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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de marzo de 2018, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Orden por la que se determina cuándo los recortes de espuma de poliuretano, utilizados en la fabricación de espuma compuesta, se consideran subproductos con arreglo a la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de Orden sometido a consulta consta de un preámbulo, siete artículos y tres disposiciones finales.

El preámbulo comienza recordando que la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, sobre los residuos y por la que se derogan determinadas Directivas, incorporada al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, define las condiciones para que una sustancia u objeto, resultante de un proceso de producción, y cuya finalidad no sea la producción de esa sustancia u objeto, pueda ser considerada como un subproducto y no como un residuo.

Recuerda también que la citada Ley 22/2011, de 28 de julio, estableció en su artículo 4.2 que la Comisión de coordinación en materia de residuos (CCR) evaluará la consideración de tales sustancias u objetos como subproductos, teniendo en cuenta lo establecido en su caso en el ámbito de la Unión Europea, y propondrá su aprobación al entonces Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino (hoy Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente) que dictará la orden ministerial correspondiente.

Hasta tanto no se pusiera en marcha este mecanismo, la disposición transitoria primera de la misma ley prevé que se continuarían aplicando los procedimientos administrativos vigentes en la materia. Añade el preámbulo que, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente ha diseñado, en colaboración con las comunidades autónomas, un procedimiento general para la declaración de subproducto, que incluye una definición de proceso de producción y de residuos de procesos de producción, y consta de dos fases: una primera, de análisis de la consideración como subproducto, que culminará, si procede, con la elaboración de una orden ministerial, y una segunda, de notificación a la comunidad autónoma en la que se produce el subproducto.

Siguiendo tal procedimiento, la futura Orden Ministerial establece los requisitos exigibles a las empresas para gestionar como subproducto los recortes de espuma de poliuretano generados en el proceso de producción de la espuma de poliuretano para utilizarlos en el proceso de fabricación de espuma compuesta, material con la misma composición que el producto primario pero con distinta apariencia física.

Se añade que la Orden se dicta al amparo de la habilitación normativa contenida en el artículo 4 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, que faculta al titular de este Departamento ministerial para determinar si una sustancia u objeto resultante de un proceso de producción, cuya finalidad primaria no sea la producción de esa sustancia u objeto, puede ser considerada como subproducto y no como residuo.

La parte articulada de la futura Orden Ministerial presenta el siguiente detalle:

? Artículo 1. Declaración de subproducto ? Artículo 2. Definiciones ? Artículo 3. Requisitos de los recortes de espuma de poliuretano destinados a la fabricación de espuma compuesta ? Artículo 4. Obligaciones del productor de los recortes de espuma de poliuretano ? Artículo 5. Control de las comunidades autónomas ? Artículo 6. Archivo cronológico del usuario ? Artículo 7. Envío del subproducto a otros países de la Unión Europea

Le siguen a continuación tres disposiciones finales: la primera señala que la norma podrá ser revisada conforme a nueva información disponible sobre la utilización de estos residuos de producción en la fabricación de espumas compuestas y su impacto sobre el medio ambiente, y a los avances técnicos que se produzcan en la fabricación de espumas compuestas; la segunda establece el título competencial (el artículo 149.1.23ª de la Constitución española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente); y la tercera dispone la entrada en vigor de la nueva norma el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Acompaña al proyecto de Orden la memoria del análisis de impacto normativo, presentada en forma abreviada y fechada el 3 de enero de 2018, muy sucinta, en la que se hace constar que la Orden proyectada tiene por objeto "determinar en qué condiciones son subproductos los recortes de espuma de poliuretano que se utilizan en la fabricación de espuma compuesta, conforme a la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados", con la finalidad de hacer efectiva la aplicación del artículo 4 de dicha ley con la seguridad jurídica exigible, de tal manera que se distinga "en qué casos los recortes de espuma de poliuretano son considerados subproductos y en qué casos les aplica la normativa de residuos".

Tras describir el procedimiento seguido en la elaboración del proyecto y el título competencial aplicable de modo prevalente (artículo 149.1.23ª de la Constitución), respecto a los impactos, la memoria recoge que se trata de una norma que no tiene efectos significativos sobre la economía en general ni, de modo específico, sobre los presupuestos, que tiene efectos positivos sobre la competencia y, finalmente, que tiene un impacto de género nulo. Añade que tampoco tiene impacto presupuestario - pues no comporta ni aumento de gasto ni disminución de ingresos públicos- ni a la Administración General del Estado ni tampoco a las Administraciones de las comunidades autónomas, ni afecta a las cargas administrativas.

Segundo.- En el expediente remitido al Consejo de Estado obran, además de los diversos borradores del proyecto que se han utilizado a lo largo del procedimiento de elaboración de la presente norma, los siguientes informes:

1.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de 22 de noviembre de 2017, con observaciones de técnica normativa.

2.- Aprobación previa de la Secretaria de Estado de Función Pública, por delegación del Ministro de Hacienda y Función Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, de 22 de noviembre de 2017.

3.- Informe de la Dirección General de Relaciones con las Comunidades Autónomas y Entes Locales del Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, de 14 de noviembre de 2017. Explica que, de acuerdo con el reparto constitucional de competencias, así como con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la competencia estatal para la aprobación de la iniciativa normativa propuesta se fundamenta en el título competencial previsto en el artículo 149.1.23ª de la Constitución Española. De acuerdo con lo anterior, el proyecto se ajusta al orden constitucional de distribución de competencias, y no se formulan observaciones.

4.- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de 14 de diciembre de 2017, igualmente favorable a la aprobación de la norma proyectada, en el que no se formulan observaciones.

5.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, de 4 de diciembre de 2017, sin observaciones.

6.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, de 21 de diciembre de 2017, sin formular observaciones.

7.- Certificado del Secretario del Consejo Asesor de Medio Ambiente, de 19 de diciembre de 2017, señalando que el proyecto ha sido sometido a audiencia del Consejo y se ha remitido el texto a todos sus miembros del 17 de noviembre al 18 de diciembre de 2017, sin que se hayan recibido observaciones.

8.- Certificado expedido por el Jefe de la División de Estudios y Publicaciones del departamento consultante, de 12 de diciembre de 2017, expresivo de que el proyecto normativo de referencia ha estado disponible en participación pública en la página web del Ministerio desde el 14 de noviembre hasta el 11 de diciembre de 2017, ambos inclusive, sin que se hayan recibido observaciones.

9.- Informe favorable del Presidente de la Comisión de coordinación en materia de residuos, de 29 de mayo de 2017, informando favorablemente la solicitud de declaración de subproducto de los recortes de espumas de poliuretano presentada por la empresa Recticel Ibérica, S. A. el 30 de octubre de 2015.

Tercero.- El proyecto fue remitido a una consulta de las comunidades autónomas mediante correos electrónicos de 26 de julio de 2017.

No constan observaciones.

Cuarto.- El proyecto fue remitido a audiencia de los sectores afectados mediante correos electrónicos de 27 de julio de 2017. No constan observaciones.

Quinto.- Y, en tal estado de tramitación el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para consulta, donde tuvo entrada el día 23 de enero de 2018.

Con fecha de 2 de marzo de 2018, tuvo entrada en el Registro del Consejo de Estado el informe de la Secretaría General Técnica del Departamento que por error no se había incorporado a la documentación del expediente electrónico. En el mismo, se da cuenta de los trámites seguidos y, en cuanto al fondo, se señala que no se formulan observaciones dado que la Secretaría General Técnica ha participado en la elaboración de la norma.

Con fecha 14 de febrero de 2018 se recibió en el Consejo de Estado documentación adicional. Se trata de un anexo al expediente, denominado "Estudios y trabajos de base realizados para la elaboración de esta orden" en el que se hace constar que, en el marco de la encomienda de gestión formalizada entre la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental y Medio Natural con la Empresa para la Gestión de Residuos Industriales, S. A. (EMGRISA), y bajo la dirección del entonces Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (MAGRAMA), se realizó el estudio: "Análisis de la consideración como subproducto de los recortes de espumas de poliuretano procedentes del proceso de producción de espuma para su uso en el proceso de conformado de espuma compuesta", en diciembre de 2015. Este estudio, que también se acompaña, es el que ha servido de soporte técnico para la formulación del proyecto de Orden Ministerial. A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I

El Consejo de Estado emite su dictamen en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.2 y 3 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, conforme al cual su Comisión Permanente deberá ser consultada en los casos de "disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo", así como de "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

En el presente caso, el proyecto sometido a consulta se dicta, como reconocen su propio preámbulo y la memoria adjunta, en ejecución y desarrollo de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, a fin de determinar en qué condiciones son subproductos los recortes de espuma de poliuretano procedentes del proceso de producción de espuma de poliuretano utilizada para la elaboración de espuma compuesta. En concreto, el artículo 4 de la mencionada Ley 22/2011, de 28 de julio, define los subproductos en los siguientes términos:

"1. Una sustancia u objeto, resultante de un proceso de producción, cuya finalidad primaria no sea la producción de esa sustancia u objeto, puede ser considerada como subproducto y no como residuo definido en el artículo 3, apartado a), cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que se tenga la seguridad de que la sustancia u objeto va a ser utilizado ulteriormente,

b) Que la sustancia u objeto se pueda utilizar directamente sin tener que someterse a una transformación ulterior distinta de la práctica industrial habitual,

c) Que la sustancia u objeto se produzca como parte integrante de un proceso de producción, y

d) Que el uso ulterior cumpla todos los requisitos pertinentes relativos a los productos así como a la protección de la salud humana y del medio ambiente, sin que produzca impactos generales adversos para la salud humana o el medio ambiente.

2.- La Comisión de coordinación en materia de residuos evaluará la consideración de estas sustancias u objetos como subproductos, teniendo en cuenta lo establecido en su caso al respecto para el ámbito de la Unión Europea, y propondrá su aprobación al Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino que dictará la orden ministerial correspondiente".

Pero, además, la Ley que ahora es objeto de desarrollo incorporó en su día al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, comúnmente conocida como Directiva Marco de Residuos, cuyo artículo 5.2 faculta a los Estados miembros para que puedan "adoptarse medidas para determinar los criterios que deberán cumplir las sustancias u objetos específicos para ser considerados como subproductos y no como residuos, tal como se contempla en el artículo 3, punto 1", a cuyo amparo y sobre la base de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, interpretativa sobre residuos y subproductos COM 2007 (59), de 21 de febrero de 2007, se propone la regulación proyectada.

Se trata, por tanto, de una consulta preceptiva, que, a la vista de lo dispuesto en el artículo 22, apartados 2 y 3, de la mencionada Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, ha de ser evacuada por la Comisión Permanente del Consejo de Estado.

II

Sobre el procedimiento de elaboración de la disposición de carácter general, se ha ajustado a las previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dado que el mismo se inició antes del 2 de octubre de 2016 (vid. la disposición transitoria tercera de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), y se han observado las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar un texto normativo como el ahora sometido a consulta conforme a lo establecido en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Constan en el expediente las sucesivas versiones del proyecto y la memoria del análisis de impacto normativo (con la información sobre la inexistente repercusión presupuestaria de la actuación acometida), donde se contiene el preceptivo informe de impacto por razón de género, en su redacción previa a dicha Ley 40/2015.

Se ha dado audiencia a las comunidades autónomas y a las entidades representativas de los sectores interesados. También se ha incorporado el informe de la Secretaría General Técnica del departamento proponente.

Del mismo modo, se han cumplido las exigencias de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Por lo demás, en cumplimiento de lo que señala el artículo 5.2 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, el proyecto ha sido sometido a consulta de la Comisión de coordinación en materia de residuos, la cual no ha formulado alegaciones.

III

En cuanto a la competencia del Estado para dictar la norma proyectada, ninguna objeción cabe plantear, toda vez que el proyecto encuentra su fundamento en el artículo 149.1.23ª de la Constitución, por el que se atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección. Título competencial este que es el invocado como título prevalente y fundamental en el apartado primero de la disposición final primera de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, y a cuyo amparo se dictó el artículo 4 y la disposición transitoria primera, relativos ambos a la regulación de los "subproductos".

IV

Respecto a la habilitación para dictar la presente Orden, esta deriva de lo prevenido en el apartado 2 del artículo 4 antes transcrito, que establece una habilitación per saltum de la potestad reglamentaria de la Ministra, por lo que el rango es el procedente.

V

Por lo que se refiere al fondo del proyecto objeto de consulta, este pretende regular específicamente los términos y condiciones en que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 4 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, los recortes de espuma de poliuretano procedentes del proceso de producción de espuma de poliuretano utilizada para la elaboración de espuma compuesta se consideran subproductos; establece, pues, los requisitos establecidos en esta orden, aplicable en todo el territorio nacional.

Así las cosas, el Consejo de Estado informa favorablemente la norma proyectada, que responde a las motivaciones expresadas, y sus concretas previsiones están bajo la garantía técnica de la CCR y del estudio técnico elaborado por EMGRISA.

Ello, no obstante, proceden las siguientes observaciones:

1.- El preámbulo describe correctamente los problemas planteados en el proceso que ha llevado a la elaboración de la norma y muy en particular cuáles son los distintos grupos normativos que, desde distintas perspectivas, son aplicables. Sin embargo, debería poner más énfasis en los estudios llevados a cabo por EMGRISA y los trabajos de la CCR, puesto que, en último término, pivota sobre los mismos la garantía de que no se van a producir impactos generales adversos para la salud humana o el medio ambiente (artículo 4.1.d) de la Ley 22/2011), que es el límite esencial, junto con los otros requisitos exigidos por los subapartados a), b) y c) del apartado 1 del artículo 4 de la Ley 22/2011, para cuya consecución precisamente el apartado 2 de dicho artículo 4 regula el procedimiento especial, fruto del cual ha sido el proyecto de Orden, en el cual se impone como preceptiva la evaluación de "la consideración de estas sustancias y objetos como subproductos" por la CCR.

Por consiguiente, debería reforzarse la descripción de la fundamentación técnica del estudio científico de EMGRISA y de las actuaciones de la CCR.

2.- Con independencia de todo ello, dada la trascendencia de los procedimientos, y en especial de los estudios técnicos, y siendo esta la cuestión más relevante que legitima la promulgación de la presente norma, además de su descripción en el preámbulo, debe asegurarse que en la página web del Ministerio conste también expresamente, como mínimo, el informe de EMGRISA, para conocimiento público.

3.- Respecto de artículo 7 ("Envío de subproductos a otros países de la Unión Europea"), nada que hay objetar a lo que dice: se permite trasladar los subproductos a usuarios de otros Estados miembros de la UE que tengan también declarados subproductos los recortes de espumas, por lo que es lógico que deje de ser aplicable el Reglamento (CE) nº 1013/2006 de traslado de residuos. Pero olvida la cláusula de reconocimiento mutuo, que es una exigencia del Derecho de la Unión: que el traslado con destino a cualquier usuario situado en España de dichos recortes de espuma desde otro Estado miembro de la Unión que también los haya declarado subproducto no se regirá tampoco por el citado Reglamento de traslado de residuos, no pudiendo ni el Estado ni las comunidades autónomas objetar a dicho traslado haciendo uso de las potestades que les otorga, tanto para la salida como para la entrada de residuos, el artículo 26 de la Ley 22/2011, que regula en España la aplicación del citado Reglamento. Lo cierto es que: a) siempre que en normas ambientales se tiene que comunicar un proyecto previamente a la Comisión como reglamentación técnica o similar una norma semejante (lo que no es el caso de los subproductos) la Comisión obliga a imponer la correspondiente cláusula para productos de otros Estados miembros, por lo que así se evitará un conflicto con la misma por razones meramente formales; y b) al ser las comunidades autónomas las competentes, no está de más recordar el carácter básico de esta cláusula también para evitar interpretaciones potencialmente ilegales de las mismas cuando el destino sean usuarios que están en su territorio. Ello puede hacerse en el mismo artículo, en cuyo caso, por supuesto debe cambiarse su rúbrica identificadora para que diga "Envío de subproductos a y desde otros países de la Unión Europea" o para que la misma hable genéricamente de traslados y no sólo de "envío".

4.- La disposición final primera, titulada "Actualización de la orden", resulta confusa e inútil, dado que no se entiende bien la finalidad de la misma por cuanto cualquier norma puede ser revisada y actualizada por otra norma posterior de su mismo o superior rango. Por ello, se recomienda su supresión, tal y como está redactada actualmente. Ahora bien, no deja de tener una finalidad loable evitar que se dé por cerrado el statu quo del conocimiento no dedicando esfuerzo alguno al seguimiento. Pero para alcanzar esta finalidad sería necesario cambiar su texto para imponer a los servicios del propio Ministerio proseguir con el seguimiento de nuevos estudios y datos científicos a efectos de mantener actualizado el contenido de la Orden, siendo la política más eficaz la consistente en que periódicamente, por ejemplo cada tres años, tenga que elaborarse un informe acerca de si se han producido avances o están en fase adelantada de I+D+i o de introducción en el mercado dichos avances, o se mantiene el mismo statu quo en el volumen y calidad de la información disponible, así como acerca del impacto de residuos y subproductos sobre medio ambiente -habrá que añadir la salud humana- y los avances técnicos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas, puede V. E. aprobar el proyecto de Orden Ministerial sometido a consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 8 de marzo de 2018

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.