Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 16 de enero de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de la entonces Ministra de Economía y Empresa de fecha 28 de octubre de 2019 (con registro de entrada el mismo día), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA, S. A.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Con fecha 26 de febrero de 2015, fue dictada por la CNMC resolución en el expediente S/0425/12 Industrias Lácteas 2, en el que sancionó, entre otras empresas, a CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA, S. A. (CAPSA), con una multa de 21.864.645 euros, por la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE.

SEGUNDO.- Contra la referida resolución, CAPSA interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, y solicitó como medida cautelar la suspensión del pago de la sanción impuesta.

TERCERO.- Mediante Auto de 11 de junio de 2015, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó la suspensión de la multa impuesta por la CNMC condicionada a la prestación de aval u otra de las garantías admitidas en Derecho.

CUARTO.- CAPSA constituyó varios avales bancarios para obtener la suspensión de la ejecutividad de la resolución sancionadora, siendo la garantía prestada declarada suficiente por la Audiencia Nacional (AN).

QUINTO.- Con fecha 24 de octubre de 2018 (recurso 232/2015), la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que estima parcialmente el recurso interpuesto por CAPSA.

Mediante Decreto de 26 de diciembre de 2018, la AN decretó la firmeza de la Sentencia de 24 de octubre de 2018.

La sentencia pone de relieve los siguientes extremos:

- Fundamento de Derecho (FD) tercero:

"En el escrito de demanda presentado por la mercantil recurrente, CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA, S. A., se solicita la nulidad de la resolución impugnada dictada en fecha 26 de febrero de 2015 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente sancionador S/0425 "Industrias Lácteas 2". Y ello en virtud de las siguientes consideraciones:

a) se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba que acredite los hechos imputados por la CNMC.

b) las conductas por las cuales ha sido sancionada no reúnen los requisitos para ser considerados intercambio de información sensible entre competidores.

c) la conducta imputada está amparada por el principio de confianza legítima.

d) la conducta imputada está prescrita desde julio de 2008 o, en su defecto, en el periodo comprendido entre 2001 y 2004.

e) la sanción impuesta es desproporcionada y está incorrectamente cuantificada".

- FD cuarto:

"[D]ebemos iniciar el análisis respecto a la incidencia que en este procedimiento tiene la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 24 de julio de 2018 (rec. casación nº 2665/2016) que confirma en casación la sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección Sexta) de 11 de julio de 2017 (recurso nº 343/2014) que estimó en parte el recurso contencioso administrativo promovido por la mercantil NESTLE ESPAÑA, S. A. contra la resolución de 31 de julio de 2014 del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia desestimatoria del recurso interpuesto frente a la dictada con fecha 24 de abril de 2014 por la Dirección de Competencia.

(...) [D]ichas sentencias se dictaron en virtud del recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Nestlé España, S. A. que se había visto afectada por la modificación del pliego de concreción de hechos y por la reapertura de la fase de instrucción por parte de la Dirección de Competencia. Es claro el criterio de las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo en relación con la mercantil Nestlé: (a) se acuerda la nulidad de la resolución de 24 de abril de 2014 de la Dirección de Competencia que ordena reabrir la fase de instrucción amparándose en la potestad de corregir errores materiales previsto en el artículo 105 de la Ley 30/1992 ya que la corrección no solo implicaba una valoración jurídica sino que, además, implicaba una irregularidad procedimental al reabrirse la fase de instrucción por parte de la Dirección de Competencia y (b) se acuerda la retroacción de las actuaciones del procedimiento sancionador tramitado por la CNMC al momento anterior a dicha resolución.

La cuestión es si ese mismo criterio puede aplicarse a las entidades que han sido sancionadas en el mismo expediente sancionador y que no interpusieron recurso contencioso administrativo frente a la resolución de 24 de abril de 2014 que ordenaba reabrir la fase de instrucción.

(...)

En el caso analizado la parte recurrente no cuestionó de forma expresa en su escrito de demanda la legalidad del acuerdo de la Dirección de Competencia de reabrir para varias empresas la fase de instrucción con intención de notificar a las partes un nuevo Pliego de Concreción de Hechos que implicaba aumentar el periodo de imputación de responsabilidad (...).

Como ya hemos expuesto debemos analizar si las sentencias aludidas solo pueden producir efectos para la mercantil recurrente en los procesos en los que se han dictado dichas sentencias, como fue la entidad Nestlé España, S. A. En el caso de la recurrente del presente proceso debemos, además, destacar que fue una de las entidades que se vieron afectadas por la reapertura de la fase de instrucción porque se modificó la imputación inicialmente efectuada por la Dirección de Competencia.

Como no se acordó la suspensión de la tramitación del expediente sancionador por la interposición del recurso contencioso administrativo de la mercantil Nestlé, la CNMC prosiguió con la tramitación del mismo hasta su conclusión dictando la resolución sancionadora en fecha 26 de febrero de 2015 que es el acto que se impugna ahora en este proceso. No obstante, no se puede obviar que ese procedimiento sancionador se ha visto afectado tanto por la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de 11 de julio de 2016 como por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 24 de julio de 2018 que marcan de manera inequívoca el límite de las actuaciones de la CNMC que deben reputarse válidas y dicho límite termina en el momento en que se reciben las alegaciones respecto del acuerdo de la Dirección de la Competencia de 19 de marzo de 2014 por el que se formuló el primer pliego de concreción de hechos, debiendo considerarse nulas las actuaciones desarrolladas con posterioridad al trámite anulado.

Pues bien, esta Sección, a pesar del criterio que mantiene el Abogado del Estado así como la defensa de la entidad codemandada, considera que el criterio ya confirmado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de julio de 2018 debe afectar no solo a Nestlé, como entidad recurrente en esos procesos, sino a todas las entidades que han sido sancionadas en el mismo expediente sancionador y ello incluso aunque no se vieran afectadas por la citada modificación temporal de la imputación. Y ello debemos entender que es así toda vez que el procedimiento administrativo sancionador regulado en la LDC debe considerarse como un "único procedimiento" tal y como ha subrayado de forma constante la jurisprudencia (...) de tal manera que todos los intervinientes en ese único procedimiento se ven afectados por cualquiera de las vicisitudes procedimentales que se produzcan tal y como se infiere de los artículos 36, 37 y 51 de la LDC. Hasta tal punto estamos ante un "único procedimiento" que las actuaciones procedimentales realizadas por la CNMC son únicas y comunes para todos los intervinientes y, en este caso, la decisión de reapertura de la fase de instrucción -aunque implicó una mayor imputación temporal para algunos de los expedientados-, lo cierto es que dicha decisión supuso que se dictara un nuevo pliego de concreción de hechos anulado por las sentencias citadas y, en consecuencia, se ordenó la retroacción de las actuaciones al momento en que la Dirección de Competencia ordenó el cierre de la fase de instrucción por primera vez. Es decir, acordada la nulidad de la resolución de 24 de abril de 2014 de la Dirección de Competencia y habiéndose ordenado retrotraer las actuaciones del expediente sancionador S/0425/12 al momento anterior al dictado de la referida resolución de 24 de abril de 2014 ello implica que son inexistentes todas las actuaciones administrativas desarrolladas con posterioridad en el único procedimiento sancionador que se ha tramitado. Y entre esas actuaciones se encuentra la resolución sancionadora que constituye el objeto del presente proceso que debemos anular ya que se ha dictado en un procedimiento cuyas actuaciones derivan de un acto de trámite de la Dirección de Competencia que se ha declarado nulo por los órganos judiciales y ello implica privar de eficacia a los actos posteriores y entre ellos a la resolución sancionadora. Al [ser] estar ante un único procedimiento que tramita la CNMC para todas las empresas sancionadas, la nulidad de un acto de trámite por constituir una irregularidad procedimental afecta a todos los que han sido sancionados en ese mismo procedimiento...".

- El fallo de la sentencia tiene el siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo núm. 232/2015, promovido por el Procurador de los Tribunales D. ...... , en nombre y en representación de la entidad CORPORACION ALIMENTARIA PEÑASANTA, S. A., contra la Resolución dictada en fecha 26 de febrero de 2015 por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0425/12 Industrias Lácteas 2 que impuso la sanción de multa por importe de 21.864.645 euros y, en consecuencia, debemos anular y anulamos la referida resolución ordenando la retroacción del procedimiento correspondiente al expediente sancionador S/0425/12 seguido ante la CNMC al momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución de 24 de abril de 2014, debiendo continuar el mismo por los tramites procedentes".

SEXTO.- Con fecha 25 de marzo de 2019, tuvo entrada en el Registro de la CNMC escrito de CAPSA en el que solicita una indemnización por un importe de 307.369,05 euros, correspondientes a los gastos derivados de los avales constituidos a efectos de suspender judicialmente la ejecución de la sanción impuesta por la CNMC en su Resolución de 26 de febrero de 2015.

La reclamación pone de manifiesto y argumenta, resumidamente, lo siguiente:

- En virtud del acuerdo de la Dirección de Competencia (DC) de la CNMC, de fecha 24 de abril de 2014, que acordó reabrir la instrucción del expediente sancionador S/0425/12 Industrias Lácteas 2 sobre la base del artículo 105.2 de la Ley 30/1992 (rectificación de errores materiales), "CAPSA resultó directamente afectada al ampliarse en 1 año adicional (el 2004) la imputación del supuesto intercambio de información entre industrias lácteas relativo a precios y estrategias comerciales".

- Frente a dicho acuerdo, Nestlé España, S. A. (Nestlé), interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue estimado en parte por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de julio de 2016, en los siguientes términos: "ordenamos se retrotraiga el procedimiento correspondiente al expediente sancionador S/0425/12 seguido ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al momento inmediatamente anterior al dictado de la referida resolución de 24 de abril de 2014, debiendo continuar por los trámites precedentes".

- La resolución fue confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 24 de julio de 2018, que, en sus FFJJ quinto, y sexto, razonó de la siguiente manera:

"... Como acertadamente razona la sala de instancia no cabe considerar que la alteración realizada por el cauce del articulo 105 LRJPAC se trate de una simple equivocación o un mero error material, en la medida que supone la incorporación de nuevos hechos sobre los que versa la infracción, no contemplados en el Pliego inicial, que implica una ampliación del objeto de la imputación a la sociedad aquí recurrida. A través de la rectificación no se corrigió una simple equivocación elemental, antes bien, se incorporan al Pliego ciertos hechos que implican la eventual intervención de la mercantil Nestlé en actos que pudieran ser contrarios a la Ley de Defensa de la Competencia durante los años 2004 a 2006. No se trataba de subsanar un error material patente que se desprendía del propio contenido del precedente Pliego de hechos, sino de integrar en el reseñado Pliego hechos inéditos que implicaban la extensión de los aspectos fácticos de la instrucción.

Así, basta constatar el contenido y la extensión del Acuerdo de rectificación, que procede a "subsanar completando las responsabilidades individuales de cada una de las empresas" y, en lo que aquí interesa respecto a Nestlé, SA (apartado 5) se añade como hechos concretos el intercambio de información entre las industrias lácteas en relación con precios y estrategias, que se podrían haber materializado en acuerdos entre los años 2004 y 2006. Se trata en fin, de una operación que presenta un alcance jurídico relevante que comporta evidentes consecuencias trascendentales en el procedimiento sancionador, pues, por una vía inadecuada, se amplía el objeto de la instrucción con las obvias consecuencias negativas para la parte recurrida, operación que se sustenta en un razonamiento jurídico ajeno a lo que constituye un mero error material.

Todo ello nos lleva a concluir que el tribunal de instancia interpretó correctamente el alcance del art. 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, en consecuencia, resulta procedente entender que el cauce del articulo 105.2 LRJPAC no era el idóneo para la alteración del Pliego de Concreción de Hechos por no ser una rectificación de error material que permitiese modificar la resolución de la CNMC en cuestión mediante la utilización de dicha vía totalmente inadecuada para la finalidad pretendida, razón por la que cabe rechazar el primer motivo de casación.

SEXTO.- La misma suerte desestimatoria ha de seguir el segundo motivo de casación, en el que se denuncia la quiebra del artículo 63 de la LRJPAC.

Una vez establecida, con arreglo a lo antes razonado, la improcedencia del cauce del artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, para la alteración y ampliación del contenido del aludido Pliego de Concreción de Hechos, la consecuencia que de ello deriva es la nulidad de la resolución impugnada. No cabe acoger la infracción del articulo 63 LRJPAC, bajo la alegación de inexistencia de indefensión material por la ausencia de perjuicios de la mercantil Nestlé, dada la concesión del correspondiente trámite de audiencia. Pues, la oportunidad de Nestlé de formular alegaciones ante la alteración in peius del Pliego de Hechos, implica la quiebra de los principios y garantías del procedimiento sancionador, toda vez que se introdujeron nuevas imputaciones que no aparecían en el inicial Pliego, con quiebra de las garantías del derecho de defensa, conculcándose la regla según la cual el procedimiento administrativo sancionador debe mantener la inalterabilidad de los hechos imputados, siendo válida la modificación de la calificación de los hechos pero no la motivación sustancial de los Fundamentos Fácticos de la acusación y posterior sanción (SSTC 29/1989, 145/1993, 169/1998 ), no subsana la irregular ampliación del Pliego determinante de la nulidad del Acuerdo de la CNMC de 24 de marzo de 2014".

- Contra la Resolución sancionadora frente a CAPSA de 26 de febrero de 2015, aquella interpuso recurso, estimado en parte por la Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN) de 24 de octubre de 2018 [extractada en el antecedente quinto].

- A juicio de la reclamante, "los tribunales han declarado la ilicitud del acto que originó la actuación de CAPSA de incurrir en una serie de gastos financieros", siendo así que no concurren los elementos que, bajo determinadas circunstancias, la AN valora como enervantes de la antijuricidad del daño, a saber:

* La Resolución de la DC de 2014 fue anulada mediante sentencia de la Audiencia Nacional, posteriormente ratificada por el Tribunal Supremo, por vulnerar el artículo 105.2 de la Ley 30/1992; de modo que, en palabras de la sentencia de instancia, "la Administración, bajo el pretexto de la posibilidad de rectificación que ofrece el precepto, ha llevado a cabo una verdadera revisión de oficio del sentido del acto en claro perjuicio del afectado". De esta forma, añade la entidad reclamante, tal decisión de rectificación "implicó una actividad valorativa al considerar que la participación de esta Parte no se ceñía a los periodos inicialmente delimitados, sino que, adicionalmente, amplió la imputación temporal a CAPSA al año 2004" (consideraciones que fueron expuestas tanto en la sentencia de la Audiencia Nacional que anuló la multa impuesta a CAPSA como en la sentencia que resolvió el recurso de Nestlé).

* Por ello, "la DC alteró el procedimiento administrativo sancionador establecido y, con ello, la primera garantía formal de la que dispone el administrado frente a la potestad sancionadora de la Administración: el derecho a conocer la imputación formulada".

* De ahí deriva la entidad interesada, en fin, "la irracionalidad y palmaria arbitrariedad de la actuación de la CNMC hasta el punto de infringir las garantías del procedimiento sancionador y afectar al derecho de defensa de las empresas expedientadas".

- Finalmente, CAPSA solicita ser indemnizada en la cuantía de 307.369,05 euros correspondientes a los gastos ocasionados por la prestación de varios avales bancarios, así como los intereses legales devengados desde el día en que formula reclamación hasta que se produzca su reembolso efectivo.

Los gastos en que incurrió son los siguientes:

* Gastos derivados del aval por el que BANCO SANTANDER, S. A., avala a CAPSA ante la Audiencia Nacional por 7.264.645,00 euros, cuyo coste para CAPSA ha ascendido a la cantidad de: 101.711,81 euros (que acredita mediante el certificado bancario correspondiente).

* Gastos derivados del aval por el que CAJA RURAL DE ASTURIAS avala a CAPSA ante la Audiencia Nacional por 3.000.000,00 euros, cuyo coste para CAPSA ha ascendido a la cantidad de: 42.049,32 € (que acredita mediante el certificado bancario correspondiente).

* Gastos derivados del aval por el que BANCO SABADELL, S. A., avala a CAPSA ante la Audiencia Nacional por 3.000.000,00 euros, cuyo coste para CAPSA ha ascendido a la cantidad de: 42.666,68 euros (que acredita mediante el certificado bancario correspondiente).

* Gastos derivados del aval por el que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A., avala a CAPSA ante la Audiencia Nacional por 5.600.000,00 euros, cuyo coste para CAPSA ha ascendido a la cantidad de: 78.612,47 euros (que acredita mediante el certificado bancario correspondiente).

* Gastos derivados del aval por el que CAIXABANK, S. A., avala a CAPSA ante la Audiencia Nacional por 3.000.000,00 euros, cuyo coste para CAPSA ha ascendido a la cantidad de: 42.328,77 euros (que acredita mediante el certificado bancario correspondiente).

SÉPTIMO.- Con fecha 23 de agosto de 2019, el Secretario del Consejo de la CNMC emitió informe relativo al expediente, en el que concluye que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial, por los siguientes motivos:

"1. La CNMC no se encuentra obligada a satisfacer -en concepto indemnizatorio- el coste de los gastos derivados del aval constituido por CAPSA a efectos de suspender judicialmente la ejecución de la sanción impuesta por la CNMC en la Resolución de 26 de febrero de 2015, ya que no procede apreciar la responsabilidad patrimonial de la CNMC derivada de la anulación de la Resolución de 26 de febrero de 2015 (Expte. S/0425/12 Industrias Lácteas 2), al no concurrir el elemento de la antijuridicidad de la lesión y respetar la Resolución anulada los límites de razonabilidad previstos por la jurisprudencia del TS. Prueba de ello, es que reciente la Resolución de la CNMC de 11 de julio de 2019, vuelve a confirmar la existencia de una infracción única y continuada prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989 y de la Ley 15/2007, así como por el artículo 101 del TFUE, consistente en prácticas de intercambio de información comercial sensible que en algunos casos se han materializado en acuerdos de fijación de precios, reparto de mercado y control de excedentes, sancionando a CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA, S. A. con una multa de 21.864.645 euros.

2. Adicionalmente, procede desestimar la reclamación de CAPSA, al no existir nexo causal entre la actuación sancionadora de la CNMC y el presunto daño producido a CAPSA, ya que (i) la constitución de la caución fue impuesta unilateralmente por el órgano jurisdiccional (Audiencia Nacional) y (ii) fue CAPSA quien decidió libre y voluntariamente constituir el aval para obtener la suspensión de la sanción, pudiendo haber hecho frente a ella de algún otro modo (ingreso del importe de la sanción)".

OCTAVO.- Concedido trámite de audiencia, CAPSA formuló alegaciones con fecha 9 de septiembre de 2019.

Entre otros razonamientos, argumenta lo siguiente:

- "[C]onviene recordar al Consejo [de la CNMC] que esta solicitud de indemnización no trae causa de la Resolución sino, precisamente, del acuerdo de la Dirección de Competencia ("DC") por el que procedió a reabrir la instrucción del expediente para corregir el Pliego de Concreción de Hechos, a través del cual, amplió la imputación temporal de las conductas imputadas a CAPSA al año 2004 (en adelante, el "Acuerdo"). Dicho acto, que originó que la Resolución fuera posteriormente anulada, supuso una alteración del procedimiento sancionador establecido con la subsiguiente vulneración de la primera de las garantías formales de las que dispone el administrado frente a la potestad sancionadora de la Administración: el derecho a conocer la imputación formulada y a defenderse de ella. Dicha garantía se materializa en los procedimientos seguidos ante la Autoridad de Competencia a través de, entre otros, la oportuna notificación en tiempo y forma del Pliego de Concreción de Hechos y el consecuente trámite de alegaciones".

- Respecto a la invocación que hace el informe de la Secretaría del Consejo de alguna SAN relativa al margen de razonabilidad en la apreciación de conceptos jurídicos indeterminados, alega la reclamante que "esta Parte [sic] es incapaz de averiguar dónde se hallan dichos conceptos indeterminados en el presente caso ya que se trata de una infracción clara del procedimiento que vició el mismo de nulidad".

NOVENO.- Con fecha 23 de septiembre de 2019, la Asesoría Jurídica de la CNMC eleva propuesta de resolución en sentido desestimatorio de la reclamación formulada, sobre la base, sustancialmente, de los argumentos expuestos en el informe del Secretario del Consejo de la CNMC.

Entre otras consideraciones, pone de manifiesto lo siguiente:

"[32] (...) [E]l hecho de que la AN haya estimado el recurso interpuesto por CAPSA no significa que, automáticamente, la Resolución de la CNMC se dictará fuera de márgenes razonados y razonables.

[33] En su sentencia de 24 de octubre de 2018, la Audiencia Nacional estima en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por CAPSA, anulando la resolución de la CNMC de 26 de febrero de 2015, ordenando se retrotraiga el procedimiento correspondiente al expediente sancionador S/0425/12 seguido ante la CNMC al momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución de 24 de abril de 2014, en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2018, al considerar que la declaración de nulidad y la retroacción de las actuaciones acordadas por el Tribunal Supremo en relación a Nestlé, deben afectar no solo a Nestlé como entidad recurrente en el proceso que concluyó con dicha sentencia, sino a todas las entidades que han sido sancionadas en el mismo expediente, ello aunque incluso no se vieran afectadas por la citada modificación temporal de la imputación.

[34] La CNMC adoptó, por tanto una resolución dentro de los márgenes de lo razonable y actuó con diligencia (de lo que deriva el deber del solicitante de soportar el daño).

[35] Prueba de ello, es que [la] reciente Resolución de la CNMC de 11 de julio de 2019 publicada en la página web de esta Comisión, vuelve a confirmar la existencia de una infracción única y continuada prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989 y de la Ley 15/2007, así como por el artículo 101 del TFUE consistente en prácticas de intercambio de información comercial sensible que en algunos casos se han materializado en acuerdos de fijación de precios reparto de mercado y control de excedentes, sancionando entre otras empresas, a CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA, S. A. con una multa de 21.864.645 euros".

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I. La cuestión sometida a dictamen consiste en determinar si procede indemnizar a CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA, S. A., por los daños que dice causados por los gastos derivados del aval constituido a efectos de suspender judicialmente la ejecución de la sanción impuesta por la CNMC en la Resolución de 26 de febrero de 2015.

II. El Consejo de Estado emite este dictamen conforme a lo dispuesto en el artículo 22.13 de su Ley Orgánica de 22 de abril de 1980.

III. En el presente caso, se han observado los trámites formales y temporales que exige, para el ejercicio de la acción, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). La reclamación, formulada el 25 de marzo de 2019, lo ha sido dentro del plazo de un año a contar desde la SAN de 24 de octubre de 2018, que ganó firmeza el 26 de diciembre siguiente.

IV. En cuanto al fondo, son requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración la concurrencia de un hecho, acción u omisión que resulte imputable a la Administración; la producción de un daño o perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar; y la existencia de una relación de causalidad directa e inmediata entre aquel hecho, acción u omisión y el mencionado daño o perjuicio, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal ni, en particular, la concurrencia de fuerza mayor. Tales exigencias están contenidas en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y han sido precisadas por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y reiterada doctrina de este Consejo.

Respecto a la responsabilidad derivada de la anulación de actos administrativos, el artículo 32.1 de la LRJSP, segundo párrafo, establece: "La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".

En doctrina muy reiterada, el Consejo de Estado ha señalado que, si bien la mera anulación de un acto o disposición no presupone el derecho a la indemnización, puede ser el supuesto de tal derecho concurriendo los restantes requisitos o, lo que es lo mismo, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 21 de marzo de 2018, que "no caben ni resultan procedentes interpretaciones maximalistas del citado precepto de uno u otro sentido; esto es, que no procede afirmar que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco cabe afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad".

V. Para concretar el nacimiento de responsabilidad en supuestos de anulación de actos, debe analizarse, pues, la concurrencia de los requisitos necesarios para que aquella se produzca: la antijuridicidad (siendo con mucho este el aspecto más debatido), la relación de causalidad y la producción de un daño efectivo.

El debate en torno al requisito de la antijuridicidad se centra, resumidamente, en si puede o no considerarse automáticamente derivada de la anulación una lesión en sentido técnico; esto es, un daño que no deba ser soportado.

En la jurisprudencia se ha manejado a este respecto la noción del margen de apreciación de la Administración autora del acto y, más específicamente, el de la razonabilidad de su actuación. Con cierta frecuencia -y así lo ha recordado este Consejo en su Memoria de actividades del año 2018, recogiendo los dictámenes que luego se citarán-, se observa un cierto automatismo en este planteamiento, de forma que se rechaza la indemnizabilidad del perjuicio invocado sobre la base de que la resolución administrativa que fue anulada estaba razonada y era razonable.

Siguen este razonamiento, entre otras, las SSTS de 17 de febrero de 2015 y 10 de junio de 1986, que cita la propuesta de resolución. La primera distingue entre el ejercicio de potestades discrecionales y actos dictados en virtud de facultades regladas. En el primer caso, se considera, como regla general, que la antijuridicidad ha de quedar excluida (y se asimilan a estos supuestos aquellos en los que la aplicación de la norma no solo haya de atender a datos objetivos, sino que haya "de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución"). En el segundo caso, se dice que "también resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no pueda quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes". La STS de 10 de junio de 1986 pone de relieve, por su parte, que la existencia de discrepancias en la aplicación normativa, entre el regulador y los tribunales, no significa de por sí que la actuación de aquel fuese irrazonable o arbitraria, especialmente "cuando la sutileza de la ilegalidad sólo haya podido decantarse en la más alta instancia jurisprudencial".

Sin embargo, esta doctrina de la razonabilidad no puede aplicarse, como queda dicho, con automatismo u olvidando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial -también de la derivada de anulación de actos-, sino que, abandonándose el debate sobre el aspecto subjetivo de la actuación de la Administración, ha de ponerse el foco en el aspecto objetivo de la antijuridicidad del perjuicio, atendiendo a las peculiaridades del caso concreto.

En esta dirección, recientemente los dictámenes del Consejo de Estado números 142/2018, 456/2018 y 121/2019, entre otros, han advertido, en los términos del primero de ellos, sobre "los posibles riesgos que pudieran derivar de una excesiva laxitud o de un indebido automatismo en la aplicación de dicha doctrina [de la razonabilidad], a la que subyace la necesidad de un análisis basado en los parámetros de racionalidad exigibles en cada caso. Análisis que, como también ha apuntado en alguna ocasión el Consejo de Estado (así, dictamen n.º 627/2015), puede ponerse en conexión con la "violación suficientemente caracterizada" exigida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el ámbito de la responsabilidad; expresión que la jurisprudencia del citado Tribunal de Justicia vincula a la exigencia de una violación manifiesta y grave". De este modo, continúa el dictamen citado, "para excluir la antijuridicidad del perjuicio será necesario que la resolución anulada sea razonada (lo que puede relacionarse no solo con el deber de motivar, sino también con lo que la mejor doctrina llamó el "test de racionalidad"); pero además de ello, será necesario también que sea razonable, lo que remite a la superación de lo que esa misma doctrina denominó "test de razonabilidad"; una razonabilidad que habría de quedar excluida en aquellos casos en que se aprecie una violación "manifiesta y grave" de las normas aplicables; cualificación de la violación que entronca con la línea jurisprudencial del Tribunal de Justicia que ha quedado aludida".

Esta "interpretación estricta de la doctrina de la razonabilidad de la actuación administrativa" (dictamen número 456/2018) refiere, por tanto, a la constatación de la existencia de una violación manifiesta y grave del Derecho aplicable, a fin de evitar los posibles riesgos que pudieran derivar de una excesiva laxitud o de un indebido automatismo en su aplicación (cfr. dictamen número 121/2019 y el caso resuelto por él, en que se prestó atención a los términos de la sentencia anulatoria).

VI. De todo lo anterior se ha hecho una aplicación específica en los supuestos en que el daño antijurídico potencialmente sufrido por el particular consiste en la prestación de avales o garantías para suspender la ejecutividad del acto que resultó anulado.

En estos casos, aun cuando en la aplicación del artículo 32.1, segundo párrafo, de la LRJSP no cabe predicar que la anulación sea "siempre" motivo determinante de la indemnización, cabría apreciar en principio que las garantías que debieron ser prestadas para suspender la eficacia de un acto, cuya legalidad fue cuestionada, constituyen un perjuicio que no debió ser soportado una vez que los tribunales decretaron en efecto tal ilegalidad, aun cuando deben ponderarse en todos los casos las circunstancias particulares y lo grave o manifiesto de la vulneración legal. Razones de este orden, junto a otras de eficacia en la actuación administrativa, han llevado al legislador en determinados sectores del ordenamiento a regular el reembolso del coste de las garantías prestadas para suspender una deuda posteriormente declarada improcedente (artículo 26.4 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) o, destacadamente en el ámbito tributario (a partir de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, y hoy en el artículo 34.1.c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria), a configurar como un auténtico derecho del obligado tributario el de ser reembolsado del coste de los avales y otras garantías aportados para suspender la ejecución de un acto, si este es declarado total o parcialmente improcedente por sentencia o resolución administrativa firme.

Ciertamente no es este el caso de la reclamación sometida a consulta, donde han de ponderarse los términos de las sentencias anulatorias y la circunstancia de que se estuviera ante un procedimiento sancionador que resultó impugnado aduciendo la vulneración de derechos fundamentales, como se analizará en el siguiente apartado.

También en estos supuestos de responsabilidad por anulación de actos sancionadores, donde se solicita a título indemnizatorio la devolución del aval prestado, existe una consolidada doctrina de este Consejo, que se aparta asimismo del enfoque que sitúa la valoración del daño antijurídico en la razonabilidad o irrazonabilidad de la decisión administrativa anulada (así, dictámenes números 1.708/2006 y 1.294/2007 en los ámbitos bursátil y bancario, respectivamente; y una extensa serie de dictámenes relativos a avales prestados para suspender sanciones anuladas en materia de defensa de la competencia: dictámenes números 2.324/2010, 1.408/2011, 688/2013, 55/2016, 493/2016, 494/2016, 177/2017, 392/2017 y 48/2019).

En estos casos, con carácter general y sin perjuicio de que se volverá posteriormente sobre este extremo a la vista de la singularidad del supuesto sometido a consulta, el acento se ha puesto no en la razonabilidad, motivación y razonamiento de la resolución sancionadora, sino más bien en los motivos por los que aquella resultó anulada en vía judicial; esto es, en definitiva, sobre el reproche dirigido a la licitud o ilicitud de la conducta del sancionado. En estos supuestos, se ha entrado a valorar el conjunto de razones por las que las sentencias anularon las sanciones en cuestión, tomando en consideración si aquellos criterios fueron de orden puramente formal, "como la prescripción o la falta de competencia, supuestos que [...] matizarían la antijuridicidad del acto anulado" (dictamen número 1.408/2011) y entrando a examinar en profundidad, en los términos de ese mismo dictamen, la circunstancia de que la antijuricidad del daño "cobra en estos expedientes, y más precisamente en los que tienen por objeto la anulación de sanciones, un sentido más cercano a la imputación del daño en general: si la Administración obró o no antijurídicamente, y ello en relación con si la conducta del particular fue más o menos lícita". Así, según el dictamen 2.324/2010, la consideración en estos casos del mantenimiento del aval como daño antijurídico no depende tanto "de la libertad de apreciación de que gozara el Tribunal de Defensa de la Competencia ni del grado de discrepancia de éste con el TS, cuanto de la consideración de la conducta de la entidad sancionada como lícita o ilícita. En otras palabras, para calibrar la existencia del daño, no es preciso ponderar si la resolución del órgano administrativo fue más o menos antijurídica, sino si la conducta del sancionado fue más o menos lícita: si no lo fue en absoluto, éste no tiene el deber de soportar el daño. En el ámbito del Derecho administrativo sancionador, especialmente, la clave no está en la resolución anulada sino en el mantenimiento o no de reproche a la conducta infractora".

VII. Sentado todo lo anterior, procede recordar las circunstancias del presente caso que se han extractado en antecedentes.

Se estaba ante un "único procedimiento" sancionador seguido frente a varias empresas del sector de la industria láctea, a las que se imputa la infracción de los artículos 1 de la Ley de Competencia Desleal y 101 del TFUE, en relación con intercambios de información sensible sobre precios y estrategias comerciales.

Una vez abierto el expediente y formulado el pliego de concreción de hechos, la Dirección de Competencia reabrió -sobre la base del precepto que regula la rectificación de errores materiales- la imputación, ampliándola en algunos casos desde el punto de vista temporal (como en el caso de la empresa hoy reclamante).

Este acuerdo fue recurrido por Nestlé, finalizando por STS, de 24 de julio de 2018, que decretó la nulidad de la resolución impugnada. Esta sentencia razonó que no cabía considerar la alteración del Pliego de Concreción de Hechos como la corrección de una simple equivocación o un mero error material, en la medida en que incorporó nuevos hechos e implicó una ampliación del objeto de la imputación inicial. Además, el hecho de que se concediese a la recurrente audiencia sobre ese nuevo pliego no obsta para concluir que se produjo una "quiebra de los principios y garantías del procedimiento sancionador, toda vez que se introdujeron nuevas imputaciones que no aparecían en el inicial Pliego, con quiebra de las garantías del derecho de defensa, conculcándose la regla según la cual el procedimiento administrativo sancionador debe mantener la inalterabilidad de los hechos imputados, siendo válida la modificación de la calificación de los hechos pero no la motivación sustancial de los Fundamentos Fácticos de la acusación y posterior sanción (SSTC 29/1989, 145/1993, 169/1998)".

Continuado en paralelo el procedimiento sancionador frente a CAPSA, y finalizado por Resolución sancionadora de 26 de febrero de 2015, esta fue recurrida -prestando para la suspensión de su ejecutividad los avales cuyos gastos de constitución hoy se solicitan, por la vía de la responsabilidad patrimonial-, recurso que finalizó por SAN de 24 de octubre de 2018, la cual, entre otros extremos, consideró que "ese procedimiento sancionador se ha visto afectado tanto por la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de 11 de julio de 2016 como por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 24 de julio de 2018 que marcan de manera inequívoca el límite de las actuaciones de la CNMC que deben reputarse válidas y dicho límite termina en el momento en que se reciben las alegaciones respecto del acuerdo de la Dirección de la Competencia de 19 de marzo de 2014 por el que se formuló el primer pliego de concreción de hechos, debiendo considerarse nulas las actuaciones desarrolladas con posterioridad al trámite anulado". E igualmente puntualizó que, "entre esas actuaciones[,] se encuentra la resolución sancionadora que constituye el objeto del presente proceso que debemos anular ya que se ha dictado en un procedimiento cuyas actuaciones derivan de un acto de trámite de la Dirección de Competencia que se ha declarado nulo por los órganos judiciales y ello implica privar de eficacia a los actos posteriores y entre ellos a la resolución sancionadora".

La propuesta de resolución y el informe de la Secretaría del Consejo de la CNMC estiman que la Resolución de la CNMC de 26 de febrero de 2015 se atuvo a los límites de lo razonado y razonable, por lo que, conforme a toda una jurisprudencia ya citada (de la que es exponente principal la STS de 17 de marzo de 2015), el daño no puede reputarse antijurídico. La existencia de discrepancias en la apreciación de la normativa de competencia, entre el regulador y los tribunales, no significa de por sí que la actuación de aquel fuese irrazonable o arbitraria, especialmente "cuando la sutileza de la ilegalidad sólo haya podido decantarse en la más alta instancia jurisprudencial" (STS de 10 de junio de 1986).

No es, sin embargo, el caso del presente supuesto, en que la infracción que derivó en la nulidad de todo lo actuado -también de lo actuado frente a CAPSA, que vio ampliado su período de imputación temporal a resultas de la reapertura del procedimiento- consistió en una vulneración de garantías del procedimiento sancionador, como el derecho a conocer la acusación formulada.

Por tanto, la infracción de las garantías del procedimiento sancionador, que afectó al pliego de concreción de hechos, pieza fundamental de la prueba de cargos contra los infractores, fue considerada por el tribunal de una especial gravedad.

Es de destacar, además, que la sentencia anulatoria de la resolución en cuestión no fue recurrida, de modo que ganó firmeza, sin que fuera necesario esperar a la última instancia jurisprudencial, por lo que puede considerarse también una vulneración manifiesta.

VIII. En fin, la Sentencia de la Audiencia Nacional ordenó en su fallo la retroacción de las actuaciones, como con anterioridad había hecho la Sentencia del Tribunal Supremo, pues el quebrantamiento de las garantías no implicaba que no pudiese reabrirse nuevamente el procedimiento sancionador.

No significa ello sin embargo, como queda dicho, que la vulneración del primero de los derechos de los administrados (la garantía de un debido procedimiento) y de los presuntos infractores (a conocer la acusación formulada contra ellos) fuera meramente formal, en el sentido de afectar únicamente a la competencia o a ciertos extremos del procedimiento.

Ello permite centrarse, en fin, en la argumentación de la CNMC relativa a que la empresa hoy reclamante ha sido sancionada con posterioridad por la misma infracción que entonces le fue imputada.

Aun cuando se desconoce si esta resolución ha sido impugnada, y si se han prestado en el seno de un eventual recurso nuevas garantías para suspender su eficacia, el hecho de que se haya acreditado nuevamente la existencia de una infracción en la conducta de la hoy reclamante no impide alcanzar la conclusión antes expuesta en cuanto a la antijuridicidad del daño en la prestación del primer aval (el prestado para suspender la ejecutividad de la Resolución de 26 de febrero de 2015).

Ciertamente, la conducta de la empresa interesada sería, de confirmarse la última resolución, merecedora de un reproche de culpabilidad y deberá soportar por ello los perjuicios que deriven de la imputación, incluyendo en su caso las garantías que deba prestar para impugnar su legalidad. Pero la existencia de este reproche y del daño que debe soportar debe quedar limitada al procedimiento que se siguió frente a ella con las debidas garantías, sin alcanzar a aquel en el que fueron vulneradas de manera grave y manifiesta los derechos de defensa del procedimiento sancionador. Los gastos en que incurrió para suspender la eficacia de la primera resolución deben, en definitiva, considerarse antijurídicos.

IX. En cuanto a la relación de causalidad, es doctrina de este Consejo de Estado (dictámenes números 1.708/2006, 1.294/2007 y 1.911/2007, entre muchos otros) que, en el caso concreto de las reclamaciones deducidas por los daños sufridos como consecuencia de la prestación de avales bancarios o de otras garantías para suspender la ejecución de un acto, la relación de causalidad no se rompe necesariamente por el carácter "voluntario" que tiene la prestación del aval: si se toma el término "causa" en todo su rigor, es evidente que la prestación del aval no viene "causada" por el funcionamiento del servicio público. Pero si se toma en un sentido más amplio, parece claro que no se habría presentado aval alguno si no hubiera existido previamente un acto administrativo.

La dicción legal consagrada no habla, por lo demás, de causalidad, sino que únicamente exige que la lesión sea "consecuencia" del funcionamiento del servicio público (como antes se vio con cita de la STS de 17 de mayo de 1996). Y esta es una expresión mucho más amplia, que comprende no solo los casos de causalidad propiamente dicha -es decir, la causalidad física-, sino todos aquellos supuestos en que, según la experiencia común, de una conducta humana se sigue habitualmente otra. De manera que, entendido el término en este sentido, puede admitirse sin demasiada dificultad que la prestación de una garantía, al impugnar una liquidación tributaria, sea "consecuencia" de la actuación de la Administración.

Las anteriores consideraciones son plenamente trasladables al presente caso y puede concluirse que la contratación del aval bancario es "consecuencia" de la actuación de la Administración. Y ello, aun cuando la exigencia de tal garantía se produjese en sede jurisdiccional y ante la Audiencia Nacional, pues es nuevamente claro que lo que precisamente se pretende con tal prestación de garantía es suspender los efectos adversos que derivarían en otro caso de la actuación administrativa.

X. Por último, en lo que respecta a la cuantía de la indemnización que debe ser reconocida a CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA, S. A., debe ser resarcida en la cantidad de 307.369,05 euros, correspondientes a los gastos derivados de los avales constituidos a efectos de suspender judicialmente la ejecución de la sanción impuesta por la CNMC en su Resolución de 26 de febrero de 2015 (cuyo desembolso ha acreditado mediante los correspondientes certificados bancarios), más los intereses legales que procedan.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA, S. A., y, en consecuencia, indemnizarla en la cuantía de 307.369,05 euros más los intereses legales que procedan".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 16 de enero de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA TERCERA Y MINISTRA DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL.