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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de septiembre de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V. E. de 21 de julio de 2017, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la propuesta de extinción y reversión a la Administración del Estado de un aprovechamiento de aguas públicas con destino a producción de energía eléctrica del río Cinqueta, en los términos municipales de Plan y Tella Sin (Huesca), del que es titular Endesa Generación, S. A.

De antecedentes resulta:

Primero.- Mediante Real Orden de 4 de julio de 1927 se otorgó a la Sociedad Hidroeléctrica Ibérica una concesión para derivar aguas de 12.000 l/s del río Cinqueta, con destino a usos industriales, en los términos municipales de Plan, San Juan de Plan, Tella, Sin y Salinas de Sin (en la actualidad Tella, Sin y Salinas forman parte de Tella-Sin) en la provincia de Huesca.

La concesión lo fue por un período de 75 años a partir de la fecha en que se autorizase su explotación, pasado el cual revertiría al Estado libre de cargas según preceptúa el Real Decreto de 10 de noviembre de 1922 y la Real Orden de 7 de julio del mismo año. El 12 de julio de 1932 se reconocieron provisionalmente las obras y se autorizó la explotación.

Mediante Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 18 de septiembre de 1997, se transfirió la concesión a favor de Eléctricas Reunidas de Zaragoza, S. A., quedando además fijada exactamente la fecha de reversión el día 12 de julio de 2007.

Otra resolución de la Comisaría de Aguas de 19 de diciembre de 2003 aprobó la transferencia de la concesión a favor de Endesa Generación, S. A.

La Orden de la Ministra de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino de 16 de junio de 2008 (dictada por delegación por el Secretario de Estado de Medio Rural y Agua) declaró la extinción de la concesión relativa a los saltos hidroeléctricos de Fiscal y Jánovas, en el río Ara y de Escalona-Boltaña, entre los ríos Ara y Cinca. En dicha resolución se establecía, conforme a la previsión del artículo 65.3 de la Ley de Aguas, que Endesa Generación, S. A., en cuanto que perjudicada por la imposibilidad de ejecución de la presa de Jánovas y la extinción de los tres saltos asociados a dicha obra, tenía derecho a una indemnización para compensar al concesionario de los gastos realizados, a cuyo efecto se tramitaría el procedimiento administrativo correspondiente en el que se determinaría el importe de la indemnización y, en atención al interés público concurrente, se elaboraría una propuesta de convenio para el resarcimiento parcial o total al concesionario por la vía de una prórroga en la concesión del salto del Cinqueta (Central de Lafortunada), situado en las inmediaciones de la zona, procurándose hacer coincidir el plazo de este aprovechamiento con el correspondiente al salto del Cinca, ubicado en la misma central.

Literalmente se decía lo siguiente: "Cuarto: Forma de abono de la indemnización. Igualmente es posible, siempre en atención a consideraciones de interés público, que la indemnización correspondiente al concesionario se establezca en especie, consistente ésta en la ampliación del plazo de vigencia del aprovechamiento hidroeléctrico inscrito al Tomo 13, Hoja 34, Sección A del Registro de Aguas (Salto del Cinqueta en la Central de Lafortunada), por considerar que existen motivos de interés público para proceder de esta forma al abono de la indemnización.

Debe destacarse la indisolubilidad entre el aprovechamiento pendiente de caducidad formal del Cinqueta con el del Cinca, cuya operatividad (concesionario, plazos, etc.) conviene unir. Por otra parte, el proceso de extinción, reversión y adjudicación del primero se demorará varios años en la mejor de las previsiones, plazo que se incrementaría en el caso de un procedimiento litigioso. La conveniencia de mantener este aprovechamiento es notoria en base a múltiples consideraciones económicas, técnicas (Conservación) y ambientales.

Por todo lo anterior parece muy interesante aplicar esta posibilidad de pago de la indemnización. A tal efecto, se podría preparar un convenio al respecto entre el Organismo de cuenca y la concesionaria titular de los derechos para su suscripción por el Ministerio de Medio Ambiente".

El referido procedimiento administrativo para determinar el importe de la indemnización se incoa el 26 de noviembre de 2008 a instancia de Endesa Generación, S. A.

Endesa Generación, S. A., mediante escritura pública de 24 de junio de 2009, vende a Corporación Acciona Hidráulica, S. L. la concesión del aprovechamiento cuya caducidad aquí se insta, sometiendo la venta -entre otras estipulaciones- a una condición resolutoria expresa para el caso de que, en el plazo de cinco años desde la fecha de la escritura, no se obtenga una prórroga de la citada concesión sobre la Central Lafortunada- Salto del Cinqueta o no se hubiera otorgado un nuevo título concesional sobre la misma similar al existente, inferior a veinticinco años.

El 18 de diciembre de 2009, la Confederación Hidrográfica del Ebro dicta resolución por la que aprueba inscribir en el Registro de Aguas la transferencia de la titularidad de la concesión a favor de Corporación Acciona Hidráulica, S. L., siendo luego modificada dicha resolución por otra de 6 de septiembre de 2013 en la que, aceptando la solicitud de Corporación Acciona Hidráulica, S. L., cancela la inscripción del arrendamiento a favor de Endesa Cogeneración y Renovables, S. A.

Sin embargo, al operar la citada condición resolutoria, el 19 de diciembre de 2014 se produjo la venta de la citada central por parte de Corporación Acciona Hidráulica, S. L. a la mercantil Endesa Generación, S. A. mediante escritura pública de resolución de la compraventa inicial de 24 de junio de 2009.

El 14 de septiembre de 2011, la Confederación Hidrográfica del Ebro eleva al Ministerio una, así denominada, "propuesta de convenio para el resarcimiento, parcial o total, al concesionario por la vía de una prórroga en la concesión del salto de Cinqueta (Central de Lafortunada)", presentando únicamente una propuesta de prórroga del salto, sin disponer tampoco de los gastos realizados por la mercantil en relación con la concesión de los saltos que se extinguen, aunque sí incluye información sobre la conservación de la Central. Por tales motivos, la Dirección General del Agua retrotrajo la tramitación del expediente a las actuaciones previas a la propuesta para que, previa redacción del convenio, se clarificase la cuantía de la indemnización que deberá abonarse, estableciendo el modo de formalizar el resarcimiento mediante la continuidad en el Salto del Cinqueta, caso de que así procediera.

De conformidad con lo anterior, el 15 de junio de 2012 el Director General del Agua acordó ordenar la incoación del expediente de extinción del derecho de aprovechamiento denominado Central Lafortunada-Salto de Cinqueta, por transcurso del plazo concesional y la reversión al Estado de sus instalaciones, instando además a la Confederación a que realice los trámites pertinentes para justificar los gastos realizados y determinar el importe de la indemnización del otro procedimiento que permita definir la fórmula más adecuada al interés público en la extinción de la concesión. La Confederación Hidrográfica del Ebro da traslado de la resolución anterior del Director General del Agua a Endesa Generación, S. A. el 16 mayo de 2013, interponiendo la mercantil un recurso de alzada ante el Secretario de Estado de Medio Ambiente en el que se solicita la anulación de la decisión y la suspensión cautelar de la resolución recurrida.

Aunque no consta la resolución del recurso de alzada en el expediente, se emitió informe por la Subdirección General de Gestión del Dominio Público Hidráulico, el 19 de julio de 2013, en el que, entre otros extremos, se propone la extinción de la concesión de aguas de referencia, así como el resarcimiento de los gastos incurridos. Estimando agotado el plazo concesional por transcurso de los 75 años, ello no obsta para que la compensación del Salto de Fiscal y Jánovas se haga mediante el correspondiente convenio a firmar con posterioridad a la extinción.

Respecto a la viabilidad técnica de la explotación por separado de los saltos del Cinca y del Cinqueta (extremo sobre el que la concesionaria ha entregado un informe técnico en su recurso del que se concluye la imposibilidad de tal explotación independiente), y sin pronunciarse sobre ello, se reitera en dicho informe que se ha superado el plazo máximo para el Salto del Cinqueta, concesión diferente de la otorgada para el Cinca, debiendo valorarse en todo caso que, si son imposibles de explotación por separado, debe proponerse la extinción de ambos aprovechamientos. El hecho de la extinción y reversión al Estado de uno de los aprovechamientos no impide la posterior explotación del aprovechamiento que se extingue, sino que produce un cambio de titularidad de una de las concesiones que habrá de desembocar en un acuerdo de explotación entre los titulares que reordenará la explotación pero no la impedirá, máxime si como consecuencia del convenio que ha de firmarse la explotación recae en Endesa.

Segundo.- El 12 de julio de 2013 se acuerda el inicio del expediente de extinción del derecho de aprovechamiento de aguas que figura inscrito a nombre de Endesa Generación, S. A. en el Registro de Aguas (Salto Lafortunada-Cinqueta; datos de la inscripción Hoja 34 del Tomo 13 de la Sección A del Registro de Aguas), notificándose a Endesa Generación, S. A. y Corporación Acciona Hidráulica, S. L. Esta resolución tiene fecha de salida 18 de julio de 2013, referida en diversas partes del expediente como fecha de la resolución.

El 24 de julio de 2013 se dictó acuerdo requiriendo a los interesados la aportación de documentación relativa al inventario de bienes de la concesión, manual de explotación, funcionamiento de instalaciones y otros extremos, concediéndoseles un plazo de dos meses que fue ampliado en uno más a petición del titular de la concesión a extinguir (aportándose la documentación finalmente el 31 de octubre de 2013), advirtiéndosele expresamente de la suspensión del plazo para resolver.

El 11 de noviembre de 2013 se solicitó de la Dirección General de Desarrollo Rural y Política Forestal (Servicio de Bienes y Patrimonio Forestal) del Gobierno de Aragón copia de los títulos que autorizaban la ocupación de determinados montes de utilidad pública afectados por las instalaciones del salto Lafortunada-Cinqueta.

El 19 de noviembre de 2013 se solicitaron informes al Instituto Aragonés de Gestión Ambiental (INAGA), a la Diputación Provincial de Huesca y al Gobierno de Aragón.

Mientras que el INAGA informa que no tiene objeción a la extinción, la Diputación da cuenta de la despoblación de los municipios de la zona y su nula participación en los beneficios de estas concesiones, alegando que buena parte de las instalaciones de las mismas se ubican en terrenos forestales locales, por lo que deberían revertir las obras a los municipios afectados, solicitando que se instrumenten mecanismos de participación de los ayuntamientos en la titularidad o gestión del salto.

El 25 de noviembre de 2013 se publica en el Boletín Oficial de la Provincia de Huesca el anuncio de información pública sobre la extinción de la concesión. Igualmente, consta la publicación del anuncio en los Ayuntamientos de Plan, Tella-Sin y San Juan de Plan.

El 26 de noviembre de 2013 se remitió a Endesa Generación la autoliquidación del anuncio en el de Boletín Oficial de la Provincia Huesca para que fuese abonado (y así apareciese publicado), advirtiéndole expresamente también de que el procedimiento se suspendía hasta su cumplimentación de conformidad con el artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

El 19 de diciembre de 2013, Endesa Generación, S. A. compareció solicitando la nulidad del expediente por entender que estaba afectado por una suspensión cautelar que había sido solicitada a la que vez que se interponía el recurso de alzada frente a la Resolución del Director General del Agua de 15 de junio de 2012. Entiende que dicho acuerdo de 12 de julio de 2013 supone una revisión de oficio de la Resolución de 16 de junio de 2008 (que aludía a la posibilidad de una indemnización en especie prorrogando mediante un futuro convenio el plazo de la concesión), que conlleva una vulneración del principio de confianza legítima (pues creía tener atribuido un derecho a la prórroga a cambio de no impugnar la extinción de otros aprovechamientos) y que resulta imposible la explotación por separado de los saltos del Cinqueta y del Cinca, lo que se produciría si se extingue la primera de tales concesiones. Añade la imposibilidad de explotar también por separado los saltos del Cinqueta y los de los Ibones Millar Alto, Millar Bajo y Sein.

Los Ibones Millar Alto, Millar Bajo y Sein, en el término de Gistain -Huesca- fueron concedidos mediante Real Orden de 1 de diciembre de 1923, y sus aguas vierten al embalse de Plandescun (el mismo al que vierte Lafortunada-Cinqueta), concesión vigente hasta el 1 de enero de 2061 y que, afirma Endesa, no pueden ser explotados por separado de Lafortunada-Cinqueta, por aprovecharse sus aguas en la misma central de Lafortunada, por lo que la extinción de la concesión del Cinqueta conducirá también a un resultado lesivo.

Finalmente, señala que se le ha causado indefensión, que hay una incongruencia en las actuaciones seguidas y que ha sido ilegítimamente expropiada de sus derechos como titular de la denominada "concesión de los Ibones", de la que dice ser indivisible.

Consta igualmente la comparecencia de los municipios de Tella-Sin, San Juan de Plan y Plan. El primero plantea la participación directa del municipio en la gestión del salto como empresa eléctrica, así como obtener más beneficios de la explotación de la concesión. Los otros dos municipios suscriben idénticas alegaciones, señalando que se les considere beneficiarios de la reversión de las instalaciones del salto mediante fórmulas de colaboración y gestión conjunta por todas las administraciones afectadas.

El 27 de enero de 2014, y con posterioridad a las alegaciones de los ayuntamientos, se concedió audiencia a Corporación Acciona Hidráulica, S. L. U. y a Endesa Generación, S. A., sin que haya formulado alegaciones la primera. Por su parte, Endesa reprodujo el 17 de febrero siguiente su escrito anterior, añadiendo ahora que considera -entre otros extremos- tener un derecho adquirido a pactar un convenio que acuerde la prórroga de la concesión según la Resolución de 16 de junio de 2008.

El 12 de marzo de 2014 se levantó acta de reconocimiento del aprovechamiento, a la que comparecieron representantes de la Confederación Hidrográfica del Ebro, Corporación Acciona Hidráulica, Endesa Generación, S. A., Ayuntamientos de Tella-Sin, Plan y San Juan de Plan y Gobierno de Aragón. Se desprende de la misma que las instalaciones se encuentran, en general, en buen estado de conservación y mantenimiento (a salvo de ciertas filtraciones de la presa de Plandescun que deben ser objeto de reparación).

Tercero.- El 9 de abril de 2014 emitió informe técnico el Área de Gestión del Dominio Público Hidráulico de la Confederación en el que, tras un exhaustivo y extenso análisis de la situación de la concesión Lafortunada-Cinqueta y de la denominada "concesión de los Ibones" (que no es objeto de este expediente), señala, entre otros extremos, que las centrales Lafortunada-Cinqueta y Lafortunada-Cinca son dos instalaciones independientes, siendo sus contadores de energía también independientes, constando dos expedientes de inscripción en el Registro Industrial y dos inscripciones independientes en el Registro de Productores en Régimen Ordinario del Ministerio de Industria, así como dos inscripciones independientes en el Registro de Aguas del organismo de cuenca.

Propone, finalmente, la extinción del aprovechamiento respecto del actual titular desde el día 12 de julio de 2007, con reserva de acciones para reclamar el importe económico del beneficio obtenido desde dicha fecha por el concesionario de la explotación, así como la reversión al Estado de todas las infraestructuras, terrenos, obras y bienes afectos al aprovechamiento y del 50 % de los elementos compartidos con el salto Lafortunada-Cinca, sin perjuicio de las servidumbres que para el funcionamiento de otros aprovechamientos pueda alegar el concesionario de Lafortunada-Cinca o de terceros, autorizando finalmente a la Confederación para que explote el aprovechamiento evitando la discontinuidad en el mismo.

Cuarto.- Concedido nuevo trámite de audiencia a los interesados tras el anterior informe, los Ayuntamientos de Tella-Sin, Plan y San Juan de Plan se manifiestan de conformidad con la propuesta de resolución, oponiéndose a la entrega a Endesa y estando a favor de la reversión al Estado, aunque reiteran su interés en participar en la futura gestión del aprovechamiento junto al organismo de cuenca o, caso de no poder hacerlo, recibir parte de los rendimientos de la explotación desde la extinción del plazo concesional el 12 de julio de 2007 (añadiendo San Juan de Plan que se revise el plazo concesional de las presas de los Ibones).

La Diputación Provincial de Huesca manifiesta igualmente su conformidad con la propuesta, aunque insiste en que se dé entrada en la gestión o en los rendimientos a los ayuntamientos afectados.

Endesa Generación, S. A. reitera sus escritos anteriores, añadiendo la improcedencia de realizar ningún tipo de reparación en las instalaciones del aprovechamiento que revertirán al Estado, y concluye que se debe rehabilitar su concesión mediante el otorgamiento de un nuevo plazo de explotación hasta el 1 de enero de 2061 (siendo la única solución posible -dice- la unificación del plazo señalado, de las concesiones de Lafortunada-Cinqueta y la de los Ibones.

Corporación Acciona Hidráulica, S. L. U. se adhiere a las alegaciones de Endesa.

El Gobierno de Aragón informa añadiendo diversas precisiones sobre los montes por los que atraviesa la infraestructura, debiendo limitarse la reversión al Estado de las infraestructuras que estén en dominio público hidráulico.

El 19 de mayo de 2014 informó nuevamente el Área de Gestión del Dominio Público Hidráulico sobre las alegaciones de Endesa, señalando que la única relación entre la concesión de Lafortunada-Cinqueta y la de los Ibones es que "una de ellas se encuentra ocupando el tramo inmediatamente inferior a la otra, circunstancia habitual en los aprovechamientos hidroeléctricos", aquí debida especialmente al extremo de que la concesionaria no construyó (motu proprio) lo autorizado en la resolución otorgada mediante la Real Orden de 1 de diciembre de 1923 (la concesión de los Ibones). Se añade que, igualmente, se puede diferenciar con claridad del aprovechamiento de Lafortunada-Cinca, concesión diferente (otorgada mediante Real Orden de 6 de mayo de 1920 que deriva aguas del río Cinca) y con centro de producción de energía diferente, aunque comparta instalaciones con ella.

Quinto.- El 12 de junio de 2014, la Abogacía del Estado en Zaragoza (complementado su escrito mediante otro posterior de 24 de junio de 2014, en el que recuerda la preceptividad del dictamen del Consejo de Estado), informa favorablemente la extinción del aprovechamiento hidroeléctrico del salto Lafortunada-Cinqueta así como la reversión de sus derechos, bienes e instalaciones en los términos propuestos en el informe del Área de Gestión del Dominio Público Hidráulico.

El Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro formuló propuesta de Resolución en fecha 30 de junio de 2014, estimando que procedía extinguir el derecho de aprovechamiento por transcurso del plazo concesional (anulando la inscripción actual en el Registro de Aguas y considerando el período transcurrido entre el 12 de julio de 2007 y la fecha de resolución final del presente expediente al objeto de valorar el beneficio obtenido por el concesionario a los efectos de las eventuales acciones que asistan a la Confederación); la reversión al Estado de las obras e instalaciones constitutivas del aprovechamiento (quedando adscritas a la Confederación Hidrográfica del Ebro junto a la titularidad proindivisa del 50 % de los elementos compartidos con el salto de Lafortunada-Cinca); e instar al actual concesionario para que entregue los bienes en perfectas condiciones de explotación; e instar a la Confederación Hidrográfica del Ebro a que, en el plazo de seis meses, promueva el correspondiente concurso público para el aprovechamiento del salto eléctrico en los términos reglamentariamente establecidos.

Consta un documento, sin fecha, del Subdirector General de Gestión del Dominio Público Hidráulico en el que se da cuenta de que la Confederación Hidrográfica del Ebro ha remitido, el 14 de noviembre de 2014, el expediente relativo al cálculo de la indemnización reconocida por la extinción del aprovechamiento hidroeléctrico de Jánovas, derivado de la Orden Ministerial de 16 de junio de 2008 por la que se declara la extinción de los saltos de Fiscal y Jánovas (en el río Ara) y Escalona-Boltaña (en el río Cinca) por la imposibilidad de ejecución de la presa de Jánovas, declarándose el derecho de Endesa Generación, S. A. a ser resarcida por los gastos realizados, debiendo verificarse el procedimiento para determinar el importe de esta indemnización, elaborándose luego una propuesta de convenio para el resarcimiento total o parcial al concesionario por la vía de una prórroga en la concesión del Salto de Lafortunada-Cinqueta.

Sexto.- Mediante Resolución de la Ministra (de fecha de salida 29 de diciembre de 2014) se acuerda remitir a la Comisión Permanente del Consejo de Estado los dos expedientes relacionados para su informe conjunto, disponiéndose la remisión del expediente al Consejo de Estado, en el que tuvo entrada en fecha 1 de enero de 2015.

El 23 de enero de 2015 fueron devueltos por el Consejo de Estado ambos expedientes a V. E. señalando que, aunque la documentación remitida por V. E. respecto de la que se solicita "su informe conjunto" en la orden de remisión, se integra por los dos expedientes citados, denominados el de "Extinción del aprovechamiento hidroeléctrico Lafortunada- Cinqueta" y el de "Valoración de la indemnización a Endesa Generación S. A. por la extinción de la concesión del aprovechamiento de Fiscal y Jánovas", debe tenerse en cuenta que se trata de dos procedimientos distintos, debiendo completarse con una propuesta conjunta (o dos propuestas coordinadas) de resolución de lo que hasta la fecha son dos expedientes.

Entendía el Consejo de Estado que, pese a su eventual relación, lo cierto es que tales expedientes debían ser objeto de una acumulación expresa según exigía el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, conforme al cual el órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión, sin que contra el acuerdo de acumulación proceda recurso alguno. Se entendía que no podía procederse de otro modo respecto a dos asuntos (una extinción de un derecho de aprovechamiento y una valoración de indemnización por la extinción de otra concesión) que, pudiendo guardar tal íntima conexión, lo cierto es que debía ser acordada la acumulación formal y motivadamente, puesto que al haberse remitido dos expedientes distintos, aunque la orden de remisión fuera solo una, ambos expedientes serían susceptibles de dos dictámenes diferentes, perdiéndose la conexión pretendida aparentemente por la citada orden de remisión.

Sin perjuicio de lo anterior, se recordaba que debía atenderse con sumo cuidado, en el caso de la extinción del derecho de aprovechamiento, al extremo de que pudiera haber transcurrido el plazo máximo de dieciocho meses previsto en la disposición adicional sexta de la Ley de Aguas, cuyo texto refundido fue aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, lo que obligaría a una declaración de caducidad del procedimiento en cuestión, pudiéndose volver a iniciar mediante una nueva resolución (conservando los trámites anteriores que fueran válidos), salvo que se hubiera ampliado el mismo por la comunicación al interesado de que se remitía el expediente de extinción de la concesión al Consejo de Estado, momento en que se habría producido la suspensión del plazo para emitir dictamen -por el máximo de tres meses recogido en el artículo 42.5.c) de la citada Ley 30/1992-, lo que no constaba en la documentación remitida.

Séptimo.- El 17 de abril de 2015 tuvo nueva entrada en el Consejo de Estado uno solo de los expedientes, sin que se hubiera remitido el otro, limitándose la propuesta a la extinción y reversión al Estado del aprovechamiento hidroeléctrico del Salto de Lafortunada-Cinqueta.

Le acompañaba una comunicación a los interesados, de 29 de diciembre de 2014, en la que se daba cuenta de la remisión del mismo al Consejo de Estado y del acuerdo de la suspensión del plazo de los expedientes de extinción y reversión y de indemnización por la extinción de la concesión para el aprovechamiento hidroeléctrico del Salto de Jánovas.

También se incluía propuesta de resolución de fecha 26 de marzo de 2015 elaborada por el Subdirector General de Gestión Integrada del Dominio Público Hidráulico, estimando que procede extinguir el derecho de aprovechamiento por transcurso del plazo concesional (anulando la inscripción actual en el Registro de Aguas); la reversión al Estado de las obras e instalaciones constitutivas del aprovechamiento (quedando adscritas a la Confederación Hidrográfica del Ebro junto a la titularidad proindivisa del 50% de los elementos compartidos con el salto de Lafortunada-Cinca); instar al actual concesionario para que entregue los bienes en perfectas condiciones de explotación; e instar a la Confederación Hidrográfica del Ebro a que en el plazo de seis meses promueva el correspondiente concurso público para el aprovechamiento del salto eléctrico en los términos reglamentariamente establecidos.

Una vez en el Consejo de Estado, solicitó audiencia Endesa Generación, S. A., quien compareció el 30 de abril de 2015 reiterando las anteriores alegaciones que ya constan en el expediente. Añade que se habían producido la caducidad procedimental del expediente, que se había incorporado informes posteriores sin habérsele dado audiencia (en relación con un denominado Informe Técnico Complementario) y que procedía la acumulación del citado procedimiento al de valoración de la indemnización a Endesa Generación, S. A. por la extinción de la concesión del aprovechamiento de Fiscal y Jánovas.

En relación con la eventual caducidad del expediente, daba cuenta el alegante de que, con fecha 16 de marzo de 2015, se le había solicitado que informase sobre el cambio de titularidad del Salto del Cinqueta, como consecuencia de haber ejercido la mercantil Corporación Acciona Hidráulica, S. L. U. la cláusula de resolución de la compraventa. Informaba que se le había concedido un plazo de diez días para su aportación (a partir del 23 de marzo de 2015 y que fue contestado el 1 de abril de 2015), mencionándose expresamente el artículo 42.5 de la Ley 30/1992. Según sus cálculos, y teniendo en cuenta tales nuevas interrupciones, el 27 de abril de 2015 habría caducado el procedimiento (que no había tenido interrupción alguna posterior), aunque también -bajo otro cálculo que luego detalla- la fecha final sería el 4 de mayo de 2015 (señalando que no se le había comunicado la segunda paralización del cómputo por la nueva remisión al Consejo de Estado).

Octavo.- El Consejo de Estado, en dictamen nº 384/2015//1/2015, de 21 de mayo, señaló que procedía:

"1º) Declarar la extinción del aprovechamiento hidroeléctrico del Salto de Lafortunada-Cinqueta por el transcurso del plazo máximo de 75 años, con efectos desde el 12 de julio de 2007.

2º) Ordenar la reversión al Estado de todas sus infraestructuras, terrenos, obras y bienes afectos, así como la titularidad proindivisa del 50% de los elementos compartidos con el salto de Lafortunada-Cinca, adscribiéndolos a la Confederación Hidrográfica del Ebro, quien quedará autorizada para gestionar temporalmente la misma hasta una nueva licitación de su explotación, sin que puedan atribuirse derechos preferentes en dicha licitación derivados del apartado cuarto de la Orden Ministerial de 16 de junio de 2008 (recogido en el párrafo sexto del antecedente primero de este dictamen).

3º) Instar al actual concesionario del aprovechamiento a que realice las reparaciones que procedan para que la reversión de los bienes se realice con exacto ajuste al título concesional y, en todo caso, en perfectas condiciones de explotación.

4º) Determinar las consecuencias económicas que ha podido tener para el interesado el exceso en la explotación de la instalación desde la fecha de 12 de julio de 2007 hasta la finalización del presente expediente, reservándose el Estado las acciones que pudieran corresponderle respecto a su exigencia y eventual compensación con los derechos económicos que puedan derivar a favor del concesionario del expediente de compensación de la extinción de los saltos de Fiscal y Jánovas.

5º) Cancelar la inscripción de la Hoja 34 del tomo 13 de la Sección A del Registro de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Ebro por extinción del derecho concesional y reversión al Estado, inscribiendo en una nueva hoja a favor del organismo de cuenca los derechos concesionales hasta su eventual nuevo otorgamiento a un tercero".

Noveno.- Sin embargo, pese a ser el dictamen de 8 de mayo de 2015, no se adoptó acuerdo alguno hasta la Resolución de 10 de noviembre de 2015 en la que el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente declaró la caducidad procedimental del expediente de extinción y reversión al Estado del aprovechamiento hidroeléctrico de referencia, por haber transcurrido el plazo máximo de dieciocho meses establecido para resolver el expediente de extinción, en virtud de lo establecido en la disposición adicional sexta del Texto refundido de la Ley de Aguas. En la citada resolución, se acuerda asimismo devolver el expediente a la Confederación Hidrográfica del Ebro para el archivo de las actuaciones y sin perjuicio de que por dicho organismo de cuenca se proceda, en su caso, a la incoación de un nuevo procedimiento para declarar la extinción de la concesión, al que se podrán incorporar todos los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad del procedimiento.

Décimo.- El 4 de febrero de 2016 se acuerda de nuevo el inicio del expediente de extinción del derecho de aprovechamiento de aguas que figura inscrito a nombre de Endesa Generación S. A. en el Registro de Aguas (Salto Lafortunada-Cinqueta; datos de la inscripción Hoja 34 del Tomo 13 de la Sección A del Registro de Aguas), por transcurso del plazo máximo concesional de 75 años y fijado en el 12 de julio de 2007, notificándose a Endesa Generación, S. A. y Corporación Acciona Hidráulica, S. L. U.

Undécimo.- El expediente fue sometido a información pública mediante la publicación de anuncio en el Boletín Oficial de la provincia de Huesca n° 59, de fecha 30 de marzo de 2016, y con exposición al público del mismo en los Ayuntamientos afectados de Tella-Sin, San Juan de Plan y Plan (Huesca).

Durante ese trámite se han recibido alegaciones por parte de la Chunta Aragonesista, presentadas el 6 de abril de 2016, solicitando a la Confederación Hidrográfica del Ebro y al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente toda la información disponible sobre esta cuestión, así como las correspondientes explicaciones acerca de los motivos que han provocado la caducidad procedimental del expediente de reversión del Salto de Lafortunada-Cinqueta, exigiendo, en su caso, que "se depuren" todas las responsabilidades políticas que puedan derivarse de forma urgente y ejemplar.

Asimismo, la Diputación Provincial de Huesca ha presentado un escrito el 22 de abril de 2016 en el que se ratifica en todas y cada una de las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia, informe u otros del procedimiento caducado anterior, señalando, entre otros extremos, que es necesario que en la futura propuesta razonada sobre el futuro del aprovechamiento a extinguir se contemple de forma concreta la participación de los ayuntamientos representativos de los municipios y población afectados, bien se dé entrada o cabida a una gestión directa a los ayuntamientos, bien se determine un porcentaje de participación de los mismos en los beneficios de la explotación cualquiera que sea la forma de prestación.

Del mismo modo han comparecido en este trámite de información pública los Ayuntamientos de Tella-Sin el 21 de abril de 2016; de Plan, el 21 de abril de 2016; y de San Juan de Plan, el 22 de abril de 2016, ratificándose y reiterando las alegaciones formuladas en el anterior procedimiento de extinción concesional y que, en síntesis, son coincidentes con lo señalado por la Diputación Provincial, solicitando articular en la futura propuesta técnica de nueva explotación mecanismos de participación conjunta entre el organismo de cuenca y el Ayuntamiento que garanticen, de un lado, los derechos dominicales de los municipios sobre los bienes revertidos a su favor, y de otro la afectación de parte de los rendimientos y reservas de la futura explotación a la restitución económica y social del territorio que los genera, atendiendo a la representación que ostenta cada ayuntamiento.

Decimosegundo.- Concedido trámite de audiencia al concesionario el 5 de mayo de 2016, el día 30 siguiente ha presentado escrito de alegaciones en el cual se ratifica en las ya formuladas en el expediente anterior, y en el que concluye solicitando el archivo del presente expediente o, subsidiariamente, que se acuerde la tramitación del mismo de forma coordinada y conjunta con el de la indemnización correspondiente por la extinción de los saltos de Fiscal y Jánovas.

Decimotercero.- El 27 de junio de 2016 ha emitido informe la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación. En su informe analiza, por una parte, los caudales ecológicos en el tramo afectado a partir de la simulación de hábitat y los caudales ecológicos extrapolados a partir de las cuencas vertientes en los puntos significativos y, por otra parte, los aprovechamientos que pueden influir en la futura explotación, ya que en el programa de medidas del Plan hidrológico se recoge el proyecto de "Abastecimiento, consolidación y nuevos regadíos en la comarca del Sobrarbe", cuyo objetivo es el suministro al abastecimiento de agua de boca, industrial y ganadero y regadío de 2.840 ha y cuya toma está prevista en la cámara de carga de la Central de Lafortunada-Cinqueta. La Oficina de Planificación Hidrológica concluye señalando los caudales ecológicos a cumplir en la futura concesión de la Central hidroeléctrica del río Cinqueta en Lafortunada.

Decimocuarto.- Girada visita al aprovechamiento el 15 de septiembre de 2016, con asistencia del titular concesional Endesa Generación, S. A., se levantó acta que se adjunta al final del presente informe y en la que se hizo constar lo siguiente:

"Reunidos en la Central Hidroeléctrica de Lafortunada- Cinqueta el día 15 de septiembre de 2016, por parte de Confederación Hidrográfica del Ebro, Dña. Silvia Cubillo Nielsen, Jefe de Servicio de Concesiones y Autorizaciones III, adscrita a la Comisaría de Aguas; y en representación de ENDESA GENERACIÓN S.A. Dña. María Ordóñez Fernández; en representación del Servicio Provincial de Industria del Gobierno de Aragón, D. ...... y en representación de la empresa de mantenimiento acompañando a la concesionaria, D. ...... de CORPORACIÓN ACCIONA. Así mismo, se presentó a la hora prevista convocada D. ...... , Concejal del Ayuntamiento de Tella-Sin aunque no participó en la visita de reconocimiento efectuada con posterioridad. Por último, un representante del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de la Dirección General del Agua, Dª ...... acompaña a los presentes en la visita de la galería de la presa debiendo posteriormente ausentarse y por ello no pudiendo firmar el presente Acta.

Que por el representante de la Administración se ha procedido a efectuar el reconocimiento de las obras e infraestructuras ligadas al salto, que han incluido la galería de la Presa de Plandescún, el canal, cámara de carga, edificio de la central y parque de intemperie. Las instalaciones y demás elementos se han encontrado, en general, en buen estado de conservación y mantenimiento a salvo de unas filtraciones en la solera del vertedero lateral de la Presa de Plandescún que ya existían respecto a la visita efectuada en años anteriores. Así mismo, se ha recopilado los datos necesarios para efectuar posteriores actuaciones.

Que María Ordóñez Fernández, en representación de la sociedad propietaria del aprovechamiento, quiere poner de manifiesto que: "la asistencia al reconocimiento y firma de la presente acta no entraña, a efecto alguno, ni expresa ni implícitamente, aceptación de la procedencia ni de la legalidad de la incoación y tramitación del procedimiento administrativo de extinción del aprovechamiento hidroeléctrico del salto de Lafortunada-Cinqueta, ni de ninguno de los actos o actuaciones de la Administración que se dicten o se produzcan en el seno del mismo o en relación con él, reservándose el derecho a ejercitar cuantas acciones le correspondan para la defensa de sus derechos e intereses legítimos"".

Decimoquinto.- En la misma fecha de 15 de septiembre de 2016 ha emitido informe la Subdirección General de Infraestructuras y Tecnología de la Dirección General del Agua sobre la inspección de la presa de Plandescún, que concluye, tras estudiar la documentación de la presa y haber realizado una visita a la misma el 15 de septiembre de 2016, que la presa de Plandescún presenta un comportamiento aceptable en líneas generales, siendo recomendable subsanar algunas deficiencias detectadas, entre las que cabe citar: 1) el embalse se encuentra aterrado y se estima en un 40% la pérdida de capacidad del mismo; 2) existencia de vegetación arbórea y arbustiva en ambos paramentos del cuerpo de presa; 3) no se controla el volumen o composición de las filtraciones de la galería longitudinal de la presa y que son recogidas por los drenes de solera, presentando además la galería una iluminación interior deficitaria; 4) presencia de surgencias importantes en la solera del canal del aliviadero de la margen derecha en el cuenco donde descargan las compuertas; 5) la compuerta que comunica el canal de toma con el canal del aliviadero se encontraba deteriorada, no constando que desde 2014 se hubieran realizado trabajos de mejora; 6) el medidor tridimensional instalado en el muro del aliviadero de la margen derecha arroja valores indicativos de que la campaña de inyecciones que se realizó en el año 2012 no ha sido suficiente para frenar las filtraciones que se producen a su través. Asimismo, el informe recomienda llevar a cabo una serie de actuaciones de cara a mejorar la gestión del aprovechamiento y el mantenimiento adecuado de las infraestructuras.

Decimosexto.- El informe-propuesta de resolución, de 9 de enero de 2017, estima que procede extinguir el derecho de aprovechamiento por transcurso del plazo concesional (anulando la inscripción actual en el Registro de Aguas y considerando el período transcurrido entre el 12 de julio de 2007 y la fecha de resolución final del presente expediente al objeto de valorar el beneficio obtenido por el concesionario a los efectos de las eventuales acciones que asistan a la Confederación); requiere al concesionario a que realice las reparaciones que señala a fin de que la central sea revertida al Estado en perfectas condiciones de funcionamiento; declara la reversión al Estado de las obras e instalaciones constitutivas del aprovechamiento (quedando adscritas a la Confederación Hidrográfica del Ebro junto a la titularidad proindivisa del 50% de los elementos compartidos con el salto de Lafortunada-Cinca); otorgar autorización especial a favor de la Confederación para la explotación de la central; y modificar la actual inscripción registral para actualizar sus datos tras la extinción concesional.

Decimoséptimo.- Concedido nuevo trámite de audiencia al titular concesional el 30 de enero de 2017, este ha presentado escrito de alegaciones el 22 de febrero siguiente, que viene a reiterar la improcedencia de acordar la extinción de la concesión, solicitando el archivo del expediente, y subsidiariamente solicita tramitar acumuladamente los expedientes relativos a la presente extinción del Salto de Lafortunada- Cinqueta y a la valoración de la indemnización por la extinción de los aprovechamientos de Fiscal y Jánovas, en el río Ara, y Escalona-Boltaña, en el río Cinca.

El 17 de febrero de 2017, Corporación Acciona Hidráulica, S. L. U. remite una única alegación relativa a que la titularidad del edificio donde se localizan las turbinas del Salto de Lafortunada-Cinqueta es propiedad de la citada mercantil, puesto que fue adquirido conjuntamente con los derechos derivados de la concesión de la Central de Lafortunada- Cinca. Indica que la compraventa y, en consecuencia, la retroventa a favor de Endesa Generación de la Central de Lafortunada-Cinqueta no incluye entre sus elementos el edificio de la Central. Continúa su alegación considerando que las dos turbinas que revierten al Estado se encuentran, en su opinión, en régimen de precario.

Decimoctavo.- Concedido también el 31 de enero de 2017 nuevo trámite de audiencia a los ayuntamientos afectados, el 20 de febrero de 2017 ha presentado alegaciones el Ayuntamiento de Tella, manifestando su conformidad con la extinción concesional, sin perjuicio de reiterar las realizadas anteriormente sobre el futuro del aprovechamiento y las recomendaciones acerca de la continuidad de la explotación para que exista participación o beneficio directo por parte de las entidades locales concernidas. Idénticas alegaciones realizan el Ayuntamiento de San Juan de Plan y el Ayuntamiento de Plan el 20 de febrero de 2017 y la Diputación de Huesca el 17 de febrero de 2017.

Decimonoveno.- El 15 de febrero de 2017, el Gobierno de Aragón remite escrito solicitando ser considerado interesado en el presente procedimiento, con la finalidad de posibilitar el ejercicio de las competencias autonómicas en esta materia y la defensa de los intereses que tiene encomendados, en particular, promover que las condiciones de explotación futura del salto a fijar por el Ministerio en el procedimiento de reversión contemplen la necesaria restitución de los territorios afectados, de conformidad con el artículo 130.4 del TRLA y el artículo 67 del Plan de Cuenca, que los municipios afectados sean los primeros beneficiados de los aprovechamientos hidroeléctricos futuros, y que se respeten los títulos de ocupación de montes de utilidad pública de las instalaciones de competencia de la Comunidad Autónoma de Aragón, como dominio público forestal, debiendo serle conferido trámite de audiencia en todas aquellas actuaciones de la instrucción previas a la resolución del expediente.

El 5 de abril de 2017, la Confederación remite contestación al Gobierno de Aragón indicándole que no procede considerar la invocación del artículo 4.1.c) de la Ley 35/2015 al que acude el Gobierno de Aragón para justificar su legitimación para ser considerado interesado en el procedimiento, pues en ningún momento es titular de derechos o intereses legítimos concretos en el expedient, sino de funciones administrativas que pueden estar relacionadas con los derechos e intereses de las partes en el expediente.

Por otra parte, el artículo 19.2.c) de la Ley 10/2014 de 27 de noviembre, de Aguas y Ríos de Aragón, atribuye al Gobierno de Aragón en materia de dominio público hidráulico una función administrativa, no un derecho o un interés, y en ejecución de esa función le atribuye la facultad de emitir informe previo preceptivo sobre los expedientes que tramiten los organismos de cuenca en el ejercicio de sus competencias sobre la utilización y aprovechamiento del dominio público hidráulico, que será determinante en lo referido a las concesiones relativas a la reserva de agua de uso exclusivo de los aragoneses, por lo que fuera de la emisión de ese informe, el citado precepto no constituye título alguno para considerar al Gobierno de Aragón titular de un derecho o interés por el que haya de atribuirle además la condición de interesado, entendiéndose con él los sucesivos trámites. Ello sin perjuicio de las relaciones de información que naturalmente deben mediar entre dos administraciones cuyas competencias confluyen sobre una misma realidad. Tampoco el artículo 130.4 del TRLA es aplicable al presente caso, ya que no se trata de la ejecución de ninguna obra hidráulica de interés general, pues la obra del aprovechamiento que ha de revertir hace casi 90 años que está construida y, en todo caso, la elaboración y ejecución de un proyecto de restitución territorial ni está relacionada con la personación en el procedimiento de extinción, ni es un derecho o interés legítimo afectado por la extinción de la concesión. Por tanto, concluye que no procede considerar como interesado al Gobierno de Aragón ni al Instituto Aragonés del Agua, en los términos del artículo 31 de la Ley 30/1992, en el procedimiento administrativo instruido con ocasión de la extinción y reversión a la Administración General del Estado del salto hidroeléctrico de Lafortunada-Cinqueta, sin perjuicio del ejercicio de las funciones administrativas que les atribuye el ordenamiento jurídico y con los efectos previstos en el artículo 86.3 de la Ley 30/1992.

Vigésimo.- El 21 de febrero de 2017, don Pablo Castán Piedrafita, en representación de la Asociación de Entes Locales del Pirineo Aragonés (en adelante, ADELPA), solicita se le otorgue trámite de audiencia en el expediente basando su legitimación en la invocación del derogado artículo 96 del Real Decreto 129/2014, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Ebro (actual artículo 67 del Real Decreto 1/2016).

El 12 de abril de 2017, la Confederación remite contestación a ADELPA comunicando que no procede considerar como interesado a la Asociación ADELPA, en los términos del artículo 31 de la Ley 30/1992, en el procedimiento administrativo instruido con ocasión de la extinción y reversión a la Administración General del Estado del salto hidroeléctrico de Lafortunada-Cinqueta, sin perjuicio del ejercicio de las funciones administrativas que le atribuye el ordenamiento jurídico y de las alegaciones que la citada asociación puede formular circunscritas al trámite de información pública y con los efectos previstos en el artículo 86.3 de la Ley 30/1992.

Vigesimoprimero.- Solicitado informe técnico complementario a la Comisaría de Aguas, con suspensión del plazo con motivo de dicha petición, éste ha sido emitido el 23 de marzo de 2017, en el que se da contestación a todas las alegaciones formuladas, concluyendo la procedencia de la presente extinción concesional.

Del contenido del informe, cabe reseñar aquí que se reitera la absoluta independencia entre la concesión de Lafortunada-Cinqueta y la de los Ibones, que derivan aguas de distintos ríos por distintas instalaciones y que -a más- ostentan títulos concesionales totalmente diferenciados. También reitera que, sobre la valoración de la indemnización a percibir por el concesionario respecto de la extinción de los aprovechamientos de Fiscal y Jánovas, se ha incoado un expediente separado (2013.LIST.352), que se encuentra actualmente en trámite de resolución por el Ministerio.

Asimismo, y en cuanto a la única alegación formulada por Corporación Acciona Hidráulica, S. L., señala que en la transmisión de los bienes efectuada entre las mercantiles no solo se transfirieron las turbinas, sino la parte proporcional de la parcela y edificios que integran el complejo, por lo que no puede prosperar su alegación.

Por último, en relación con las reclamaciones de los Ayuntamientos relativas a que deben revertir a las entidades locales todas las infraestructuras situadas sobre terrenos de su propiedad, la totalidad de las infraestructuras deben revertir al Estado conforme señala el título concesional y la legislación de aguas.

Vigesimosegundo.- Solicitado informe a la Abogacía del Estado con suspensión del plazo máximo para la resolución del expediente, esta ha emitido informe favorable a la propuesta de resolución el 4 de julio de 2017.

Vigesimotercero.- El Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro formuló propuesta de resolución en esa misma fecha de 4 de julio de 2017, estimando que procede extinguir el derecho de aprovechamiento por transcurso del plazo concesional (anulando la inscripción actual en el Registro de Aguas y considerando el período transcurrido entre el 12 de julio de 2007 y la fecha de resolución final del presente expediente al objeto de valorar el beneficio obtenido por el concesionario a los efectos de las eventuales acciones que asistan a la Confederación); la reversión al Estado de las obras e instalaciones constitutivas del aprovechamiento (quedando adscritas a la Confederación Hidrográfica del Ebro junto a la titularidad proindivisa del 50% de los elementos compartidos con el salto de Lafortunada-Cinca); instar al actual concesionario para que entregue los bienes en perfectas condiciones de explotación y ejecute las reparaciones que allí se señalan; y otorgar a favor de la Confederación Hidrográfica del Ebro autorización especial para la explotación de la Central Hidroeléctrica de Lafortunada-Cinqueta, en tanto en cuanto sea licitado y resuelto el concurso público del aprovechamiento.

Vigesimocuarto.- El 12 de julio de 2017 la Jefa del Área del Dominio Público-Hidráulico acuerda, con base en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la suspensión del plazo máximo establecido para resolver y notificar la resolución del expediente durante el plazo que medie entre la petición y notificación a los interesados y la recepción del informe, y que no podrá exceder en ningún caso de tres meses, con notificación a los interesados.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I

El Consejo de Estado informa con carácter preceptivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.12 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, conforme al cual la Comisión Permanente debe ser consultada en los casos de "nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario y, en todo caso, cuando así lo dispongan las normas aplicables".

II

Se somete a dictamen la procedencia de declarar la extinción y reversión al Estado del aprovechamiento hidroeléctrico del Salto de Lafortunada-Cinqueta.

Interesa perfilar con rigurosa exactitud el concreto y preciso objeto de este expediente porque solo operando de tal modo podrá avanzarse con acierto en la resolución del problema planteado.

Ello obliga a una doble aclaración, sucesiva: la de cuál sea el objeto exacto de este expediente y, a continuación, la de cuál sea el aprovechamiento exacto al que se ciñe la eventual declaración de extinción y sus consecuencias.

Por lo que respecta a la aclaración procedimental, interesa recordar que, cuando fueron inicialmente remitidos al Consejo de Estado los expedientes originariamente denominados "Extinción del aprovechamiento hidroeléctrico Lafortunada-Cinqueta" y "Valoración de la indemnización a Endesa Generación S. A. por la extinción de la concesión del aprovechamiento de Fiscal y Jánovas" resulta que, como efectivamente se puso de manifiesto en la petición de antecedentes más arriba indicada, se trataba en realidad de dos procedimientos diferenciados, por lo que, o se tramitaban por separado (como finalmente se ha hecho), o debían completarse con una propuesta conjunta que exigía la correspondiente declaración de acumulación conforme al artículo 73 de la Ley 30/1992, apreciando en tal supuesto que guardasen "identidad sustancial o íntima conexión".

Se estima correcta la forma de proceder decidida finalmente por el ministerio aquí consultante, puesto que, como más adelante se indicará, la tramitación de este procedimiento de forma separada permite una más adecuada atención a las singularidades que concurren en él, debiendo el otro expediente (el de la indemnización) ser objeto de tramitación y resolución separada, como así se está realizando.

Cierto es (y así lo recuerda la mercantil interesada de forma continua) que ha existido una conexión entre ambos supuestos, derivada de la reiteradamente invocada Orden de 16 de junio de 2008, la cual afirma -conforme a la previsión del artículo 65.3 del TRLA- que Endesa Generación, S. A., perjudicada por la imposibilidad de ejecución de la Presa de Jánovas, y afectada por la extinción de los tres saltos asociados a dicha obra, sea indemnizada para compensarle los gastos realizados.

En definitiva, se declara el derecho a una indemnización económica (aún sin cuantificar) por haberse afectado a la empresa concesionaria por una acción pública fallida y se establece la posibilidad (nunca la obligación) de que ello se realice por una de las vías previstas en la legislación de aguas, es decir, por la posible vía de una prórroga en la concesión del presente salto Lafortunada-Cinqueta, teniendo en cuenta la cercanía del otro salto y el extremo de que comparten una parte de instalaciones. Pero que ello sea una posibilidad o una expectativa (cuya literalidad expresiva podrá ser objeto de crítica en cuanto a la forma que presenta la imprecisa redacción de la Orden ministerial) ni supone un acto declarativo de derechos ni tampoco produce otro efecto que el de que sea una posibilidad a considerar (o a rechazar, como ha sido finalmente el caso) por parte de la Administración según su valoración del mejor interés público en presencia.

Ni hay confianza legítima que haya sido vulnerada ni se aprecia derecho adquirido alguno a favor de la sociedad concesionaria a que se produzca la tramitación de un procedimiento que necesariamente haya de concluir con el reconocimiento de una prórroga en la explotación del salto Lafortunada-Cinqueta. De hecho, la Administración ha tratado de cumplir dicho compromiso (de tramitar el expediente de compensación a la empresa adjudicataria por la no ejecución de los saltos de Fiscal y Jánovas) por lo menos en dos ocasiones: cuando se produjo la propuesta de 14 de septiembre de 2011 por parte de la Confederación Hidrográfica del Ebro (cuando eleva al Ministerio una "propuesta de convenio para el resarcimiento, parcial o total, al concesionario por la vía de una prórroga en la concesión del salto de Cinqueta (Central de Lafortunada)" y cuando, ya en 2015, se remitió al Consejo de Estado la documentación conjunta del presente junto con el otro expediente de indemnización, en la forma más arriba descrita.

Pero si en el primero de los casos (en 2011) solo se realizó únicamente una propuesta de prórroga del salto, sin el obligado detalle de los gastos realizados por la mercantil en relación con la concesión de los saltos que se extinguen (lo que establecía así expresamente la Orden ministerial de 16 de junio de 2008, cuyo exacto cumplimiento tan reiteradamente invoca Endesa), en el segundo supuesto (ya en 2015) el Consejo de Estado solicitó una acumulación expresa -exigida por la legislación procedimental administrativa indicada- que no se ha producido y que ha conducido finalmente (y de modo acertado, se añade) a una tramitación separada de la extinción del aprovechamiento respecto de la eventual indemnización a la concesionaria.

En definitiva, actuar en tal modo no supone negar el derecho del interesado a ser legítimamente indemnizado en la forma que se decida en el correspondiente expediente (de indemnización por la extinción de los saltos de Fiscal y Jánovas). Pero no en este, que se contrae exclusivamente a la declaración de caducidad de la concesión de referencia tantas veces citada.

En segundo lugar, y por lo que a qué aprovechamiento de aguas se refiere el expediente, se está, por consiguiente, estrictamente ante la extinción del derecho de aprovechamiento otorgado mediante Real Orden de 4 de julio de 1927 por la que se otorgó a la Sociedad Hidroeléctrica Ibérica una concesión para derivar aguas de 12.000 l/s del río Cinqueta, con destino a usos industriales, en los términos municipales de Plan, San Juan de Plan, Tella, Sin y Salinas de Sin (en la actualidad Tella, Sin y Salinas forman parte de Tella-Sin), en la provincia de Huesca.

Parece obligado precisar lo anterior puesto que ni se ha de afectar al aprovechamiento de aguas conocido como "concesión de los Ibones" (Ibones Millar Alto, Millar Bajo y Sein, en término de Gistain - Huesca-, que fueron otorgados mediante Real Orden de 1 de diciembre de 1923, puesto que tal concesión se halla vigente -según se reconoce en el expediente- hasta el día 1 de enero de 2061) ni tampoco se ha de actuar sobre el salto de Lafortunada-Cinca (otorgada mediante Real Orden de 6 de mayo de 1920 que deriva aguas del río Cinca, y con centro de producción de energía diferente), puesto que, aunque comparta instalaciones con Lafortunada-Cinqueta, resulta una concesión por completo diferente de ella, siendo susceptible -técnica y jurídicamente- de explotación por separado (según recogen los diversos informes técnicos aportados por la Adminstración), puesto que la extinción y reversión al Estado de uno de los aprovechamientos no impide la posterior explotación del aprovechamiento que se extingue, explotación que conllevará un cambio de titularidad de una de las concesiones que habrá de desembocar en un acuerdo de explotación entre los titulares de ambas, al tener infraestructura compartida, que reordenará su explotación pero no la impedirá.

Solo excepcionalmente y en casos muy justificados (en los que se aprecia una indivisibilidad real y efectiva que impide considerar por separado los aprovechamientos) ha apreciado el Consejo de Estado que la extinción de una concesión comporte una automática extinción de otra contigua.

Tal fue el caso del dictamen número 3.294/2003, de 11 de diciembre:

"La correcta ponderación de la situación debe proceder no de una simple y estricta consideración histórica de los títulos aportados (desde luego dos: el de 1914 y el de 1924) sino de la valoración real de la situación del complejo (del "Salto de la Malva") al día de hoy. Ninguna duda cabe respecto al hecho de que en este momento todo sería valorado como una única realidad imposible de escindir (ni técnica ni jurídicamente).

Habida cuenta de la práctica indisociación en la que conviven actualmente lo que inicialmente fueron dos concesiones, resulta que procediendo la caducidad de la de 1924, lógica, funcional y jurídicamente se ha de producir la extinción de la de 1914. Mucho más aún cuando ambas están agrupadas bajo la dirección empresarial de un mismo concesionario, quien conoce y explota ambas bajo una unidad de mando.

Siendo lo anterior suficiente como motivo de Resolución resulta, adicionalmente que, siempre según la superior autoridad técnica del Consejo de Obras Públicas (respecto a la que al Consejo de Estado compete ahora deducir consecuencias jurídicas en el orden de la declaración de extinción de la concesión) al no existir los proyectos base de la concesión de 1914 y sólo poderse estudiar los de la de 1924 -pese a no ser fácil examinar la situación de las mismas- a la vista de las obras actualmente existentes en los ríos Saliencia y Valle y de las conexiones entre ambas, cabe afirmar que las obras de la concesión otorgada por Orden Gubernativa de 4 de diciembre de 1914 y contempladas en el proyecto base presentado, nunca se llegaron a ejecutar. Se acredita, pues, que ni existe acta de reconocimiento ni recepción de las mismas (extremos exigidos por la cláusula 5ª del título de la concesión) resultando así que las obras existentes son las del proyecto de la concesión de 1924.

Ello de por sí constituye una circunstancia autónoma de incumplimiento del clausulado concesional, suficiente y hábil para, por esta única razón (acreditada ahora a resultas de la anterior) se pudiera declarar la caducidad de la concesión de referencia".

Sin embargo, y como queda apuntado, no concurre tal eventualidad en el presente caso, donde pueden individualizarse e identificarse separadamente, al menos, tres concesiones perfectamente individualizads sin riesgo de confusión o alteración. A la postre, solo se centra el presente expediente en la relativa a Lafortunada-Cinqueta.

III

El procedimiento, iniciado en virtud de actuación de la propia Confederación Hidrográfica del Ebro, se ha instruido con sometimiento al texto refundido de la Ley de Aguas (aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio,) y, en lo no previsto en él, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, atendiendo igualmente al Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado mediante Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (artículos 161 y siguientes).

Constan en antecedentes los informes de la Confederación, la tramitación del procedimiento de extinción del aprovechamiento, la audiencia a los interesados y las propuestas de resolución (inicial y final), así como informe favorable de la Abogacía del Estado en Zaragoza.

En cuanto al plazo, el procedimiento se está tramitando dentro del plazo general de dieciocho meses que establece la disposición adicional sexta del TRLA, y rubricada "Plazos en expedientes sobre dominio público hidráulico". Sin embargo, debe notificarse con prontitud la resolución a la concesionaria para evitar la caducidad procedimental del presente expediente, que ya se ha producido en dos ocasiones.

IV

Por lo que se refiere al fondo del asunto, pues, el expediente versa sobre la procedencia o no de declarar la extinción de una concesión otorgada por un período de 75 años a partir de la fecha del acta de reconocimiento provisional, pasado el cual revertirá al Estado libre de cargas según preceptúa el Real Decreto de 10 de noviembre de 1922 y la Real Orden de 7 de julio del mismo año.

Habiéndose suscrito el acta en cuestión el 12 de julio de 1932, reconociendo provisionalmente las obras y autorizando la explotación, consta otra resolución de la Comisaria de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Ebro, de 18 de septiembre de 1997 -por la que se transfirió la concesión a favor de Eléctricas Reunidas de Zaragoza, S. A.-, donde quedó fijada exactamente la fecha de reversión el día 12 de julio de 2007.

Acreditado sobradamente tanto el transcurso de un plazo máximo de 75 años como el hecho de que hace más de diez años que pasó el 12 de julio de 2007, ninguna duda puede albergarse al respecto de que el plazo de la concesión se ha agotado definitivamente.

Es más, lo anterior no plantea objeción a ninguno de los intervinientes en el largo procedimiento de declaración de caducidad al que se contrae este expediente, conviniendo todos en la ineludible procedencia de su extinción por transcurso del tiempo, como no parece que pudiera ser de otro modo por la acreditación del puro y simple sobrado transcurso de un lapso de tiempo ajeno a cualquier consideración jurídica.

Y en el mismo sentido se viene pronunciando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (recogida en la más reciente Sentencia de 5 de diciembre de 2014, Sala 3ª, Sección 4ª):

"Sobre el plazo máximo de duración de las concesiones administrativas nos hemos pronunciado en nuestras sentencias de 29 de octubre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 622/2012), de 25 de octubre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 559/2012), cuando resolvimos sendas impugnaciones interpuestas contra el Real Decreto 1290/2012, de 7 de septiembre, por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1996, de 11 de abril.

Pues bien, las razones que ahora se aducen no se acomodan a lo que hemos declarado en las citadas sentencias. Entonces señalamos y ahora reiteramos que "no podemos entender que la fijación de un plazo máximo de 75 años, incluidas las prórrogas, vulnere el TR de la Ley de Aguas de 2001, por las razones que seguidamente expresamos.

El plazo máximo fijado para las concesiones demaniales coincide con el fijado, también en 75 años, por el artículo 59.4 del TR de la Ley de Aguas. Y con el plazo previsto en el artículo 93.3 de la Ley 3/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas".

También el Consejo de Estado ha tenido ocasión de conocer expedientes similares al presente, donde la fecha de 75 años ha terminado cumpliéndose inexorablemente, lo que no evita la necesaria tramitación del correspondiente expediente de caducidad, como es el actual. Puede verse, entre otros, el dictamen número 546/2012, de 14 de junio, donde se aprecia un juego similar entre una real orden que concede el derecho, la fijación del "dies a quo" por un acta de reconocimiento de obras y el posterior transcurso de un plazo inobjetable, que requiere en todo caso su comprobación procedimental como garantía del derecho de los particulares:

"Por lo que se refiere al fondo del asunto, la Real Orden de 4 de agosto de 1924 instituyó un plazo de duración concesional de 75 años. Además, la aprobación ministerial del acta de reconocimiento de las obras, realizada el 3 de septiembre de 1924, estableció que "vista la aceptación de las nuevas condiciones -entre las que se incluye la fijación del plazo de 75 años- procede la aprobación del acta de reconocimiento de las obras".

En definitiva, procede la extinción de la concesión una vez transcurrido el meritado plazo, en aplicación del artículo 53, apartado 1.a), del citado texto refundido de la Ley de Aguas, conforme al cual el derecho al uso privativo de las aguas, cualquiera que sea el título de su adquisición, se extingue por término del plazo de su concesión. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 89 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Naturalmente, la extinción de la concesión exige la tramitación del correspondiente procedimiento de extinción concesional. Como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "es también criterio reiterado, dominante y constitutivo por ello de la jurisprudencia sobre tal particular, el que afirma que la situación jurídica de caducidad de las concesiones no surge de la sola circunstancia del incumplimiento de cualquiera de sus condiciones esenciales o de los plazos en ellas previstos, sino que exige, además, la declaración de tal incumplimiento y, por ende, de aquella caducidad, en expediente tramitado con observancia de las formalidades exigidas a tal fin; además de las dos sentencias que acaban de citarse, ha de destacarse en este sentido la de 14 Jul. 1981, en la que este Tribunal Supremo afirmó que la caducidad constituye un efecto "ex lege", aunque sometido, en principio, para su plena efectividad, al presupuesto ("conditio iuris") de la declaración expresa de la Administración" (STS de 30 de enero de 2001)".

Sentado ello, y habiendo quedado más que cumplido el plazo máximo que motivó el otorgamiento del aprovechamiento, al concurrir motivo de resolución del negocio jurídico concesional, queda clara la automática presencia de causa de caducidad que comporta ex lege la extinción del aprovechamiento con reversión al Estado de las obras e instalaciones anejas al mismo.

Efectivamente acreditado lo anterior (y no siendo objeto de este expediente ni estando el mismo condicionado por el supuesto, que no real, problema de fondo de la existencia de unos eventuales derechos indemnizatorios de Endesa Generación, S. A. derivados de otro salto, el de Fiscal y Jánovas, de ejecución fallida, que supondrían una eventual fuente de compensación de derechos económicos respecto del presente caso) lo que procede, pues, es la reversión al Estado de las instalaciones libre de cargas (cláusula 4ª del título concesional) y en estado de funcionamiento (razón por la cual deberán subsanarse las deficiencias comprobadas en la visita de reconocimiento del aprovechamiento).

Así lo recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo examinarse por otras la más reciente Sentencia de 11 de julio de 2014 (Sala 3ª, Sección 4ª):

"Al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional y, en su caso, las relativas a la reversión de otros elementos situados fuera del demanio.

Si en dicho momento, la Administración hidráulica considerase posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación tal como prevén los artículos 164.3, 165.3 y 167.3 y 4. Si por el contrario lo considerase inviable, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público de conformidad con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas".

Una vez verificado lo anterior, esto es, operada la reversión, el Estado recuperará la posesión de las instalaciones porque lo que se extingue es el título jurídico concesional que feneció el 12 de julio de 2007, no el aprovechamiento eléctrico, el cual puede ser objeto de convocatoria pública. No hay, frente a lo que alegan, un derecho preferente por parte de los Ayuntamientos de la zona, sin perjuicio de que por los poderes públicos competentes (señaladamente, la Confederación Hidrográfica del Ebro) se desarrolle una determinada política pública tendente a valorar positivamente las fundadas razones que puedan asistir a tales municipios, exiguos pero no yermos, para beneficiarse de una nueva explotación del recurso hidráulico. Pero ello será motivo de otro expediente, no del presente.

Finalmente, procede examinar la cuestión relativa al período de tiempo que media entre el final de la concesión (12 de julio de 2007) y la fecha en que recaiga la resolución final del presente procedimiento, debiéndose a tal efecto valorar el beneficio obtenido por el titular a consecuencia del disfrute en exceso del aprovechamiento, reservándose la Administración las acciones que procedan, debiendo en todo caso ser objeto de determinación el montante de dicha cifra para, también en su caso, ser igualmente objeto de compensación con lo que pudiera corresponder indemnizar a la entidad reclamante en el otro expediente de compensación por los daños sufridos por la no ejecución del salto de Fiscal y Jánovas.

Resumiendo lo indicado en el cuerpo del presente dictamen procede, de conformidad y en los términos de la propuesta final de resolución:

1º) Declarar la extinción del aprovechamiento hidroeléctrico del Salto de Lafortunada-Cinqueta por el transcurso del plazo máximo de 75 años, con efectos desde el 12 de julio de 2007.

2º) Ordenar la reversión al Estado de todas sus infraestructuras, terrenos, obras y bienes afectos, así como la titularidad proindivisa del 50% de los elementos compartidos con el salto de Lafortunada-Cinca, adscribiéndolos a la Confederación Hidrográfica del Ebro, quien quedará autorizada para gestionar temporalmente la misma hasta una nueva licitación de su explotación, sin que puedan atribuirse derechos preferentes en dicha licitación derivados del apartado cuarto de la Orden Ministerial de 16 de junio de 2008 (recogido en el párrafo sexto del antecedente primero de este dictamen).

3º) Instar al actual concesionario del aprovechamiento a que realice las reparaciones que procedan para que la reversión de los bienes se realice con exacto ajuste al título concesional y, en todo caso, en perfectas condiciones de explotación.

4º) Determinar las consecuencias económicas que ha podido tener para el interesado el exceso en la explotación de la instalación desde la fecha de 12 de julio de 2007 hasta la finalización del presente expediente, reservándose el Estado las acciones que pudieran corresponderle respecto a su exigencia y eventual compensación con los derechos económicos que puedan derivar a favor del concesionario del expediente de compensación de la extinción de los saltos de Fiscal y Jánovas.

5º) Cancelar la inscripción de la Hoja 34 del Tomo 13 de la Sección A del Registro de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Ebro por extinción del derecho concesional y reversión al Estado, inscribiendo en una nueva hoja a favor del organismo de cuenca los derechos concesionales hasta su eventual nuevo otorgamiento a un tercero.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la extinción y reversión al Estado del aprovechamiento hidroeléctrico del Salto de Lafortunada-Cinqueta en los términos indicados en el cuerpo del presente dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de septiembre de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA Y PESCA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.