por unanimidad, con inhibición de la Presidenta Sra. Fernández de la Vega, el siguiente dictamen:
"En virtud de Orden de V. E. de 4 de noviembre de 2019, registrada de entrada ese mismo día, el Consejo de Estado ha examinado, con carácter de urgencia, el expediente relativo al proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica.
De antecedentes resulta:
Primero. - El proyecto de Circular
El proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica consta de un preámbulo, tres artículos, dos disposiciones adicionales, una disposición derogatoria, una disposición final y cinco anexos.
El preámbulo explica que la actividad de transporte de energía eléctrica tiene carácter de monopolio natural y, desde la Ley 17/2007, de 4 de julio, que modificó la anterior Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, se desarrolla por un transportista único (salvo las excepciones que prevé el artículo 34.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico).
El artículo 14.8 de la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural, dispone que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones, de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico. Para el cálculo de esta retribución, la Ley indica que se tendrán en cuenta los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios no peninsulares. Se aclara que los regímenes económicos deben permitir la obtención de una retribución adecuada a una actividad de bajo riesgo y, para ello, los parámetros retributivos se fijarán teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada, por periodos regulatorios de seis años. Los parámetros podrán revisarse antes del comienzo del periodo regulatorio pero, si no se llevase a cabo esta revisión, se entenderán prorrogados para todo el periodo regulatorio siguiente.
A su vez, el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, establece en su disposición transitoria segunda que las "metodologías, parámetros y la base de activos de la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica (...) aprobados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resultarán de aplicación una vez finalizado el primer periodo regulatorio" y añade que "[l]a fijación de las cuantías de la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica (...) recogidas en el artículo 7.1 bis de la Ley 3/2013, de 4 de junio, pasarán a ser ejercidas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y serán aplicables a partir del 1 de enero de 2020".
Este mismo Real Decreto-ley 1/2019 modificó la redacción del artículo 14, apartado 12, de la Ley del Sector Eléctrico, que habilita a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) para aprobar "la retribución para cada año de las empresas titulares de instalaciones de transporte y distribución de conformidad con lo previsto en la Ley 3/2013, de 4 de junio". A su vez, la Ley 3/2013 dispone, en su artículo 7.1.g), que la CNMC establecerá, mediante circular, los valores unitarios de inversión, de operación y mantenimiento y la vida útil regulatoria de las instalaciones con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico de las empresas de transporte y distribución para cada periodo regulatorio.
El primer periodo regulatorio finaliza el 31 de diciembre de 2019, según resulta del artículo 1.2 de la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica. En consecuencia, a partir del ejercicio 2020 corresponde a la CNMC establecer una metodología de retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica con arreglo a los criterios que resultan de la Ley del Sector Eléctrico.
El preámbulo destaca que la propuesta de Circular que establece la nueva metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica "es continuista en lo principal con la metodología anterior, y trata de cumplir con los objetivos en materia de eficiencia energética, maximizando la integración de las energías renovables y la reducción de emisiones, priorizando la mejora y actualización de la red existente, contemplando nuevas inversiones en redes inteligentes, posibilitando el alargamiento de vida útil de las instalaciones, de forma que se rentabilicen las inversiones y gastos necesarios de las empresas transportistas, lo que supone un ahorro para el consumidor y para el sistema en su conjunto". En este sentido, el proyecto de Circular sometido a consulta viene a completar esta metodología para aproximar la retribución por operación y mantenimiento que tienen derecho a percibir las empresas transportistas a los costes reales en que estas hayan incurrido.
El artículo 1 define el objeto de la Circular: "...establecer las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, que serán aplicables a partir del 1 de enero de 2020".
El artículo 2 se refiere al ámbito de aplicación de la norma, que se extenderá a todos los activos de transporte de energía eléctrica ubicados en territorio español que, a la entrada en vigor de la Circular, tengan autorización de explotación, así como a los activos que se pongan en servicio posteriormente.
El artículo 3 regula las instalaciones tipo y valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado aplicables a las instalaciones de transporte de energía eléctrica. Las instalaciones serán las definidas en el anexo I y los valores unitarios serán los que figuran en los anexos II, III, IV y V, según el territorio -peninsular o insular- en que se ubiquen las instalaciones.
La disposición adicional primera señala que el primer periodo de aplicación de la Circular transcurrirá entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2025. Añade que los valores unitarios de referencia de inversión aplicables durante el periodo regulatorio 2020-2025 seguirán siendo los establecidos en la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre.
La disposición adicional segunda contiene una regla especial que prevé la posibilidad de adaptar los valores de operación y mantenimiento en un supuesto determinado. Dispone que la "empresa titular de instalaciones de transporte que, al amparo de lo establecido en la disposición transitoria primera del Real Decreto 1073/2015, de 27 de noviembre, haya realizado actuaciones de renovación y mejora en instalaciones que obtuvieron autorización de explotación antes de 1998, y que no vea incrementado el valor de la vida residual de dichas instalaciones, podrá solicitar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia una adaptación de los valores de operación y mantenimiento contemplados en los anexos de esta circular, a fin de considerar los costes que resultasen pertinentes".
La disposición derogatoria única señala que quedan derogadas cuantas disposiciones administrativas se opongan a lo establecido en la Circular proyectada.
La disposición final única establece como fecha de entrada en vigor de la norma el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, "[s]in perjuicio de su aplicabilidad en relación con los periodos regulatorios que se inicien tras el 1 de enero de 2020".
El anexo I contiene el listado de instalaciones tipo: líneas, posiciones, máquinas, instalaciones singulares y otras tipologías. En cada caso se indica un código numérico y una descripción. Los anexos II a V detallan, respectivamente, los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento para instalaciones de transporte de energía eléctrica ubicadas en el territorio peninsular (anexo II), en las Illes Balears (anexo III), en las islas de Tenerife y Gran Canaria (anexo IV) y en el resto de islas pertenecientes al archipiélago Canario (anexo V).
Segundo. - Memoria explicativa de la propuesta
El proyecto de Circular se acompaña de una memoria explicativa, fechada el 23 de octubre de 2019. La memoria comienza por definir su objeto, que es explicar detalladamente la metodología seguida para la obtención de los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento que se aplicarán a partir del año 2020, en coincidencia con el inicio de un nuevo periodo regulatorio para la retribución de la actividad de transporte. Aclara que la norma proyectada completa el esquema retributivo proyectado en la propuesta de Circular sobre la metodología de retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica.
Con este fin, la Circular establece las instalaciones tipo de transporte e introduce nuevas tipologías que permitirán incluir adecuadamente las energías renovables, la digitalización de redes y la descarbonización del sistema. En cuanto a los valores unitarios de referencia, se distingue entre los valores de operación y mantenimiento, que se establecen ex novo en la Circular proyectada, y los valores de inversión, que continuarán siendo los establecidos en la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, "en tanto en cuanto no haya suficiente información para su modificación".
A continuación, la memoria expone los antecedentes y normativa aplicable, los hitos de la tramitación y la normativa aplicable, y aborda un análisis técnico y de impactos de la Circular proyectada.
(i) Antecedentes y normativa. El antecedente inmediato de la norma proyectada se sitúa en el Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica. La aprobación de este real decreto -dice la memoria- "determinó una formulación de la retribución de los activos de transporte orientada a la aportación de estabilidad regulatoria y a la reducción de los costes de financiación de la actividad de transporte y, por ende, del sistema eléctrico". En él se estableció que el año de inicio del primer periodo regulatorio sería el siguiente a aquel en que se aprobaran las órdenes sobre valores unitarios de referencia para las instalaciones de transporte peninsulares y no peninsulares. El 11 de diciembre de 2015 se aprobó la Orden IET/2659/2015, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento inmovilizado, lo que determinó que el primer periodo regulatorio comenzara el 1 de enero de 2016. Posteriormente, mediante Orden IET/981/2016, de 15 de junio, se estableció la retribución de las empresas titulares de instalaciones de energía eléctrica para el año 2016.
Con el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, se ha reconocido a la CNMC la competencia para establecer la metodología, los parámetros y la base de activos para la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica (artículo 7.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, modificada por el real decreto-ley 1/2019). Además, la disposición transitoria segunda del citado Real Decreto-ley prevé que las nuevas metodologías, parámetros y bases de activos se aplicarán una vez finalizado el primer periodo regulatorio, y dispone que la CNMC fijará las cuantías de la retribución de las instalaciones a partir del 1 de enero de 2020.
La CNMC ha elaborado un proyecto de Circular sobre la metodología de retribución de la actividad de transporte de electricidad que, según la memoria, "establece una formulación para retribuir los activos de transporte clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de transporte y los del sistema eléctrico". Esta nueva metodología tiene en cuenta las necesidades futuras del sistema, como el reparto equitativo de mejoras de eficiencia entre empresas transportistas y consumidores, las inversiones necesarias para la descarbonización y los incentivos para alargar la vida útil de las instalaciones. A efectos de cuantificar la retribución de la actividad de transporte, la CNMC ha optado por establecer unos nuevos valores unitarios de operación y mantenimiento.
(ii) Tramitación. La memoria destaca que el "20 de febrero de 2018 (sic; en realidad, 2019) la CNMC procedió a realizar Comunicación previa pública del calendario de Circulares de carácter normativo, entre las que se encontraba la previsión de esta Circular, con indicación de su necesidad, contenido y objetivos, incorporándose al expediente las observaciones realizadas, tras la citada Comunicación".
El 25 de julio de 2019, el proyecto de Circular y su memoria fueron enviados al Consejo Consultivo de Electricidad y, en esa misma fecha, se publicaron en la página web de la CNMC. Al día siguiente, estos mismos documentos fueron remitidos a Red Eléctrica de España, S. A. U., junto a un anexo confidencial (por estar basado en datos de contabilidad regulatoria de costes de la empresa transportista). Se recibieron alegaciones de dos empresas y sus observaciones son objeto de análisis en un apartado específico de la memoria.
El 5 de agosto de 2019, la CNMC remitió la propuesta de Circular de valores unitarios y su memoria explicativa al Ministerio para la Transición Ecológica para su valoración conforme a las orientaciones de política energética (Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, por la que se establecen las orientaciones de política energética a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, apartado sexto). El 5 de septiembre informó la Secretaría de Estado de Energía. Sin perjuicio de considerar el proyecto de Circular conforme con las orientaciones de política energética, la Secretaría de Estado consideraba que había quedado pendiente la decisión sobre la extensión de la vida útil de las instalaciones con autorización de explotación anterior a 1998 y señalaba -en coincidencia con las alegaciones del transportista- que, en caso de que parte de los costes de estas instalaciones no fuera considerada, tendría que tenerse en cuenta en la fijación de los valores unitarios de operación y mantenimiento. A este respecto, la memoria señala lo siguiente:
"[L]a Sala de Supervisión Regulatoria ha emitido informe en fecha 10 de octubre de 2019 (INF/DE/117/19) a petición del Ministerio, según lo previsto en la disposición transitoria primera del Real Decreto 1073/2015, de 27 de noviembre, sobre la solicitud de REE de incremento de la vida residual de las instalaciones que han obtenido autorización de explotación antes de 1998, por las actuaciones de renovación y mejora llevadas a cabo en las mismas entre el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018, habiendo informado favorablemente sobre el importe solicitado por REE, que es similar al descontado en la base de costes sobre la que se han calculado los nuevos valores unitarios. Por lo tanto, este procedimiento esta´ en un avanzado estado de tramitación. Sin perjuicio de lo anterior, se ha incorporado esta consideración en una disposición adicional de la Circular".
(iii) Análisis técnico. Para la fijación de los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento por elemento inmovilizado, la memoria parte de un análisis de la contabilidad de la actividad de transporte declarada por Red Eléctrica de España, S. A. U. (REE). Para ello, acude a la información disponible en dos bases de datos de la CNMC: la base SICSE, que almacena la información obtenida en virtud de la Circular 5/2009, de 19 de julio, de la extinta Comisión Nacional de la Energía, sobre obtención de información de carácter contable y económico-financiera de las empresas que desarrollan actividades eléctricas, de gas natural y gases manufacturados por canalización; y la base SICORE, que almacena la información de la contabilidad regulatoria de costes en virtud de la Circular 1/2015, de 22 de julio.
Los datos analizados corresponden a los ejercicios 2016 y 2017, por ser "los dos primeros años para los que existe información regulatoria de costes correspondiente a la actividad de transporte de energía eléctrica". Además, se analiza únicamente la contabilidad regulatoria de costes de REE, ya que esta entidad recibe, aproximadamente, el 99% de la retribución del transporte, mientras que los demás transportistas realizan un porcentaje residual de la actividad y no están obligados a suministrar información regulatoria de costes. Esto se explica porque el artículo 34 de la Ley del Sector Eléctrico dispone que REE actuará como transportista único y desarrollará la actividad en régimen de exclusividad, salvo determinadas excepciones a favor de las empresas distribuidoras que obtengan una autorización expresa e individualizada en los términos previstos por la Ley.
A partir de estas premisas, la memoria aborda un análisis detallado tanto de los costes obtenidos a partir de la información contable y económico-financiera (SICSE) como de los costes de operación y mantenimiento que resultan de la información regulatoria de costes (SICORE) declarada por REE (donde se examinan, entre otras cuestiones, la localización por centros de coste y tipos de costes e ingresos, así como las operaciones con partes vinculadas). A partir de este análisis, se proponen los siguientes ajustes:
1. Gastos de personal y otros gastos: la memoria propone revisar estos costes e indica que los imputados a inversión deben coincidir con los gastos capitalizados de la actividad de transporte que figuran en las cuentas anuales auditadas de REE. 2. Costes asociados a instalaciones con fecha de puesta en servicio anterior a 1998. Del análisis de las cuentas se observa que, entre los costes regulados de operación y mantenimiento, se han imputado determinados importes en concepto de "altas de inmovilizado asociadas al mantenimiento, modificaciones y mejoras de activos regulados en servicio y que no tengan retribución individualizada, que se realicen sobre activos regulados" (CC-49). Según se indica, estos costes deben ser eliminados del cálculo de los valores unitarios de operación y mantenimiento, dado que, de acuerdo con la disposición transitoria primera del Real Decreto 1073/2015, las actuaciones realizadas en activos anteriores a 1998 podrían ser retribuidas como inversión, por incremento de la vida útil regulatoria de las instalaciones (con lo que su inclusión como costes de operación y mantenimiento supondría una doble retribución). En todo caso -añade la memoria-, si finalmente no se extendiera la vida útil regulatoria de estas instalaciones, el proyecto de Circular prevé en su disposición adicional segunda la posibilidad de solicitar una revisión de los valores unitarios de operación y mantenimiento. 3. Coste asociado al contrato de arrendamiento de inmuebles suscrito entre REE y la empresa matriz del grupo, Red Eléctrica Corporación, S. A. (REC): tras revisar los costes declarados por este concepto, se propone que, en lugar de imputar como coste de operación y mantenimiento el precio total del arrendamiento, se impute solo el porcentaje de amortización que corresponde a los costes de la actividad de transporte. 4. Costes declarados en concepto de impuestos y tributos. Según explica la memoria, la inclusión de los impuestos autonómicos dentro de los costes retribuibles de la actividad de transporte quebraría el principio de homogeneidad que establece la Ley del Sector Eléctrico. Por ello, solo se pueden computar los tributos estatales y aquellos tributos locales que se apliquen uniformemente en todo el territorio nacional. Para los tributos autonómicos, el artículo 16 de la Ley ha previsto un mecanismo de repercusión que permite recuperar su importe mediante suplementos territoriales. Esta solución -se indica- "es plenamente coherente con la que ha venido estableciéndose en el régimen retributivo del transporte hasta ahora vigente".
Junto a los ajustes anteriores, la propuesta inicial de Circular contemplaba otro relacionado con el reparto de los beneficios obtenidos por Red Eléctrica Infraestructuras de Telecomunicación (REINTEL) por la explotación comercial del excedente de fibra óptica oscura propiedad de REE. Se indicaba que esta explotación se realiza sin satisfacer contrapartida económica algunay que los beneficios obtenidos por esta actividad debían tener su reflejo en el cálculo de los valores unitarios de referencia de costes de operación y mantenimiento. Sin embargo, tras analizar las alegaciones de la entidad transportista, se ha optado por eliminar este ajuste "sin perjuicio de lo establecido en la propuesta de Circular por la que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica".
Una vez aplicadas las correcciones anteriores, se calcula el desglose de los costes totales de operación y mantenimiento retribuibles para cada uno de los tipos de activos que conforman la red de transporte de REE (líneas, posiciones y transformadores o máquinas). El resto de costes no asociados a alguno de estos activos corresponderán a instalaciones singulares cuya retribución no se base en valores unitarios.
A partir de este desglose se comparan las retribuciones teóricas y las reconocidas para cada tipología de activos en los años 2018 y 2019. La conclusión es que los costes reales de operación y mantenimiento de la actividad de transporte son entre un 20 y un 26% inferiores a la retribución percibida por REE por este concepto. Esta constatación lleva a la memoria a concluir lo siguiente:
"[S]e propone rebajar el valor unitario de referencia de explotación respecto a los valores vigentes establecidos en la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, para casi todas las instalaciones tipo, excepto para las correspondientes a las líneas de simple circuito, que se incrementan ligeramente y para las reactancias y condensadores para las que se mantienen dichos valores. Las principales diferencias se señalan a continuación: ? Los valores unitarios de las líneas de simple circuito se incrementan de media un 3%, mientras que los de líneas de múltiple circuito se reducen de media un 14% ? Los valores unitarios de las posiciones se reducen un 25% ? Los valores unitarios de los transformadores se reducen en un 30% ? Los valores unitarios de las reactancias y condensadores se mantienen.
Asimismo, es preciso señalar que en el ajuste realizado a las líneas se ha quitado el incremento del 10% incluido en los valores unitarios de operación y mantenimiento en la Orden IET/2659/2015, cuya finalidad era incentivar el uso intensivo de los pasillos eléctricos alcanzando un óptimo aprovechamiento de los mismos, dado que se ha comprobado que no tiene ningún sentido ni económico ni técnico, ni refleja los costes reales en este tipo de instalaciones, pudiendo provocar que se ejecuten -previa planificación- líneas de múltiples circuitos, aunque no sean necesarias.
Finalmente, los nuevos valores unitarios de referencia de O&M se han calculado de modo que la retribución reconocida para todas las tipologías de activos se aproxime a los costes de O&M retribuibles de SICORE, teniendo además como referencia el coste medio resultante obtenido a partir de SICORE. De este modo, la retribución reconocida del último año del presente periodo regulatorio (año 2019) para los activos cuya retribución se calcula a partir de valores unitarios (sin considerar factor de retardo retributivo), experimenta una reducción del 20,7% con la aplicación de los nuevos valores unitarios de referencia propuestos".
(iiii) Análisis de impactos. Desde una dimensión económica, se calcula que, para el periodo 2020-2025, la Circular propuesta supondrá una reducción de los valores de referencia de costes de operación y mantenimiento del 10%, lo que dará lugar a un ahorro acumulado para el sistema de 267 millones de euros.
Fuera de este efecto económico, la memoria señala que la Circular proyectada no tiene otros impactos significativos, ni en los Presupuestos Generales del Estado ni por razón de género, en la infancia, la adolescencia o la familia.
Respecto al balance coste-beneficio, se indica que la reducción de los costes unitarios de operación y mantenimiento permitirá adaptar la retribución percibida por las empresas a los costes reales de la actividad, "en aras a considerar los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, estableciendo señales económicas coherentes con los objetivos de explotación de las redes de transporte eléctrico". Se concluye, por ello, "que los beneficios que genera la Circular al sistema son superiores a los costes que produce".
(v) Modificaciones posteriores. En último lugar, la memoria señala que, tras la aprobación de la Circular proyectada, "para completar la implementación de las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento por inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica, se deberá desarrollar por la CNMC la Circular informativa que agrupe todas las fuentes de información necesarias para el cálculo de la retribución del transporte".
Tercero. - Contenido del expediente
a) Informe del Director de Energía de la CNMC, de 14 de mayo de 2019, sobre la necesidad de aprobar la Circular
Se razona en el informe la procedencia de iniciar el procedimiento de elaboración de la Circular, a la vista de lo dispuesto en el artículo 7.1.g) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, y de la disposición transitoria segunda y la disposición final tercera del Real Decreto-ley 1/2019. Se indica que el proyecto "vendría a completar" la propuesta de Circular para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica, que en el momento de emitirse el informe se encontraba ya en tramitación.
b) Trámite de audiencia y participación pública
Consta en el expediente que, en febrero de 2019, se publicó por la CNMC el calendario de las circulares de carácter normativo cuya tramitación se tenía previsto iniciar en 2019. Dentro de ese calendario no figuraba expresamente una propuesta de Circular de aprobación de las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado, aunque sí aparecía la Circular por la que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica. Con respecto a esta última, se incluía la siguiente descripción:
"Metodología para determinar la retribución de los activos de transporte de una forma transparente, estable y predecible que contribuya a aportar estabilidad regulatoria, que contemple la eficiencia tanto en la construcción de las instalaciones de transporte como en la operación y mantenimiento de las mismas, con criterios homogéneos en todo el Estado y al mínimo coste para el sistema. Asimismo, se determinarán criterios que permitan controlar el volumen de inversión en aras a permitir la sostenibilidad del sistema eléctrico. En dicha metodología retributiva se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada".
El calendario fue notificado al Ministerio para la Transición Ecológica mediante Acuerdo del Pleno del Consejo de la CNMC de 13 de febrero de 2019, notificado al Secretario de Estado de Energía al día siguiente. El 20 de febrero se publicó en la página web de la CNMC.
El 30 de abril de 2019, se recibió un escrito de RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, en el que hacía llegar una serie de consideraciones en relación con la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica.
El 24 de julio de 2019, se acordó el envío de la Circular y su memoria justificativa al Consejo Consultivo de Electricidad, así como su publicación en la página web de la CNMC, a fin de que los interesados pudieran presentar alegaciones hasta el 16 de septiembre.
El 26 de julio, la documentación anterior, además de un anexo confidencial, fueron enviados a Red Eléctrica de España, S. A.
En esta fase de audiencia se recibieron los escritos del Consejo de Consumidores y Usuarios y de la Generalidad de Cataluña, ninguno de los cuales formuló observaciones. También los escritos de Red Eléctrica de España y UFD Distribución de Electricidad, S. A., cuyas alegaciones se centraron, sustancialmente, en los siguientes aspectos:
* Solicitud de prórroga de los valores unitarios actualmente en vigor para el siguiente periodo regulatorio. * Consideración de que el plazo analizado por la CNMC para el cálculo de los valores unitarios (ejercicios 2016 y 2017) resulta excesivamente breve, y solicitud de ampliación a periodos más amplios. * Solicitud de aplicación de un margen específico de rentabilidad a los costes de operación y mantenimiento, similar al previsto en la Circular de retribución al operador del sistema. * Solicitud de inclusión de las provisiones de personal y las indemnizaciones en la base retributiva. * Oposición a los ajustes realizados en relación con el contrato de arrendamiento de inmuebles y la explotación de la red de fibra óptica oscura por REINTEL. * Solicitud de ponderación de determinados factores en la revisión de valores unitarios y de inclusión de nuevas instalaciones tipo. La memoria da respuesta a estas alegaciones e indica los motivos que, en cada caso, han llevado a su rechazo o a su estimación parcial. Cabe destacar que, además de suprimir el ajuste que inicialmente se contemplaba en relación con la operación de explotación comercial de fibra óptica oscura, la versión final del proyecto de Circular ha recogido algunas de las solicitudes del transportista, como la incorporación de nuevas instalaciones asociadas a la automatización y digitalización de redes o la inclusión de nuevas tipologías de inversiones.
c) Consulta al Ministerio para la Transición Ecológica
El 24 de julio de 2019 se remitieron el proyecto y la memoria al Ministerio para la Transición Ecológica. El 5 de septiembre siguiente emitió informe la Secretaría de Estado de Energía.
El informe parte de un juicio global positivo de la propuesta de Circular y considera adecuado el empleo de la información contable y regulatoria de costes. En concreto, valora favorablemente los siguientes aspectos:
- Ajustes propuestos por la CNMC en el cálculo de los valores unitarios de referencia de los costes de operación y mantenimiento. Se formulan, sin embargo, las siguientes precisiones:
* La Secretaría de Estado aclara que se trata de una valoración cualitativa de los valores de referencia ya que, con la información disponible y la aportada por la memoria, no es posible hacer una valoración cuantitativa. En este sentido, subraya que los datos de la memoria aparecen agregados y no individualizados para cada uno de los ajustes. * Además, indica que "[s]e encuentra pendiente la decisión sobre la extensión de la vida útil de las instalaciones pre- 98, lo cual podría hacer necesario reconsiderar el ajuste practicado respecto de dichas instalaciones". En este sentido, destaca que, recientemente, Red Eléctrica de España ha solicitado la extensión de vida útil por inversiones realizadas entre los años 2015 y 2018 en renovación y mejora de activos pre-98. "En el caso de que parte de los costes en que ha incurrido no fueran considerados como parte de inversión, estos costes deberían ser considerados como OPEX y, por tanto, deberían ser tenidos en cuenta en el cálculo de los valores unitarios de operación y mantenimiento objeto de esta Circular".
- No se aprecian elementos que contravengan la cuarta de las orientaciones de política energética, en relación con la necesidad de incentivar la extensión de las instalaciones más allá de su vida útil retributiva.
- Se indica que el contenido de la Circular proyectada no afecta a las restantes observaciones realizadas en el informe emitido en relación con la Circular que aprueba la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica.
- En cuanto a la reducción de los valores unitarios de referencia, el informe se limita a hacerse eco de los nuevos porcentajes propuestos y a subrayar que la CNMC no ha considerado para el ajuste de los circuitos múltiples el incremento del 10% que sí estableció la Orden IET/2659/2015 para incentivar el uso de pasillos eléctricos. A este respecto, la Secretaría de estado manifiesta lo siguiente:
"La CNMC ha señalado que se considera que no hay justificación económica, ni técnica y que no refleja los costes reales de este tipo de instalaciones pudiendo incentivarse por el contrario que se ejecuten líneas de múltiples circuitos, aunque no sean necesarias.
A este respecto cabe señalar que la metodología del Real Decreto 1047/20/13 de 27 de diciembre y de la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, no consideraba como instalaciones singulares las compactaciones y los desmantelamientos, por lo que los costes asociados a estos se contemplaron en los valores unitarios de referencia incrementando (en un 10% para los circuitos aéreos y en un 5% para los subterráneos) los valores de inversión y de operación y mantenimiento de los circuitos múltiples. Esta circunstancia fue recogida en la exposición de motivos y en la memoria de la mencionada Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, cuando se afirma "... con el fin de incentivar el uso intensivo de los pasillos eléctricos se incrementaron los valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de las líneas de múltiples circuitos. De ese modo se logra un mayor aprovechamiento de los pasillos eléctricos y se retribuyen las posibles compactaciones que pudieran producirse en los tramos en que existan circuitos múltiples"".
Con posterioridad a la recepción de este informe, se ha redactado una nueva versión de la Circular, que incorpora una disposición adicional segunda en la que se prevé la posibilidad de adaptar los valores de operación y mantenimiento en caso de que la empresa titular no vea incrementado el valor de vida residual de las instalaciones anteriores a 1998. No consta, sin embargo, que el texto resultante haya sido remitido de nuevo al Ministerio para la Transición Ecológica.
d) Informe de la Asesoría Jurídica de la CNMC
El informe razona que la CNMC está habilitada para dictar la Circular, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.1.g) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC. Además, tras estudiar la tramitación seguida, concluye que ha sido conforme a Derecho. Seguidamente, se analizan las alegaciones realizadas en el trámite de audiencia y participación pública, entre las que destacan las siguientes:
- En primer lugar, en relación con la alegación de que se había producido una vulneración del artículo 133 de la Ley 39/2015 por prescindir del trámite de consulta previa, se recuerda que, el 20 de febrero de 2019, la CNMC sacó a comunicación pública previa su previsión de circulares de carácter normativo en materia de energía, junto con el calendario previsto para su tramitación.
Con respecto a la falta de inclusión de la Circular proyectada en la lista publicada, el informe señala lo siguiente:
"Es obvio que el contenido de la presente Circular (relativa a instalaciones tipo y valores unitarios) se halla comprendido dentro de la anunciada y comunicada Circular por la que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica (CIR/DE/008/19). Uno de los elementos fundamentales de esta metodología viene constituido por la definición de instalaciones tipo del transporte y los valores unitarios de referencia, entre otros, los de operación y mantenimiento. Ello se deriva sin más de la propia definición de la metodología referida en el artículo 7.1 g) de la Ley 3/2013, de 4 de junio. El precepto, al definir los distintos elementos que conforman el método incluye, entre otras cuestiones, los valores unitarios de operación y mantenimiento de estas instalaciones. El hecho de que la Circular de metodología retributiva del transporte se haya "desdoblado" posteriormente en dos, por razones de oportunidad y sin duda de calendario, es irrelevante, y no ha afectado en modo alguno al público conocimiento de su tramitación y comunicación a MITECO. Es más, el Plan de Actuación de la CNMC para 2019 también objeto de comunicación pública incluye expresamente la mención a los valores de operación y mantenimiento de estas instalaciones como aspectos metodológicos a considerar (Véanse por ejemplo págs. 20 y 24 del citado plan). Por su parte, el Ministerio para la Transición Ecológica en su informe sobre esta Circular de 5 de agosto de 2019 no alude en modo alguno a la cuestión".
Además, la Asesoría Jurídica destaca que la propia empresa transportista presentó un escrito de alegaciones el 30 de abril de 2019, donde manifestaba su opinión en relación con la revisión de los valores unitarios de operación y mantenimiento. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad que ha tenido, en todo momento, de intervenir a través del Consejo Consultivo de Electricidad.
- Con respecto al ajuste realizado por el empleo de activos regulados en otras actividades (explotación de la red de fibra óptica oscura propiedad de Red Eléctrica de España), se indica que entra dentro de la habilitación legal del artículo 7.1, letra g), de la Ley 3/2013 para establecer una metodología de la retribución del transporte.
- El informe también señala la procedencia de desestimar la alegación de que deberían preverse como costes los tributos autonómicos que debe satisfacer la empresa transportista por imperativo legal. Se señala al respecto que el artículo 16.4 de la Ley del Sector Eléctrico prevé su posible cobertura a través de un suplemento territorial en el peaje de transporte, lo que, de conformidad con el artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico, no corresponde a la CNMC.
- Respecto a la alegación de la empresa transportista de que la Circular debía detallar la relación de normas que quedarán derogadas, la Asesoría Jurídica manifiesta lo siguiente:
"La circular de la CNMC desplaza a las normas reglamentarias vigentes con anterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley, pero carece de capacidad derogatoria propiamente, tomando en consideración que no se relaciona con las mismas a través del principio de jerarquía, sino de competencia. No obstante, la memoria contiene una relación de las disposiciones reglamentarias que se verán desplazadas tras la entrada en vigor de la circular".
Por último, el informe concluye haciendo algunas consideraciones sobre el informe del Ministerio para la Transición Ecológica.
e) Certificado del Secretario del Pleno del Consejo de la CNMC, de 28 de octubre de 2019
Dicho certificado acredita que el Pleno de la CNMC ha acordado, en sesión de 23 de octubre de 2019, remitir al Consejo de Estado para su tramitación por vía de urgencia la propuesta de Circular.
Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado, haciéndose constar la urgencia de la consulta.
En la Orden de remisión de la Ministra de Economía y Empresa, de 4 de noviembre de 2019, se señala que dicho departamento no tiene consideraciones que efectuar al informe preceptivo elaborado por el Ministerio para la Transición Ecológica, dado que ambos se habían coordinado adecuadamente para la elaboración del informe de 5 de septiembre de 2019, "que asumimos conjuntamente". "Por otra parte -se añade-, vistos los cambios efectuados en la propuesta de circular tras el trámite de audiencia pública, el Ministerio de Economía y Empresa no tiene consideraciones adicionales que realizar".
Ya en el Consejo de Estado el expediente, solicitó audiencia Red Eléctrica de España, S. A. U., que presentó alegaciones el 11 de noviembre de 2019. Además de reiterar varias de las observaciones manifestadas anteriormente en el expediente, la empresa transportista subraya que no concurren razones de urgencia para aprobar la Circular proyectada y que el expediente normativo se ha tramitado de forma irregular. En concreto, en el escrito presentado ante este Consejo destacan las siguientes alegaciones:
* Considera que el procedimiento normativo es nulo de pleno Derecho, ya que no se ha evacuado el preceptivo trámite consulta previa previsto en el artículo 133.1 de la Ley 39/2015. Destaca que no se puede prescindir de dicho trámite de ya que no concurren motivos de urgencia y, en todo caso, no se puede conculcar el derecho, constitucionalmente garantizado, a participar en la elaboración de las normas. En fin, niega que este trámite pueda entenderse cumplido con la publicación del calendario de circulares previstas para 2019, y considera irrelevante que el 30 de abril REE presentara un escrito, ya que la finalidad de la consulta previa "no es que los interesados manifiesten sus deseos sobre la nueva regulación, que es lo que hizo REE sin saber aun lo que iba a hacer la CNMC", sino formular consideraciones después de que la Administración haya señalado los problemas que se pretenden solucionar, la necesidad y alternativas de la propuesta y los objetivos de la norma. * Señala que el informe del Ministerio de Economía y Empresa no ha examinado el impacto económico de la Circular y que se limita a manifestar su adhesión al informe elaborado por el Ministerio para la Transición Ecológica, cuando este último no ha hecho análisis económico alguno. Considera que este análisis falta porque la memoria no proporciona datos exactos. A este respecto, subraya que "REE desconoce cómo se ha calculado el impacto económico" y concluye que "no está en condiciones de confirmar que es correcta la "senda" de evolución de la retribución que figura en la página 32". * Reitera su solicitud de prórroga de los valores de referencia actualmente vigentes. Considera que no se ha motivado suficientemente la diferencia de tratamiento entre la propuesta de retribución de la actividad de transporte de electricidad y la propuesta para la actividad de distribución (para la que no se ha previsto la revisión de los valores unitarios de referencia). * Objeta que el método empleado para el cálculo de los valores unitarios adolece de falta de rigor, por basarse en un periodo de análisis demasiado corto para valorar adecuadamente los costes. * Reitera su solicitud de que se reconozca un porcentaje de rentabilidad en los valores de referencia. * Solicita la inclusión de nuevas instalaciones tipo para cumplir correctamente con las orientaciones de política energética. * En fin, solicita la aplicación de un mecanismo de gradualidad en la introducción del nuevo factor de reparto de eficiencias previsto en la Circular por la que se aprueba la metodología de retribución de la actividad de transporte y la inclusión de nuevas instalaciones tipo. Denuncia que la nueva metodología no se va a aprobar con suficiente antelación, y alega que la disposición derogatoria debe delimitar de forma precisa el alcance de la derogación prevista.
I. Objeto
La consulta tiene por objeto el proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica.
El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, números 2 y 3, de su Ley Orgánica, el cual, en su redacción actual, establece que "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...) 2. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo. 3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".
II. Sobre el ejercicio de la potestad de dictar circulares
El ejercicio de la potestad reglamentaria por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia está reconocido en el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, que la crea. No es el único organismo al que se le ha atribuido dicha potestad; antes se reconoció ya al Banco de España, a la CNMV, e incluso a algunos de los organismos que pasaron a integrarse en la CNMC (como es el caso, aquí relevante, de la CNE).
Con carácter más general, esta capacidad normativa de las llamadas autoridades administrativas independientes está recogida en el artículo 129.4, cuarto párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que, de forma expresa, contempla la posibilidad de que las leyes habiliten directamente a tales autoridades a aprobar normas de desarrollo o aplicación de las leyes, sin necesidad, por lo tanto, de que medien entre estas -las leyes- y aquellas -las circulares- otra norma reglamentaria (real decreto u orden ministerial). De esta manera, las circulares pueden tener la naturaleza de reglamentos ejecutivos, dictados en ejecución y desarrollo de la ley, circunstancia que hace preceptiva, como ya se ha señalado, la intervención del Consejo de Estado.
El análisis del proyecto de Circular sometida a consulta exige tener en cuenta la naturaleza y características de dicha potestad, tanto desde el marco jurídico español, constitucional y legal, como desde el propio del Derecho de la Unión Europea, particularmente relevante en el ámbito de la energía.
Como primera consideración, debe partirse de la constatación de que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC no tiene los mismos perfiles que el que es propio de otros órganos a los que se les reconoce la misma potestad (a los que de forma expresa se refiere el apartado 128.1 de la Ley 39/2015, en claro contraste con el artículo 129.4 antes citado). En el Estado contemporáneo, tal y como hoy se configura bajo las cláusulas del Estado social y democrático de Derecho, el ejercicio de la potestad normativa se vincula, si no siempre, sí con normalidad, a la existencia de una particular legitimidad política del titular de dicha potestad, legitimidad que explica no solo la atribución de la posibilidad de dictar normas, sino también la propia fuerza de obligar de sus normas y su posición en el orden jurídico. Esto es aplicable, desde luego, a la Constitución y a las leyes, pero también a la potestad reglamentaria del Gobierno, atribuida por el artículo 97 de la Constitución, y que se explica, precisamente, por la responsabilidad política de este órgano (artículos 99 y 108 y siguientes de la C.E.).
Ello no quiere decir, por supuesto, que no sea legítimo desde el punto de vista constitucional la atribución de potestad normativa a los organismos de la denominada Administración independiente (los ya citados: Banco de España, CNMV o la propia CNMC); sin embargo, dicha atribución no tiene la misma intensidad ni los mismos límites en cuanto a su ejercicio, como se expondrá con mayor detalle.
En efecto, la posibilidad de atribuir potestad normativa a estas Administraciones -analizada por el Tribunal Constitucional- es legítima desde el punto de vista constitucional. Así, en primer lugar, la Sentencia 135/1992, que se pronunció sobre el reconocimiento de la potestad de dictar circulares a favor del Banco de España, dijo lo siguiente en el F.J. tercero:
"La desconcentración de la potestad reglamentaria es posible formalmente y, en muchas ocasiones necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma. Efectivamente, la habilitación al Gobierno de la Nación que contiene el art. 97 de la Constitución no puede entenderse con un criterio estricto, al pie de la letra, sin limitar la advocación del titular a un órgano colegiado específico, el Consejo de Ministros, sino también a éstos que lo componen y a instituciones como el Banco de España, asesor de aquél y ejecutor inmediato de su política monetaria y crediticia (Ley 2/1962, de 14 de abril, base 1ª y Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, arts. 1 y 9), que, como arriba se dijo, tiene conferida explícitamente la potestad reglamentaria en el ámbito de su actuación.
La intervención de esta institución no se legitima por su carácter discrecional. La discrecionalidad es una modalidad del ejercicio de otras potestades pero no es una de tantas, como a veces se ha dado en decir, ni en ningún caso puede ser utilizada por sí misma como habilitante de ellas (STC 96/1984, fundamento jurídico 6º). Ahora bien, una ordenación racional de atribuciones las encomendará a quien tenga la idoneidad para llevarlas a buen término, pero la auctoritas no conlleva necesariamente el imperium o la potestas, que son obra directa de la Ley. Precisamente la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. No existe, pues, la incompetencia relativa que se denuncia. La ordenación básica del crédito y la banca, en su aspecto institucional, corresponde no sólo a los Cuerpos colegisladores y al Gobierno, sino también, en un nivel operativo, al Banco de España".
En sentido análogo, la STC 133/1997, de 16 de julio, en relación con la potestad de la CNMV de dictar circulares, dijo lo siguiente (FJ 7º):
"La aplicación de la doctrina que acaba de exponerse al caso que nos ocupa ha de llevarnos, sin necesidad de mayores argumentos, a la conclusión de que el art. 15 de la Ley impugnada es conforme al art. 97 C.E., ya que la Comisión Nacional del Mercado de Valores es un ente de Derecho público a quien la Ley encomienda la supervisión e inspección de los mercados de valores, así como el asesoramiento al Gobierno, al Ministerio de Economía y Hacienda, y, en su caso, a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, en las materias relacionadas con los mercados de valores. Nada hay que oponer, pues, desde la perspectiva del art. 97 C.E. al hecho de que el legislador estatal haya dotado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de una serie de potestades, incluida la reglamentaria, para que pueda cumplir adecuadamente sus funciones".
También el Consejo de Estado, en el dictamen n.º 870/2012 -emitido con ocasión de la consulta realizada sobre el anteproyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-, señaló lo siguiente:
"En lo que hace estrictamente a nuestro Derecho, transcurrida una primera etapa en la que la autonomía de alguno de determinados organismos se debe a la relevancia de los valores constitucionales que quedan protegidos con su actividad -de aquí surge, no sólo la autonomía del Banco de España después consagrada por su integración en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, sino la de órganos tales como el Consejo de Seguridad Nuclear o la Agencia Española de Protección de Datos-, es de tener en cuenta ahora toda otra segunda corriente en la que las razones de especialización e imparcialidad vienen determinadas por el hecho de actuar en mercados económicamente relevantes y que han surgido de un proceso de liberalización".
Es importante, en todo caso, tener en cuenta que la razón que justifica, desde la perspectiva del Tribunal Constitucional, el ejercicio de la potestad normativa por parte de los organismos independientes no es su discrecionalidad ("no se legitima por su carácter discrecional"), sino, dice el Tribunal en un razonamiento que es aplicable a la CNMC, que "la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege".
En este contexto, pues, cabe explicar la potestad que se reconoce a la CNMC -y, como se ha dicho, antes, a algunos de los organismos que se integraron en ella- de dictar circulares. Así, en efecto, el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tiene el siguiente tenor:
"Artículo 30. Circulares, circulares informativas y comunicaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. 1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá dictar las disposiciones de desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales que se aprueben en relación con los sectores sometidos a su supervisión cuando le habiliten expresamente para ello. Estas disposiciones adoptarán la forma de circulares de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Las circulares tendrán carácter vinculante para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación, una vez publicadas en el "Boletín Oficial del Estado". En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".
A partir de lo expuesto, es posible hacer algunas consideraciones sobre el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC que habrán de tenerse en cuenta de cara a analizar el contenido de dichas circulares.
1. En primer lugar, es necesario destacar que la potestad normativa de la CNMC no es ni genérica ni uniforme en todos los ámbitos.
Que no es genérica implica que no cuenta con una competencia general para dictar normas en los ámbitos a los cuales se extiende su supervisión -el mercado energético en este caso-, sino que responde a un principio de atribución: solo tiene potestad para dictar circulares allí donde una norma se lo reconoce expresamente.
Pero tampoco es uniforme: basta, por ejemplo, comparar la potestad normativa con la que cuenta la CNMC en el ámbito del mercado de comunicaciones electrónicas y del mercado energético para poner de manifiesto la diferencia de potestad que se reconoce en estos sectores.
Por ello, con el fin de establecer si la circular proyectada es o no conforme a Derecho, es preciso, en primer lugar, examinar si la CNMC cuenta con la habilitación suficiente para ello, lo que se examinará con detalle en el apartado IV siguiente.
En este sentido, en lo que hace, en concreto, al ámbito de supervisión y control del sector eléctrico y del sector del gas natural, el artículo 7 de la Ley 3/2013, recientemente modificado por el Real Decreto- ley 1/2019, le reconoce la función de aprobar circulares, de acuerdo con las orientaciones de política energética, en los ámbitos que se enumeran en su apartado 1. Se trata, pues, de atribuciones en ámbitos concretos que se hacen por la norma creadora de la CNMC a priori, y no en cada una de las normas -legales o reglamentarias- que regulan cada uno de estos aspectos.
Esta forma de reconocimiento de un ámbito material en el cual la CNMC puede dictar circulares es en buena medida consecuencia de lo previsto en el Derecho de la Unión Europea. La Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, dispone en su artículo 35 que "cada Estado miembro designará una única autoridad reguladora nacional a escala nacional" (apartado 1) y añade que los Estados "garantizarán la independencia de la autoridad reguladora" (apartado 4). Esta independencia se concreta en la exigencia de asegurar que la autoridad reguladora sea "jurídicamente distinta y funcionalmente independiente" de cualquier otra entidad pública o privada, y que su personal y encargados de gestión "no pidan ni acepten instrucciones directas de ningún gobierno ni ninguna otra entidad pública o privada para el desempeño de sus funciones reguladoras"; ello, se añade a continuación, "sin perjuicio de una estrecha cooperación con otros organismos nacionales pertinentes, cuando proceda, ni de las directrices de política general publicadas por el Gobierno que no guarden relación con las funciones reguladoras a que se refiere el artículo 37". Entre las obligaciones y competencias que le reconoce el citado artículo 37, cabe citar la de "establecer o aprobar, de conformidad con criterios transparentes, las tarifas de transporte o distribución o sus metodologías". En los mismos términos se expresan los artículos 39 y 41 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE.
Es evidente, pues, la relevancia que el Derecho de la Unión Europea tiene para interpretar adecuadamente en cada caso el alcance de la habilitación otorgada a la CNMC y para analizar, en consecuencia, si el proyecto de Circular sometido a consulta entra dentro del ámbito de la habilitación realizada por la legislación nacional conforme a las directivas de la Unión Europea.
2. En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que la potestad de dictar circulares, de elaborarlas y aprobarlas, es esencialmente una potestad limitada.
Como consideración previa, debe señalarse que la independencia que se predica de las autoridades administrativas independientes y, por ende, de la CNMC no supone ajenidad al Derecho - artículo 9.3 de la Constitución- y al ordenamiento jurídico, ni permite entender sus normas como un derecho propio, al margen del resto del ordenamiento jurídico administrativo.
Por un lado, como se sigue de lo expuesto, los límites resultan de los propios términos en que se hace la habilitación, lo que implica que las circulares no pueden regular materias que no queden dentro del ámbito material al que se refiere la habilitación o que, de alguna forma, han sido atribuidas expresamente a otra autoridad (por ejemplo, al desarrollo normativo por parte del Gobierno o de uno de sus miembros).
Por otro lado, el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC queda sujeto, igualmente, al resto de las normas vigentes, tanto legales como reglamentarias. Así resulta del artículo 30 de la Ley 3/2013, que se refiere expresamente al desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales, lo que implica su sujeción a tales normas. De esta manera, pues, si la atribución de la potestad de dictar circulares a la CNMC, en ámbitos que antes estaban sometidos al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno o sus miembros, puede suponer que estas normas dejen de ser aplicables como consecuencia de la aprobación de las circulares -en los términos que luego se examinarán-, ello no quiere decir que los ámbitos materiales que quedan dentro de la habilitación normativa atribuida a la CNMC deban entenderse como exclusivos, sino que pueden verse afectados por el ejercicio de la potestad normativa que corresponde al Gobierno, de conformidad con la Constitución y las leyes.
Naturalmente, esta posibilidad de que el Gobierno o sus miembros dicten normas en ámbitos concretos puede estar limitada por el Derecho europeo en aquellos casos en los que sus directivas atribuyen la regulación de una materia concreta a las autoridades reguladoras; pero el alcance concreto de ello, en cada caso, deberá examinarse a la luz de los criterios recogidos en las propias normas europeas y del principio de interpretación del Derecho nacional de conformidad con el Derecho europeo.
También en cuanto al contenido, las circulares de la CNMC se encuentran sujetas a las orientaciones de política energética que, tras los cambios operados en la Ley 3/2013 por el Real Decreto-ley 1/2019, sujetan el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC en los ámbitos enumerados en el artículo 7.1 de dicha ley. No cabe ignorar, a este respecto, que por elevada que sea la cualificación técnica reconocida a la CNMC, y por importante que sea su autonomía e independencia, su potestad reglamentaria no tiene la misma naturaleza que la de aquellos órganos políticos que, como el Gobierno y sus miembros, están sujetos a mecanismos de legitimidad y responsabilidad política, a través de sus relaciones con las Cortes.
En fin, un tercer tipo de limitaciones al ejercicio de la potestad reglamentaria proviene de la necesidad de respetar ciertas reglas procedimentales que seguidamente se pasan a examinar
3. En tercer lugar, resulta relevante destacar que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC se encuentra sujeto a ciertas reglas de procedimiento, cuyo respeto resulta imperativo.
A este respecto, y sin perjuicio del análisis que luego se hará con mayor detalle sobre las normas aplicables a la CNMC, no cabe duda de que la caracterización de dicha potestad que antes se ha efectuado tiene consecuencias relevantes en orden al proceso de elaboración de las circulares.
En efecto, tal y como se ha visto, y como resulta mutatis mutandis del razonamiento recogido en la STC 135/1992, el ejercicio de la potestad normativa no se legitima por su carácter discrecional, sino que es su especialización técnica la que explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. De conformidad con ello, pues, resulta particularmente relevante la justificación técnica de las soluciones adoptadas, de manera que cuando en una circular se recogen medidas susceptibles de afectar de forma relevante a los derechos o deberes de los sujetos que participan en el mercado, es preciso llevar a cabo una justificación técnica adecuada de las mismas, analizando tanto sus efectos económicos generales y particulares (sobre los diferentes agentes) como las razones que justifican, desde una perspectiva técnica, las soluciones adoptadas.
Este aspecto resulta sumamente relevante si se tiene en cuenta que el ejercicio de las potestades públicas -y de la normativa en particular- va acompañado de mecanismos de responsabilidad, coherentes con la propia naturaleza del órgano al que se atribuye dicha potestad. Y en el caso de la CNMC es claro que no está sujeto a mecanismos de responsabilidad política, pues, por relevante que sean las previsiones del artículo 39 de la Ley de creación de la CNMC en relación con el control parlamentario, no se trata propiamente de un mecanismo de responsabilidad política análogo al que comporta su ejercicio por el Gobierno o sus miembros. Esta explicación técnica de los impactos que derivan de las circulares y de las soluciones adoptadas encuentran su sede natural en la memoria -o documento que cumpla dicha función, cualquiera que sea su denominación-, justificando de esta manera la racionalidad y legitimidad de la decisión normativa adoptada.
4.- Otra de las cuestiones que plantea el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC es el relativo a su articulación con el resto de las normas reglamentarias.
Esta cuestión tiene una importancia fundamental en orden a establecer el contenido posible de la disposición derogatoria y, sobre todo, para determinar cómo se articularán las relaciones entre las circulares de la CNMC y las normas reglamentarias (incluso reales decretos) que regulaban aspectos que ahora se incluyen en el ámbito material de la potestad normativa de la CNMC. También resulta relevante en orden a garantizar las exigencias propias de la seguridad jurídica, una de las cuales es, ciertamente, poder contar con un ordenamiento normativo en el que quepa identificar claramente las normas aplicables.
Como es sabido, el reciente Real Decreto-ley 1/2019 (y, antes, la Ley 3/2013) ha ampliado el ámbito al cual se extiende la competencia de la CNMC para dictar circulares, lo que suscita el problema de establecer los efectos que produce tal aprobación cuando, hasta ese momento, la materia estaba regulada en normas o actos procedentes de la Administración y del Gobierno (desde reales decretos hasta resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía). Este problema ha sido puesto de manifiesto en la memoria. La cuestión consiste en determinar, pues, cómo se articulan las relaciones entre las normas reglamentarias (o incluso resoluciones de la SEE) que regulaban una materia que, como consecuencia de la entrada en vigor de aquellas disposiciones legales, va a ser ahora objeto de las circulares.
A este respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:
a.- En primer lugar, las circulares de la CNMC no pueden derogar las normas reglamentarias del Gobierno o sus miembros que hasta ahora regulaban aquellas materias que, como consecuencia de la atribución de competencias operadas por otras normas, van a ser objeto de circulares de la CNMC. Ello, entre otras razones, porque no existe una relación jerárquica de aquellos respecto a la CNMC (por el contrario, en el caso de la potestad reglamentaria, es evidente la sujeción a ella de la CNMC, en los términos que se precisarán).
b.- No obstante, es cierto que, cuando la Ley 3/2013 atribuye a la CNMC la aprobación de las normas que regulen determinados aspectos (fundamentalmente, metodologías), que hasta entonces estaban recogidas en normas reglamentarias, la aprobación de aquellas circulares ha de tener como consecuencia que sean ellas las que, a partir de dicho momento, pasan a ser de aplicación, deviniendo inaplicables las normas que, hasta entonces, regulaban la materia (por más que se trate de normas reglamentarias). Dicho efecto -su inaplicación, pues no la derogación- deriva directamente de la Ley 3/2013, siendo el efectivo ejercicio de dicha potestad reglamentaria por parte de la CNMC la condición para que se produzca tal inaplicación.
c.- Sin embargo, habida cuenta de que las normas reglamentarias (o las resoluciones de la SEE) que hasta entonces regulaban esta materia siguen formalmente vigentes, es necesario, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, realizar los ajustes necesarios en el orden jurídico con el fin de derogar las normas que han devenido inaplicables como consecuencia de lo anterior. Dicha derogación debe hacerse, en su caso y en cada supuesto específico, por la propia autoridad que dictó la norma, el Gobierno o el titular del Departamento.
d.- Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en algunos casos no resulta sencillo establecer aquellos preceptos de las normas y resoluciones citadas que dejarán de ser de aplicación -y que, consiguientemente, debieran ser derogados formalmente- como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva regulación.
Esta dificultad puede ilustrarse en la presente consulta. A título de ejemplo, la disposición adicional primera remite a los valores unitarios de referencia de inversión establecidos en la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, que continuará vigente durante el periodo regulatorio 2020-2025. Por su parte, la disposición adicional segunda se refiere al procedimiento previsto en la disposición transitoria primera del Real Decreto 1073/2015, de 27 de noviembre, para recuperar el valor de las inversiones por actuaciones de renovación y mejora en instalaciones que obtuvieron autorización de explotación antes de 1998.
Sin embargo, dejar tal determinación en cada caso al operador jurídico -público o privado- no contribuye en forma alguna a la seguridad jurídica, sino que supondría un incremento -aun mayor- de la complejidad normativa del ámbito de la energía eléctrica. Como se dijo en el dictamen número 234/2019, de 28 de marzo, "la seguridad jurídica es imprescindible para cualquier sector regulado, pero, especialmente, para el sector eléctrico, que ha sido testigo de una vertiginosa sucesión de normas en los últimos años". En este sentido, el Consejo de Estado ha venido recordando "la conveniencia de que la integración en el ordenamiento jurídico de las normas se haga de manera adecuada, con el objeto de que quede debidamente articulado el conjunto del grupo normativo sectorial que corresponda" (dictamen número 162/2019, de 7 de marzo). Así lo ha puesto este Consejo de manifiesto para el sector eléctrico en las Memorias elevadas al Gobierno correspondientes a los años 2010 y 2016.
Resulta claro que, por muy justificado que sea el reparto de atribuciones entre el Ministerio y la CNMC, ello no puede suponer un incremento de la complejidad normativa que lleve a poner en peligro la necesaria seguridad jurídica, una de cuyas exigencias consiste en la claridad en cuanto a la determinación de la norma aplicable en cada supuesto. Y es que el Consejo de Estado no puede pasar por alto que la seguridad jurídica no es un simple criterio inspirador del ordenamiento, sino una exigencia constitucionalmente consagrada en el artículo 9, que debe ser observada a la hora de ejercitar la potestad normativa y que, incluso, pudiera privarla de legitimidad si la falta de certidumbre adquiriese especial intensidad.
e.- Por ello, es necesario que, a través de los mecanismos de cooperación y coordinación que sean necesarios (que pueden tener una configuración análoga a los previstos en el citado Real Decreto-ley 1/2019), se lleve a cabo una clarificación del marco normativo, determinando qué preceptos dejan de ser de aplicación como consecuencia de la aprobación de la Circular. Los trabajos que se lleven a cabo, a través de los órganos de cooperación que se establezcan, podrían dar lugar a la redacción de una tabla de vigencias y de normas aplicables en cada caso, tabla que, incorporada al acta de la reunión correspondiente, podría ser objeto de publicidad a través de las páginas web de la CNMC y del Ministerio.
Además, esta labor de cooperación permitirá después, como lógica consecuencia y siempre que sea adecuado con el fin de dar mayor claridad al ordenamiento jurídico, operar la derogación formal por la autoridad en cada caso competente.
III. Tramitación
1. Las exigencias a que está sometida la CNMC en la tramitación de las normas
En lo que hace al respeto de los principios del procedimiento en la tramitación seguida, deben hacerse algunas reflexiones, tanto sobre las normas aplicables (lo que se hará en este apartado) como sobre el juicio que merece el procedimiento seguido al amparo de aquellas (lo que se hará en el apartado siguiente). A este respecto, cabe recordar, una vez más, la relevancia de que los organismos que forman parte de la denominada Administración independiente cumplan con las normas de procedimiento (vid., a título de ejemplo, en relación con la potestad de dictar circulares del Banco de España, el reciente dictamen número 726/2019 y, en relación con la CNMV, el dictamen número 745/2019).
a.- Sobre el procedimiento de elaboración de las circulares de la CNMC, las disposiciones de su Ley de creación son escasas. Tiene particular relevancia la regla recogida en el último párrafo del artículo 30.1, que dice así:
"En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".
Junto a esta disposición, el artículo 30 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno de dicho órgano el 4 de octubre de 2013, regula el procedimiento para la elaboración de circulares y comunicaciones.
En lo que hace, en particular, al trámite de audiencia, debe tenerse en cuenta la vigencia transitoria del Consejo Consultivo de Electricidad (de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria décima de la Ley 3/2013, de 4 de junio), lo que determina que el referido trámite deba llevarse a cabo, además de por otros cauces, mediante consulta al mencionado Consejo Consultivo. En todo caso, el Consejo de Estado considera que la observancia del trámite de audiencia resulta obligada con base en el artículo 30.1 de la Ley de creación de la CNMC -y en consonancia con el artículo 105 de la Constitución-, sin que pueda prescindirse de él invocando el mentado artículo 30 del Reglamento citado, pues no se acomoda a las prescripciones constitucional y legal mencionadas.
b.- Más allá de estas previsiones específicas, la cuestión que cabe plantear consiste en determinar si resultan de aplicación otras reglas recogidas con carácter general tanto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, como en la Ley 39/2015.
En lo que hace a lo primero, ha de señalarse que la Ley del Gobierno no es aplicable, al menos de forma directa, por lo que tampoco lo es el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, de desarrollo de dicha ley. En efecto, su título V se refiere a la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno y de sus miembros, pero no a las circulares que puedan dictar otros organismos independientes, como el Banco de España o la propia CNMC. Así resulta, en particular, de la enumeración contenida en el artículo 24.1 (que se refiere a los diferentes tipos de normas y acuerdos); y así resulta, igualmente, del régimen recogido en el artículo 26, que toma en consideración de forma explícita las propuestas o proyectos que se elaboran en los departamentos. Si bien la no aplicación de estas previsiones es clara y razonable -en particular, cuando se regulan aspectos tales como la exigencia de la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, o cuando se prevé el informe del Ministerio de la Presidencia-, en otros casos, como cuando se regula la memoria del análisis de impacto normativo, puede generar vacíos normativos que susciten mayores dificultades, ya que se trata de un documento clave para conocer la oportunidad de la propuesta, las alternativas de regulación, los diferentes impactos, la adecuación al Derecho nacional y de la Unión Europea, o el análisis de cargas.
En lo que hace a la Ley 39/2015, su artículo 129 regula los principios de buena regulación (entre los cuales, se incluyen los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia). No plantea dudas, a juicio del Consejo de Estado, la aplicabilidad de estos principios a la iniciativa normativa que parta de la CNMC. Así resulta, en efecto, de lo previsto en el artículo 2.2 de la Ley 3/2013, que se remite en cuanto a su régimen jurídico a la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, referencia que hoy debe entenderse hecha a la Ley 39/2015 (y a la Ley 40/2015, en lo que corresponda).
El artículo 129 de la citada Ley 39/2015 regula los principios de buena regulación en los siguientes términos:
"Artículo 129. Principios de buena regulación. 1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios. 2. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución. 3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios. 4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas (...) 5. En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas. 6. En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos. 7. Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera".
Los principios recogidos en el artículo transcrito, aun enunciados en los términos abstractos que han quedado expuestos, se traducen en exigencias concretas en cuanto a la elaboración de disposiciones generales. Así, por ejemplo, y sin ánimo de exhaustividad, el principio de proporcionalidad exige realizar un juicio de posibles alternativas, con el fin de elegir aquellas que, cumpliendo los fines previstos para la norma, sean menos restrictivas. De forma análoga, el principio de necesidad exige identificar de forma clara los fines perseguidos y la adecuación a dicho fin de la regulación proyectada. En fin, la referencia al principio de seguridad jurídica, cuando se trata de normas que se aprueban en un marco complejo - como es, sin duda, el presente- exige igualmente una referencia a su adecuación a las normas de la Unión Europea y al marco regulatorio nacional. No puede olvidarse que el principio de seguridad jurídica está reconocido constitucionalmente (artículo 9), se erige en uno de los pilares del ordenamiento y despliega su eficacia no sólo en la exigencia de un sistema normativo claro, estable y cierto, sino también jerárquicamente ordenado.
Por ello, si bien es cierto que, como ha quedado señalado, la obligación de redactar una memoria en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno no resulta de aplicación al ejercicio de la potestad normativa de la CNMC, sí que es necesario incorporar un documento que, con esta u otra denominación, analice el contenido de la disposición, su justificación, las alternativas previstas y los posibles impactos. Así lo ha puesto de manifiesto recientemente este Consejo de Estado en el dictamen número 745/2019, en relación con la potestad de dictar circulares de la CNMV.
Por lo demás, así lo ha entendido la propia CNMC, que, junto a la norma proyectada, remite un documento (explícitamente denominado memoria) que recoge, en lo sustancial, un análisis de tales aspectos.
c.- Además, como antes se señalaba (punto II.3), la exigencia de plasmar en el expediente, de forma razonada y razonable, los fines perseguidos, los costes que suponen las medidas proyectadas -tanto para el sistema eléctrico, como para los diferentes sujetos de este, incluidos los consumidores- y las alternativas consideradas, cobra una relevancia mayor, si cabe, en el caso de la CNMC en virtud de la legitimidad que ostenta como órgano dotado de potestad normativa. Ya se citó la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/1992, sobre la potestad normativa del Banco de España, en la que el Alto Tribunal hacía referencia a la "especialización técnica del Banco de España" como explicación y justificación de la razonabilidad, en el contexto constitucional, de que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. Pero si esta es una de las razones -si no la única, sí de las fundamentales- que justifica esta potestad normativa, también en el caso de la CNMC, el correlato del ejercicio de la potestad normativa -su responsabilidad en el ejercicio- implica la necesidad de justificar adecuadamente la necesidad técnica de las soluciones adoptadas, su eficiencia y contribución a la sostenibilidad del sistema eléctrico, a la vista de los costes que supone.
Se traduce lo anterior, pues, en una exigencia de extremar el cuidado en la elaboración de las memorias (o informes, cualquiera que sea su denominación, que recoja estos aspectos), para justificar de una forma adecuada y completa desde el punto de vista técnico la solución adoptada, pues, a diferencia de lo que sucede cuando la potestad normativa se ejerce por un órgano de naturaleza política (esto es, sujeto a mecanismos de responsabilidad política, como es su responsabilidad ante el Parlamento), en el caso de la CNMC es el ajuste del ejercicio de la potestad normativa a los fines recogidos en el Derecho europeo y en las normas nacionales, y su adecuación técnica a los principios enunciados (entre ellos, el de sostenibilidad del sistema eléctrico) lo que justifica la discrecionalidad que tiene en su ejercicio.
d.- A lo anterior, cabe todavía añadir otra exigencia procedimental, plasmada en el artículo 1.4 del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, el cual exige que la aprobación de la circular vaya precedida de un informe del Ministerio para la Transición Ecológica que se pronuncie sobre la adecuación de la circular con las orientaciones de política energética aprobadas. Y, en caso de suscitarse discrepancias entre las partes, se prevé la convocatoria de una Comisión de Cooperación. Estos mecanismos son respetuosos con la independencia reconocida a la CNMC en el Derecho europeo, como pone de manifiesto la decisión de la Comisión de 25 de julio de 2019, de archivo del procedimiento que inició contra España por lo que consideraba que era una incorrecta transposición de las Directivas 2009/72 y 2009/73; pues, si bien el contenido de dicha resolución de archivo no ha sido publicado (s.e.u.o.), como sin duda sería deseable, no cabe ignorar que fue dictada a raíz de los cambios introducidos en el orden jurídico español por el citado real decreto-ley. Y es evidente, en todo caso, la necesidad de garantizar la coherencia del marco normativo aplicable en el sector eléctrico (y de hidrocarburos), en la medida en que tanto las normas procedentes del Gobierno y sus miembros como las de la CNMC están llamadas a insertarse en un mismo sistema jurídico.
2. Examen de la tramitación seguida
A la vista de las consideraciones efectuadas, cabe examinar la tramitación seguida. Desde una perspectiva general, se estima que ha sido cuidada y ha atendido a los criterios que han quedado enunciados. En particular:
a.- En primer lugar, antes de aprobar la norma se llevó a cabo la publicación del calendario de los proyectos que pensaban tramitarse en 2019.
La empresa transportista alega que en ese calendario de proyectos no figuraba la Circular sometida a consulta, y entiende que esta ausencia, unida a la falta de evacuación de un trámite específico de consulta previa, han supuesto una vulneración de las exigencias del artículo 133.1 de la Ley 39/2015, con lo que el procedimiento normativo estaría aquejado de un vicio de nulidad radical que obligaría a retrotraer las actuaciones al momento de practicarse el trámite de consulta previa. En cambio, el informe de la Asesoría Jurídica de la CNMC destaca que la revisión del modelo de retribución de la actividad de transporte implicaba, lógicamente, la posibilidad de modificar los valores unitarios por costes de operación y mantenimiento. Además, subraya que la empresa transportista intervino activamente en la fase previa del procedimiento, mediante la presentación de un escrito (con fecha de 30 de abril de 2019) donde se pronunciaba sobre la posible revisión de los costes de operación y mantenimiento.
El Consejo de Estado comparte en este punto el parecer de la Asesoría Jurídica de la CNMC. En primer lugar, con la publicación de un calendario de circulares que incluía el establecimiento de una nueva metodología de retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica, las empresas afectadas tenían motivos para suponer que la reforma podría afectar a cualesquiera de los parámetros retributivos actualmente previstos, entre ellos la determinación de los valores de referencia para los costes de operación y mantenimiento. Por lo demás, así lo indicaba expresamente el Plan de Actuación de la CNMC para 2019, que incluía la siguiente previsión:
"Desarrollar las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución eléctricas para el periodo regulatorio 2020-2025 que incluya entre otros, los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento y las vidas útiles de las instalaciones".
Lo mismo cabe deducir de la descripción de la Circular de aprobación de la metodología de retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica que figura en el calendario de disposiciones previstas para 2019:
"Metodología para determinar la retribución de los activos de transporte de una forma transparente, estable y predecible que contribuya a aportar estabilidad regulatoria, que contemple la eficiencia tanto en la construcción de las instalaciones de transporte como en la operación y mantenimiento de las mismas, con criterios homogéneos en todo el Estado y al mínimo coste para el sistema. Asimismo, se determinarán criterios que permitan controlar el volumen de inversión en aras a permitir la sostenibilidad del sistema eléctrico. En dicha metodología retributiva se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada".
Por ello, a juicio del Consejo de Estado, el trámite de consulta previa debe entenderse sustancialmente cumplido en cuanto a su finalidad principal, que -como subraya la propia empresa transportista- no es otra que permitir la participación de los interesados "con carácter previo a la elaboración del proyecto". Que esta finalidad se ha cumplido lo acredita el hecho de que la interesada presentara un escrito con diversas observaciones y sugerencias el 30 de abril de 2019, casi dos meses antes de que el texto proyectado fuera sometido a trámite de audiencia pública (el 24 de julio de 2019). Entre estas observaciones figuraban varias relacionadas con la determinación de los valores unitarios de referencia de los costes de operación y mantenimiento. En concreto, se proponía prorrogar los valores actualmente previstos en la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, aunque se sugerían algunos ajustes para incluir, entre otros, los tributos medioambientales autonómicos o un margen de rentabilidad para la actividad de transporte (alegaciones todas ellas que han sido posteriormente reiteradas por la empresa transportista tanto en la fase de audiencia y participación pública como ante este Consejo).
En fin, entiende el Consejo de Estado que no puede hacerse abstracción de las concretas circunstancias que rodean la tramitación de la Circular proyectada, lo que incluye tener en cuenta la peculiar forma de atribución de potestad normativa a la CNMC en virtud del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, y la necesidad de aprobar la nueva metodología para la retribución de la actividad de transporte antes del inicio del nuevo periodo regulatorio el próximo 1 de enero de 2020.
A la vista de todo ello, cabe concluir que el proceso ha sido transparente y garantista con el derecho de audiencia de los interesados, que ha conocido con antelación la relación de circulares cuya aprobación estaba prevista y han podido alegar cuanto ha convenido a sus intereses. En este sentido, es oportuno recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1250/2018, de 17 de julio (rec. núm. 397/2017), debe hacerse "una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, como señala la STS de 15 de diciembre de 1997".
b.- Igualmente, cabe constatar que se ha llevado a cabo el trámite de audiencia y participación pública, publicando la memoria y el proyecto de Circular.
c.- El proyecto de Circular y su memoria han sido, además, sometidos a informe del Ministerio para la Transición Ecológica, que ha manifestado un juicio global favorable. Como única observación, el Ministerio sugería que, en caso de que finalmente no se retribuyan como inversión los costes de renovación y mejora de activos anteriores a 1998, estos costes sean tenidos en cuenta en el cálculo de los valores unitarios de operación y mantenimiento. La observación ha sido acogida y en el proyecto de Circular figura una nueva disposición adicional segunda donde se regula, específicamente, la posibilidad de adaptar los valores de operación y mantenimiento en estos supuestos.
IV. Análisis general del proyecto de Circular sometido a consulta
A la vista de las consideraciones realizadas en el punto II anterior, se hará una valoración global de la Circular proyectada, atendiendo, en particular, a la suficiencia de la habilitación y al respeto del marco jurídico vigente
1. Suficiencia de la habilitación
En lo que se refiere a la habilitación, el artículo 7.1.g) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, atribuye a esta la función de establecer mediante circular la metodología, los parámetros y la base de activos para la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica conforme a las orientaciones de política energética. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 1/2019, dicha metodología será de aplicación una vez finalizado el primer período regulatorio, que concluye el 31 de diciembre de 2019.
El objeto de la Circular responde a esta finalidad, estableciendo la retribución a partir del 1 de enero de 2020. Cabe concluir, por lo tanto, que cuenta con habilitación suficiente, como, por lo demás, ha informado la Secretaría de Estado de Energía.
2. Conformidad con el régimen aplicable
Considera el Consejo de Estado que la norma consultada es conforme con el régimen legal en que se ampara y, en particular, con lo establecido en el artículo 36 de la Ley del Sector Eléctrico.
Durante el trámite de audiencia se han puesto de manifiesto algunas discrepancias generales en relación con la regulación proyectada, que han sido tratadas en el informe de la Asesoría Jurídica de la CNMC.
Además de lo dicho respecto al trámite de consulta previa, las empresas transportistas que han intervenido en el expediente han solicitado que se tenga en cuenta, en la fijación de los valores referencia, el importe de los tributos autonómicos que afectan a su actividad. Sin embargo, dichos tributos no pueden ser objeto de compensación a través del régimen retributivo de la actividad de transporte. En efecto, el artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico prevé ya un mecanismo de compensación de tales costes. En efecto, establece dicho artículo lo siguiente:
"4. En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales, en el peaje de acceso o cargo que corresponda podrá incluirse un suplemento territorial que cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargo y que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma (...) Por orden del titular del Ministerio de Presidencia, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Industria, Energía y Turismo y de Hacienda y Administraciones Públicas se determinarán, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación de los citados suplementos territoriales, así como los mecanismos necesarios para la gestión y liquidación de tales suplementos".
Es pues, dicho mecanismo, el que, en su caso, deberá ser de aplicación para compensar las consecuencias de los costes derivados de la aplicación de los tributos locales, sin que, al margen de ellos, pueda pues reconocerse una compensación a las empresas transportistas de forma automática en la metodología ahora regulada.
Al margen de la anterior alegación sobre los tributos autonómicos, Red Eléctrica de España ha manifestado repetidamente que la propuesta de Circular, al reducir de forma significativa los valores unitarios de referencia de los costes de operación y mantenimiento, estaría privando a las empresas transportistas de una "rentabilidad adecuada", incumpliendo la exigencia que se desprende del artículo 14.4 de la Ley del Sector Eléctrico. Con carácter general, esta alegación ha sido contestada en la memoria, que, en distintos momentos, justifica que los valores propuestos se ajustan a los costes reales de ejercicio de la actividad, conclusión que comparte el Ministerio para la Transición Ecológica.
Con respecto a la pretensión -reiterada ante este Consejo de Estado- de que se reconozca entre los valores unitarios de referencia un porcentaje fijo de rentabilidad, de forma similar a la que prevé la Circular de retribución al operador del sistema, la memoria contesta que ambas actividades -operación del sistema y transporte- no pueden equipararse por tener naturaleza diferente. Mientras que el operador del sistema se configura como un modelo de "asset-light utility" (o, dicho en otros términos, como un modelo con escasa presencia de activos de capital), la actividad de transporte basa principalmente su retribución en la remuneración del valor de sus inversiones y de los costes de operación y mantenimiento por elemento inmovilizado.
En todo caso, al margen de las anteriores razones (que, como se ha dicho, figuran dispersas a lo largo del expediente), considera el Consejo de Estado que la memoria debería justificar con mayor detalle que los parámetros retributivos propuestos cumplen con la exigencia legal de asegurar a las empresas transportistas una "rentabilidad adecuada". Para ello, debe tenerse en cuenta que el propio artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico establece como criterio de interpretación que la retribución debe ser "adecuada a una actividad de bajo riesgo" (artículo 14.3) y atender a "la situación cíclica de la economía" y "de la demanda eléctrica" (artículo 14.4). Con este fin, bastaría con añadir un apartado específico en la memoria donde se razonen y justifiquen estos extremos con mayor grado de detalle.
Como ha dicho este Consejo en otras ocasiones, la exigencia de que la memoria justifique las alternativas que adopta la Circular debe entenderse referida a las decisiones normativas más relevantes y no puede considerarse como una suerte de exigencia de motivación pormenorizada de cada uno de los elementos que conforman el régimen, como si se tratara de la aprobación de un acto administrativo en lugar del ejercicio de la potestad normativa. No obstante, esta exigencia de justificación de las soluciones recogidas en la Circular sí que es particularmente necesaria cuando se trata de decisiones que afectan de forma especialmente relevante a los particulares, o cuando han sido controvertidas en los trámites de participación pública o consulta a otros órganos administrativos, ya por tener una particular trascendencia económica para los afectados, ya por haber sido discutida su adecuación a los principios o criterios técnicos y de todo tipo a los que debe someterse el régimen de retribución.
En este mismo sentido, considera el Consejo de Estado que tampoco han quedado suficientemente justificadas las razones que han llevado a la CNMC a suprimir el incentivo del 10% establecido en la Orden IET/2659/2015 para el uso intensivo de pasillos eléctricos. La memoria se limita a señalar que "en el ajuste realizado a las líneas se ha quitado el incremento del 10% incluido en los valores unitarios de operación y mantenimiento en la Orden IET/2659/2015, cuya finalidad era incentivar el uso intensivo de los pasillos eléctricos alcanzando un óptimo aprovechamiento de los mismos, dado que se ha comprobado que no tiene ningún sentido ni económico ni técnico, ni refleja los costes reales en este tipo de instalaciones, pudiendo provocar que se ejecuten -previa planificación- líneas de múltiples circuitos, aunque no sean necesarias". A juicio de este Consejo, las afirmaciones anteriores requerirían un desarrollo explicativo adicional, preferentemente acompañado de datos concretos que justifiquen la alegada falta de sentido económico y técnico del incentivo establecido en la normativa anterior.
3. En particular, conformidad con las orientaciones de política energética
Tras la modificación de la Ley 3/2013 por el Real Decreto- ley 1/2019, al que ya se ha hecho referencia, se ha aprobado la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, por la que se establecen orientaciones de política energética a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Su apartado sexto dispone lo siguiente:
"Sexto. Circular de metodología de retribución del transporte de electricidad.
1. Para asegurar la sostenibilidad del sistema eléctrico y la seguridad de suministro, la nueva metodología debería procurar que los cambios en las metodologías que, en su caso se introduzcan, vengan acompañados de mecanismos de absorción gradual de los mismos. 2. Con el objetivo de hacer posible la penetración de las energías renovables en el sistema eléctrico y poder así cumplir los objetivos en materia de energía y clima, la metodología debería retribuir de manera adecuada las nuevas necesidades de inversiones que se derivarán de la Planificación 2021-2026, tanto en cuanto al volumen como en cuanto a su naturaleza (activos para la gestión inteligente de la red basados en tecnologías de la información y las comunicaciones, con menores periodos de retorno y mayor incertidumbre), repartiendo adecuadamente los riesgos entre el titular de la red, los usuarios y los consumidores, al objeto de garantizar un suministro al mínimo coste.
3. La metodología de retribución debería incorporar un principio de prudencia financiera requerida a los titulares de activos de red.
4. La metodología de retribución debería incentivar la extensión del funcionamiento de aquellas instalaciones que hayan superado su vida útil retributiva, al objeto de contribuir a una gestión óptima de los recursos nacionales y bajo el principio de optimizar el retorno para los consumidores y mantener los activos ya construidos y amortizados en condiciones adecuadas de operación, evitándose su sustitución con un coste de reposición más elevado".
Tal y como se ha reflejado en el antecedente tercero del presente dictamen, el Ministerio para la Transición Ecológica, a través de la Secretaría de Estado de Energía, ha informado que el proyecto de Circular es conforme con las orientaciones de política energética.
4. Conclusión
En definitiva, resulta de lo anterior que la Circular proyectada es conforme con el régimen vigente y con las orientaciones de política energética.
Por lo demás, con ocasión de los trámites de audiencia y participación pública se han realizado diversas observaciones. En particular, se ha solicitado la prórroga de los valores unitarios actualmente vigentes, la utilización de periodos de tiempo más amplios para el cálculo de los costes de operación y mantenimiento, la inclusión de distintos costes de personal (provisiones de personal e indemnizaciones), la toma en consideración de factores adicionales (como el envejecimiento de las instalaciones, el impacto medioambiental y de cambio climático o la evolución tecnológica de los activos, entre otros), la inclusión de nuevas instalaciones tipo o la revisión de algunos de los valores unitarios propuestos. Todas estas observaciones han sido analizadas en la memoria: algunas han sido parcialmente aceptadas -y han dado lugar a las correspondientes correcciones en el proyecto sometido a consulta-, mientras que otras han sido rechazadas por los motivos que figuran en la memoria.
Como se ha destacado en los apartados II y III anteriores, presupuesta la legitimidad técnica de la CNMC, lo que le es exigible en el ejercicio de su potestad es que justifique la opción elegida, explique las razones que han llevado a descartar otras y analice los efectos previstos. Así lo hace, como se ha indicado, la memoria remitida. Las decisiones y opciones adoptadas a la hora de formular la Circular sometida a consulta están bajo la garantía técnica de la CNMC, sin que este Consejo de Estado aprecie ni falta de habilitación legal para establecer la regulación proyectada ni exceso o vulneración de los límites legales instituidos ni, en fin, falta de justificación en la memoria. En consecuencia, puede concluirse que la potestad se ejerce dentro de los límites legales.
Procede, por ello, hacer una valoración favorable de la norma consultada, sin perjuicio de las observaciones que se harán a continuación.
V. Observaciones particulares
1. Preámbulo
En el preámbulo de la Circular proyectada debe justificarse el cumplimiento de los principios de buena regulación que se establecen en el artículo 129 de la Ley 39/2015. El apartado 1 de este artículo dispone lo siguiente:
"En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios".
Procede, por ello, justificar en el preámbulo la adecuación del proyecto a los referidos principios.
Además, debe figurar completa la cita de la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre ("por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica").
2. Fórmula de expedición
En la fórmula de expedición se debe hacer referencia a la consulta al Consejo de Estado, en los términos previstos en el artículo 2 de su Ley Orgánica, cuyo último párrafo dice así:
"Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado o se apartan de él. En el primer caso, se usará la fórmula ""de acuerdo con el Consejo de Estado""; en el segundo, la de ""oído el Consejo de Estado".
En este caso, se debe insertar inciso "de acuerdo con el Consejo de Estado" (si se atienda la observación de legalidad realizada en este dictamen); o la fórmula "oído el Consejo de Estado", si no se atiende tal observación.
3. Capítulo I. Principios generales
La Circular proyectada se compone exclusivamente de tres artículos, además de la parte final. Dada la brevedad del texto normativo, parece innecesario acudir a una división en capítulos. Se propone, por ello, suprimir la rúbrica "capítulo I. Principios generales".
4. Disposición derogatoria
El tenor literal de esta disposición es el siguiente:
"Quedan derogadas cuantas disposiciones administrativas se opongan a lo establecido en esta Circular".
De acuerdo con lo expuesto en el punto II de las consideraciones de este dictamen, la Circular no tiene fuerza para derogar las disposiciones normativas procedentes de otros órganos diferentes de la propia CNMC -o su antecesora, la CNE-. Procede, por ello, corregir este párrafo, con el fin de no permitir interpretaciones de él que pudieran ser contrarias a lo ya expuesto.
Esta observación, tiene carácter esencial a efectos de utilización de la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado".
5. Disposición final
Según la disposición final única, la norma proyectada entrará en vigor al día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, "[s]in perjuicio de su aplicabilidad en relación con los periodos regulatorios que se inicien tras el 1 de enero de 2020".
Al igual que en la observación formulada a la disposición adicional primera, considera el Consejo de Estado que resulta innecesario añadir el inciso extractado a la previsión general sobre la entrada en vigor de la norma. En cuanto los nuevos parámetros se aplicarán al cálculo de la retribución de la actividad de transporte en el periodo regulatorio 2020- 2025, es evidente que la norma solo desplegará su eficacia cuando comience el nuevo periodo regulatorio (como, por lo demás, dice expresamente la disposición adicional primera).
VI.- Consideración final
Finalmente, debe señalarse que no constituye obstáculo para aprobar la norma la circunstancia de que el mandato de algunos de los miembros de la CNMC haya expirado, sin haberse procedido a nombrar a los nuevos consejeros y sin que se haya producido su cese. Pues, sin perjuicio de que sea no solo deseable, sino también imperativo, proceder al nombramiento de los nuevos miembros de la Comisión, es lo cierto que, de conformidad con lo establecido en el artículo 23.3 de la Ley 3/2013, los miembros del Consejo han de seguir desempeñando sus funciones "hasta que se publique en el "Boletín Oficial del Estado" el real decreto de cese correspondiente". En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
Que, una vez tenida en cuenta la observación formulada con carácter esencial a la disposición derogatoria, y consideradas las restantes, puede el Pleno de la CNMC aprobar el proyecto de Circular sometido a consulta".
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 28 de noviembre de 2019
EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,
LA PRESIDENTA,
EXCMA. SRA. MINISTRA DE ECONOMÍA Y EMPRESA.
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Avda. de Manoteras, 54 - 28050 Madrid
