Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de junio de 2016, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de Orden de V. E. de fecha 13 de abril de 2016, registrada de entrada el día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden ministerial por la que se regula la jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas.

De antecedentes resulta:

Primero.- Texto del proyecto

El proyecto de orden ministerial remitido en consulta consta de un preámbulo, trece artículos, una disposición derogatoria única y siete disposiciones finales.

El preámbulo comienza citando el artículo 22 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, el cual establece que la jornada de trabajo de los militares será, con carácter general, la del personal al servicio de la Administración General del Estado y que el régimen de horario se adaptará a las necesidades operativas y a las derivadas del funcionamiento de las unidades y de la prestación de guardias y servicios, tomando en consideración la disponibilidad permanente para el servicio, así como las normas y criterios relativos a la conciliación de la vida profesional, personal y familiar que se contemplan en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar. En ese mismo artículo, se establece que los militares estarán en disponibilidad permanente para el servicio y que las exigencias de esa servidumbre se adaptarán a las características propias del destino y a las circunstancias de la situación (previsión que se contempla también en el artículo 20 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero).

Asimismo, el preámbulo menciona los artículos 5 y 9 de la Ley de la carrera militar. Conforme al primero de ellos, los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado se incorporarán al régimen del personal militar profesional, siempre que no contradigan su legislación específica, por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarán las adaptaciones debidas a la condición militar. En cuanto al artículo 9, establece la competencia del Ministro de Defensa, como máximo responsable del departamento, para dirigir la política de personal en el ámbito de las Fuerzas Armadas.

En desarrollo de estos preceptos, el objeto de la orden ministerial proyectada es, según su preámbulo, la determinación de la jornada y el régimen de horario de los miembros de las Fuerzas Armadas. Junto con la denominada "jornada general", se regula el régimen de descansos obligatorios y adicionales de aquéllos que, por razón de la realización de guardias y servicios o por otras causas, presten servicio por un tiempo que exceda de esa jornada general.

Por último, la parte expositiva explica que mediante la orden proyectada se modifica la Orden DEF/253/2015, de 9 de febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas, introduciendo un nuevo artículo 3 bis en el sentido de que a efectos de la misma el cómputo de años de servicio se contabilizará desde la fecha de ingreso en las Fuerzas Armadas.

El articulado del proyecto de orden ministerial se estructura en tres capítulos, que agrupan trece artículos, con el siguiente contenido:

- El Capítulo I ("Consideraciones Generales") comprende los artículos 1 a 4. El artículo 1 se refiere al objeto de la norma proyectada, que es la regulación de la jornada y la determinación del horario habitual de trabajo de los militares. En el artículo 2 se define el ámbito subjetivo de aplicación, que comprende a todos los militares en servicio activo o en situación de reserva que estén ocupando destino o en comisión de servicios en la estructura del Ministerio de Defensa; asimismo, la orden será de aplicación supletoria para todo aquel personal militar que se encuentre destinado o comisionado en el extranjero o en departamentos, centros y organismos no dependientes del Ministerio de Defensa, cuando no cuenten con un régimen específico en lo que se refiere a la normativa regulada en esta disposición, así como a los reservistas durante su periodo de activación. En el artículo 3 se incluyen las definiciones de "jornada general", "prolongación de jornada", "horario habitual de trabajo", "descanso obligatorio", "descanso adicional" y "periodo de instrucción continuada". El artículo 4 se refiere a las necesidades del servicio, señalando que los militares estarán en disponibilidad permanente para el servicio y mencionando los criterios de "oportunidad, proporcionalidad y excepcionalidad" como aquellos que han de regir para aplicar las limitaciones que se deriven de las necesidades del servicio, lo cual se hará siempre de forma justificada, motivada e individualizada, comunicándose en todo caso al afectado la decisión por escrito.

- El Capítulo II ("Jornada general y horarios") comprende los artículos 5 a 9. El artículo 5 describe la jornada general y los horarios del personal comprendido en su ámbito de aplicación, que será de 37 horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, siendo su equivalencia en horas anuales la que en cada momento se contemple en las instrucciones sobre jornada y horario de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos. El artículo 6 fija la jornada en régimen de especial dedicación con una duración de 40 horas semanales. El artículo 7 define la jornada reducida por interés particular, aplicable al personal con un nivel no superior al 28 y que no esté en régimen de especial dedicación. El artículo 8 regula las medidas de flexibilidad horaria, para aquellos militares que tengan a su cargo personas mayores, hijos menores de doce años, personas con discapacidad o familiares con enfermedades graves hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad. Se añade como medida de flexibilidad horaria, para aquellos militares que se reincorporen al finalizar un tratamiento de radioterapia o quimioterapia la posibilidad de que esta reincorporación se realice de forma progresiva. El artículo 9 describe la jornada de verano, como jornada intensiva entre el 16 de junio y el 15 de septiembre.

- El Capítulo III ("Descansos obligatorios, adicionales y otras medidas") comprende los artículos 10 al 13. El artículo 10 establece los criterios generales para la aplicación de los descansos. El artículo 11 regula los distintos descansos obligatorios y adicionales que contempla la orden ministerial, de forma que por la realización presencial de guardias, servicios o instrucciones continuadas superiores a la jornada habitual y cuya ejecución suponga al menos veinticuatro horas ininterrumpidas de actividad y dedicación exclusiva, se disfrutará de un día de descanso obligatorio; si las guardias u otras actividades son de duración inferior a veinticuatro horas y suponen un incremento de la jornada o se han llevado a cabo en festivo o por la realización de actividades que supongan varios días de ausencia en la localidad de destino, se podrá disfrutar del descanso adicional que determine el jefe de unidad; los días de descanso adicional al año se fijan en un máximo de diez, y serán concedidos por el jefe de unidad atendiendo a las necesidades del servicio, preferentemente en períodos de baja actividad de la unidad y atendiendo al principio de conciliación de la vida profesional, personal y familiar; finalmente se habilita al Jefe de Estado Mayor en su estructura básica y a los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, Armada y Ejército del Aire, en el ámbito de sus respectivas competencias, para fijar por instrucción la posibilidad de sustituir los días de descanso adicional por reducciones equiparables de la jornada general. El artículo 12 permite a los jefes de unidad conceder al personal afectado el descanso que se estime necesario cuando se produzca una prolongación de jornada. Por último, el artículo 13 dispone el registro "en el sistema informático que se encuentre en vigor en cada momento" por parte de todas las unidades de la anotación de forma individualizada de los días de descanso adicional.

En cuanto a la parte final del proyecto de orden, la disposición derogatoria única contiene una cláusula abrogatoria general y, además, deroga expresamente la Orden Ministerial 121/2006, de 4 de octubre, por la que se aprueban las normas sobre jornada y horario de trabajo, vacaciones, permisos y licencias de los Militares Profesionales de las Fuerzas Armadas.

La disposición final primera modifica la Orden DEF/253/2015, de 9 de febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas, introduciendo un nuevo artículo 3 bis en el que se dispone que, a efectos de dicha orden, el cómputo de años de servicio se contabilizará desde la fecha de ingreso en las Fuerzas Armadas. La disposición final segunda señala que el Jefe de Estado Mayor de la Defensa y los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, Armada y Ejército del Aire, en el ámbito de sus competencias, podrán establecer los criterios para la determinación de los periodos de inactividad que permita a los jefes de unidad conceder descansos adicionales con motivo de la realización de aquellas maniobras, navegaciones, ejercicios y actividades análogas, así como los criterios que han de tener en cuenta para concederlos; asimismo, podrán fijar mediante instrucción la posibilidad de que parte de estos descansos adopten la forma de reducciones equiparables de la jornada laboral. La disposición final tercera faculta al Subsecretario de Defensa para definir los criterios de interpretación que sean necesarios para la aplicación de la orden ministerial, que seguirán los que se contemplan para el personal al servicio de la Administración General del Estado siempre que la organización y funciones específicas de las Fuerzas Armadas lo permitan. La disposición final cuarta determina que el Jefe de Estado Mayor de la Defensa y los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, Armada y Ejército del Aire, en el ámbito de sus competencias, regularán la concesión y disfrute de los descansos del personal militar que participe en operaciones en el exterior. La disposición final quinta faculta al Subsecretario de Defensa para dictar "cuantas disposiciones sean necesarias" para la aplicación de lo dispuesto en la orden ministerial, estableciendo asimismo que dicho Subsecretario podrá evaluar anualmente los efectos de la aplicación de la norma sobre la operatividad y funcionamiento de las unidades y sobre la prestación de las guardias, servicios, periodos de instrucción continuada y actividades análogas. La disposición final sexta establece que las medidas incluidas en la norma proyectada no suponen incremento de dotaciones ni retribuciones ni de otros gastos de personal. Por último, la disposición final séptima prevé la entrada en vigor de la orden el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de Estado.

Segundo.- Contenido del expediente

Obran en el expediente los siguientes documentos:

a) Diversas versiones del texto del proyecto y de la memoria del análisis de impacto normativo: la iniciativa normativa partió de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, obrando en el expediente sucesivas versiones del texto del proyecto de orden ministerial.

A las distintas versiones del proyecto acompaña la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo, que comienza con un resumen ejecutivo seguido de una justificación de su carácter abreviado, basada en la ausencia de impacto económico, presupuestario y por razón de género de la iniciativa. Tras ello, la memoria se refiere al objeto y oportunidad del proyecto, analiza su base legal y su rango normativo y describe brevemente su contenido y su tramitación.

Al referirse a su contenido, la memoria señala que la jornada general y los horarios regulados en el proyecto se han establecido con base en la Resolución de 28 de diciembre de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, con las últimas modificaciones incluidas en la Resolución de 22 de julio de 2015. También se explica que la medida de flexibilidad horaria consistente en la reincorporación progresiva de los militares que han finalizado un tratamiento de radioterapia o quimioterapia se introduce de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución de 25 de noviembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas.

Asimismo, la memoria explica el motivo que ha llevado a modificar mediante la norma proyectada la Orden DEF/253/2015, de 9 de febrero, introduciendo en la misma un nuevo artículo 3 bis. De no incluirse esta modificación sólo quedaría en vigor el artículo tercero sobre cómputo de años de servicio en la Orden Ministerial 121/2006, de 4 de octubre, por lo que se considera más oportuno derogar por completo dicha orden y optar por incluir el único precepto vigente en la Orden DEF/253/2015.

En el apartado referido a la tramitación, la memoria explica que el texto del proyecto se redactó teniendo en cuenta los acuerdos alcanzados en la Comisión de trabajo temporal 14-01, constituida el 14 de noviembre de 2014 dentro del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas y que estuvo integrada por representantes de la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO), de la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME), de la Asociación de Militares de Tropa y Marinería (AMTM) y de la Asociación de Tropa y Marinería Española, así como por representantes de los ejércitos y del órgano central del Ministerio de Defensa. A ello se ha unido la participación de las asociaciones profesionales tanto en el preceptivo trámite de consulta a éstas como en el seno del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas.

b) Informes de los Estados Mayores de la Defensa y de los tres ejércitos: el texto fue objeto de informe por parte del Estado Mayor de la Defensa y de los Estados Mayores del Ejército de Tierra y del Ejército del Aire, que remitieron sendos escritos de observaciones. En cuanto al Estado Mayor de la Armada, manifestó no tener observación alguna en relación con el proyecto.

Las observaciones formuladas por los Estados Mayores fueron objeto de valoración, incorporándose gran parte de ellas a una nueva versión del proyecto de orden ministerial en los términos expresados por la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa en un informe (sin fecha) obrante en el expediente y en el que se indican también los motivos por los que no se han aceptado las restantes observaciones. En la mayor parte de los casos se trataba de sugerencias que no se aceptaban por afectar a puntos acordados en la Comisión de trabajo 14 - 01.

c) Otros informes: el proyecto de orden fue informado por la Asesoría Jurídica General de la Defensa (3 de noviembre de 2015) y por la Secretaría General de Política de Defensa (10 de noviembre de 2015), que no formularon observaciones al texto.

d) Documentación relativa al trámite de consulta a las asociaciones profesionales y al Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas: consta en el expediente que el texto fue remitido a las asociaciones profesionales inscritas en el correspondiente registro, así como a las asociaciones correspondientes para informe previo al Pleno del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas celebrado el 15 de diciembre de 2015, recibiéndose únicamente un escrito presentado por ASFASPRO.

Esta asociación comenzaba manifestando que el proyecto de orden ministerial, "con su actual redacción, no puede ni debe ser aprobado por el Pleno del Consejo de Personal. El texto es confuso, ambiguo y muy alejado de los acuerdos alcanzados en la Comisión de Trabajo CT 14-01". Y ello porque, según ASFASPRO, las actividades propias de las Fuerzas Armadas hacen que a menudo el personal militar preste servicio por un tiempo que excede el de la jornada general, por lo que debe ser compensado, tal y como se reconoce en el proyecto, diseñando para tal fin un régimen de descansos compensatorios. Ahora bien, el articulado establece una seria limitación a esa compensación, por lo que va a dar lugar a unos excesos de jornada que no se verán compensados...".

Argumentaba la asociación que, en general, "el tono de la redacción puede dar a entender que la concesión de días de descanso, que vienen a compensar unas jornadas de trabajo que exceden en mucho la jornada habitual definida en el proyecto, es graciable a criterio del jefe de unidad, y esto no puede ser así en absoluto. De la misma forma que el proyecto regula al detalle la jornada laboral, debe marcar de una forma clara la compensación del tiempo de exceso y establecer directrices comunes que los jefes de unidad puedan aplicar. El jefe de unidad tiene la potestad de regular el momento en que el militar disfruta los descansos, de igual manera que sucede con los permisos y vacaciones teniendo en cuenta las necesidades del servicio, pero éstas no pueden convertirse en un muro que impida su disfrute".

Asimismo, ASFASPRO formulaba algunas observaciones de carácter particular que, en su mayor parte, no encontraron reflejo en el texto final del proyecto, no obrando en el expediente informe de valoración de tales observaciones por parte del departamento proponente.

e) Aprobación previa: con fecha 15 de marzo de 2016, el Secretario de Estado de Administraciones Públicas otorgó, por delegación ministerial, la aprobación previa del proyecto de orden ministerial. Dicha aprobación previa se remitió al departamento proponente acompañada de un informe con varias observaciones, todas las cuales obtuvieron reflejo en el texto final del proyecto.

f) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa: la mencionada Secretaría General Técnica informó el proyecto favorablemente en fecha 12 de abril de 2016, sin realizar ninguna observación.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta se refiere al proyecto de Orden ministerial por la que se regula la jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas.

El Consejo de Estado emite su preceptivo dictamen con fundamento en el artículo 21.3 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

II. Desde el punto de vista procedimental, procede hacer una observación en relación con la memoria del análisis de impacto normativo que acompaña al proyecto de orden sometido a consulta. Dicha memoria se acomoda, en general, a lo dispuesto en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, así como en la Guía Metodológica para su elaboración, aprobada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de diciembre de 2009, justificándose su carácter abreviado por la ausencia de impacto económico, presupuestario y por razón de género (no habiéndose analizado, como podría haberse optado por hacer, su impacto en relación con la conciliación entre la vida familiar y la profesional). No obstante esa conformidad general de la memoria con su normativa reguladora, procede advertir que no se ha incorporado al expediente una versión actualizada de la memoria en la que consten, en el apartado referido al procedimiento de elaboración de la norma, los trámites celebrados y el resultado de los mismos. Como viene señalando este Consejo, la memoria se configura como un documento de carácter dinámico, que ha de adaptarse a las vicisitudes del íter procedimental y a los cambios experimentados por el texto del proyecto durante aquel (por todos, dictamen n.º 1.080/2014, de 5 de febrero de 2015). Por ello, es preciso que la versión de la memoria que acompañe al texto que se remite al Consejo de Estado para dictamen refleje los trámites efectivamente realizados.

Por otro lado, habría resultado de utilidad que se hubiese incluido en el expediente un informe de valoración de las observaciones formuladas por ASFASPRO, en línea con el elaborado por la Dirección General de Personal del departamento proponente en relación con el trámite de consultas a los Estados Mayores.

Por lo demás, el proyecto de orden ministerial ha sido elaborado de acuerdo con las exigencias procedimentales contempladas en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 26 de noviembre, del Gobierno. Asimismo, en su elaboración han sido consultadas las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas y ha sido informado por el Consejo de Personal, de acuerdo con lo exigido en los artículos 40.1.c), 40.2.b) y 49.1.c) de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas (que no fue informada por el Consejo de Estado).

Finalmente, el proyecto ha recibido la aprobación previa exigida por el artículo 67.4 de la Ley 16/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

III. El proyecto sometido a consulta encuentra un fundamento legal tanto en el artículo 22 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, como en el artículo 5 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.

El primero de estos preceptos establece lo siguiente:

"1. Los militares estarán en disponibilidad permanente para el servicio. Las exigencias de esa disponibilidad se adaptarán a las características propias del destino y a las circunstancias de la situación. 2. La jornada de trabajo de los militares será, con carácter general, la del personal al servicio de la Administración General del Estado. El régimen de horario se adaptará a las necesidades operativas y a las derivadas del funcionamiento de las unidades y de la prestación de guardias y servicios, tomando en consideración la disponibilidad permanente a la que se hace referencia en el apartado anterior, así como las normas y criterios relativos a la conciliación de la vida profesional, personal y familiar a los que se refiere la Ley de la carrera militar".

En cuanto al artículo 5 de la Ley de la carrera militar, dispone lo siguiente:

"Artículo 5. Adaptación de las normas del empleado público Los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se incorporarán al régimen del personal militar profesional, siempre que no contradigan su legislación específica, por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarán las adaptaciones debidas a la condición militar".

Mediante el proyecto normativo sometido a consulta se procede a un desarrollo de la habilitación legal contenida en este artículo 5 mediante una disposición reglamentaria con rango de orden ministerial. Este mismo rango es el que ostenta la norma sobre la materia actualmente vigente y que el proyecto viene a derogar, la Orden ministerial 121/2006, de 4 de octubre, por la que se aprueban las normas sobre jornada y horario de trabajo, vacaciones, permisos y licencias de los Militares Profesionales de las Fuerzas Armadas (que no fue informada por el Consejo de Estado).

El fundamento legal contenido en el artículo 5 de la Ley de la carrera militar se remite a las "normas reglamentarias" para la adaptación a la condición militar de los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado. Cabe plantear si dicha remisión resulta suficiente para habilitar la potestad reglamentaria del Ministro de Defensa para la aprobación de una norma como la proyectada o si, por el contrario, la citada remisión ha de conducir a reservar a la potestad reglamentaria del Gobierno el desarrollo reglamentario del artículo 5, resultando entonces insuficiente el rango de orden ministerial del proyecto normativo objeto de la consulta.

Este Consejo viene sosteniendo que, como regla general, la remisión legal al reglamento de forma genérica, sin habilitación expresa a uno u otro de los titulares de la potestad reglamentaria, debe entenderse hecha al Gobierno, titular originario de dicha potestad. Como explican las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2011, 29 de enero de 2015 y 3 de junio de 2015, el desarrollo "ejecutivo" de la ley es, en principio, "una labor que requiere de la integración multidisciplinar de las diferentes áreas de la Administración en un enfoque unitario" por lo que "su aprobación sólo puede hacerse con plenitud de conocimiento y garantías en el Consejo de Ministros, donde convergen las diferentes perspectivas sectoriales en una unidad de análisis y decisión".

Sin embargo, esa necesidad de enfoque multidisciplinar no emerge del mismo modo en relación con aquellos ámbitos en los que la potestad reglamentaria entra a disciplinar ámbitos organizativos muy concretos o cuestiones estrictamente referidas a cuestiones de supremacía especial. En este punto, conviene recordar los razonamientos contenidos en el dictamen de este Consejo nº 535/92, de 14 de julio. En dicho dictamen, tras establecerse como regla general la necesidad de una habilitación expresa a la potestad reglamentaria ministerial para el desarrollo de una ley, se llevaba a cabo la siguiente distinción:

"Cabría, por tanto, diferenciar dos ámbitos diversos en lo que a la potestad reglamentaria de los Ministros se refiere:

- Por un lado, en el ámbito de la supremacía general, los Ministros carecen de potestad para dictar reglamentos que afecten a los ciudadanos en cuanto tales, salvo que existiera una previa habilitación legal o reglamentaria y dentro de los límites previstos en dicha habilitación.

- Por otro lado, los Ministros, en cambio, gozan de una potestad reglamentaria propia (que incluso podría calificarse, si se quiere, en este concreto aspecto, como "originaria") para regular el denominado "ámbito doméstico? (artículo 14.3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado), entendiéndose por tal ámbito doméstico "las cuestiones de carácter organizativo" y las relativas a "relaciones especiales de sujeción como son las funcionariales y en general las de todo el personal al servicio de la Administración Pública" (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1986, AR. 8117, de 12 de abril de 1989, AR. 2839, y 8 de junio de 1990, AR. 4917)".

De acuerdo con la distinción trazada por el citado dictamen, el Ministro de Defensa gozaría, aun sin existir una habilitación legal expresa para su ejercicio, de potestad reglamentaria propia para dictar órdenes ministeriales estrictamente en cuestiones de índole organizativa y en las relativas a las relaciones de especial sujeción, entre las cuales se sitúa de modo paradigmático la relación de servicio del personal militar. Atendiendo a este criterio, se pone de manifiesto que la regulación establecida en el proyecto de orden remitido en consulta se sitúa, sin desbordarlo, en ese "ámbito doméstico" de la potestad reglamentaria ministerial (pues afecta exclusivamente al régimen de jornada y horarios del personal militar). En consecuencia, el rango de orden ministerial del proyecto resulta suficiente para llevar a cabo la regulación en él contenida.

IV. En cuanto al contenido del proyecto, la disposición proyectada se enmarca en una tendencia general encaminada a equiparar, en la medida de lo posible, el régimen del personal militar y el régimen del personal al servicio de la Administración General del Estado, sin perjuicio de las necesidades derivadas de la propia naturaleza y funcionamiento de las Fuerzas Armadas. Tales necesidades exigen una disponibilidad permanente para el servicio, legalmente prescrita, que no puede obviarse en ningún momento en la elaboración y aprobación de esas normas sobre personal.

Partiendo de este enfoque, el proyecto de orden sigue de cerca la normativa que establece el régimen de horario y jornada previsto para la Administración General del Estado, adaptándolo a las necesidades operativas y del funcionamiento de las unidades, y cumpliendo con ello adecuadamente con lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, del artículo 5 de la Ley de la carrera militar y del artículo 6 de la misma ley (que prevé la aplicación del principio de conciliación de la vida profesional, personal y familiar, en el ámbito de las Fuerzas Armadas, "con las adaptaciones y desarrollos que sean necesarios").

Desde la perspectiva de un acercamiento a las normas sobre personal civil compatible con las necesidades propias de las Fuerzas Armadas, las facultades y habilitaciones al Subsecretario de Defensa, a los Jefes de Estado Mayor y a los jefes de unidad, contenidas en la norma proyectada para la concreción y flexibilización del régimen de jornada y horarios previsto en el proyecto de orden resultan adecuadas al espíritu que debe regir el régimen del personal militar, que no puede escapar a las particularidades organizativas de cada ejército y cada unidad. En particular, no parece fundada la crítica formulada por ASFASPRO durante la tramitación del expediente a las potestades que se confieren al jefe de unidad en relación con la concesión de los descansos adicionales. La norma proyectada configura en este punto una potestad discrecional, si bien estableciendo una serie de elementos reglados que permiten un control del adecuado ejercicio de la referida potestad. Así, el proyecto de orden señala como criterio aplicable el de las necesidades del servicio (artículos 4, 10 y 11), las cuales deberán apreciarse conforme a los parámetros de "oportunidad, proporcionalidad y excepcionalidad", a través de decisiones emanadas de forma "justificada, motivada e individualizada" y comunicadas por escrito al interesado (artículo 4). Como criterio que rige el ejercicio de la potestad de los jefes de unidad se contempla en el artículo 11.4 el de "conciliación de la vida personal, familiar y profesional" y se indica que los descansos han de ser concedidos "preferentemente durante períodos de baja actividad".

A juicio de este Consejo, los elementos reglados descritos resultan suficientes para garantizar un adecuado equilibrio entre las necesidades organizativas y operativas propias de las Fuerzas Armadas y un ejercicio no arbitrario de las potestades administrativas en relación con los descansos adicionales contemplados en la orden proyectada.

Sin perjuicio de su conformidad general con el ordenamiento jurídico, cabe realizar las siguientes observaciones de carácter particular sobre el proyecto de orden sometido a dictamen:

a) El artículo 11.3 lleva a cabo una remisión errónea a la disposición final primera del propio proyecto, debiendo, en realidad, remitirse a la disposición final segunda.

b) La disposición final séptima prevé la entrada en vigor de la orden proyectada el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de Defensa.

Ni en la memoria ni en ningún otro lugar del expediente remitido en consulta se razona la urgencia de la entrada en vigor de la norma proyectada, por lo que no parece justificado prescindir de la "vacatio legis" establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico. Como ha señalado este Consejo en alguna ocasión (recientemente, en el dictamen número 480/2016, de 9 de junio), en casos como el presente es aconsejable, en aras de la mayor seguridad jurídica y del conocimiento por parte del colectivo afectado, que se observe el plazo general de veinte días para la entrada en vigor previsto en el artículo 2.1 del Código Civil.

Por otro lado, la disposición final que se comenta hace depender la entrada en vigor de la orden ministerial, no de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, sino de su publicación en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa (actualmente accesible únicamente a través de la intranet del Ministerio de Defensa o previa suscripción gratuita de quienes acrediten un interés legítimo para el acceso, según lo establecido en la Orden ministerial 74/2010, de 21 de diciembre, de ordenación del Boletín Oficial del Ministerio de Defensa, modificada por Orden 8/2013, de 26 de diciembre).

Frente a la necesidad legalmente establecida de que los reglamentos aprobados por el Gobierno se publiquen en el Boletín Oficial del Estado para su entrada en vigor (artículo 24.4 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), la jurisprudencia ha admitido en algunas ocasiones la oficialidad de la publicidad de las órdenes ministeriales en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa. En este sentido pueden citarse las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1989, 13 de noviembre de 1992 y 30 de noviembre de 1994. El criterio establecido en estos pronunciamientos para avalar la conformidad a Derecho de órdenes ministeriales publicadas exclusivamente en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa pasa por comprobar que queda "satisfecho el principio constitucional de publicidad de las normas, lo que comporta la posibilidad de su conocimiento auténtico por el círculo de destinatarios". Por ello, afirman estas sentencias, "no puede negarse la perfección o la eficacia a una disposición administrativa de rango menor, dirigida a un concreto colectivo de servidores del Estado, por el mero dato de que sólo ha sido publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa, del que aquellos dependen...".

En el presente caso, la orden proyectada está destinada también a un colectivo concreto, el personal militar, regulándose una materia acotada y específica (su régimen de jornada y horarios). Aunque, en consecuencia, el contenido de la orden se ajusta a lo señalado en la jurisprudencia referida para que cupiese sostener que resulta suficiente su publicación en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa, este Consejo recomienda que la disposición final séptima del proyecto de orden prevea tal publicación en el Boletín Oficial del Estado, fijándose el plazo de "vacatio legis" desde esta última. Y ello por coherencia con la Orden DEF/253/2015, de 9 de febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas, cuya entrada en vigor tuvo lugar (de acuerdo con su disposición final quinta) tras publicarse en el Boletín Oficial del Estado. Esta orden no solamente regula una materia similar y en cierto modo vinculada a la norma proyectada, sino que viene a ser modificada por el proyecto objeto del presente dictamen, no resultando procedente que la publicidad oficial de una norma se lleve a cabo en el Boletín Oficial del Estado y su modificación, en cambio, se publique tan sólo en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa.

c) Finalmente, se formulan las siguientes observaciones de carácter formal y de redacción:

- En el título de la norma proyectada ("proyecto de Orden por la que se regula la jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas") el verbo debe ir en plural ("regulan").

- En el párrafo primero del preámbulo se menciona por primera vez en el texto del proyecto la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, cuya cita debe ser completa.

- Se debe sustituir la rúbrica del Capítulo I, "Consideraciones Generales", por la de "Disposiciones generales".

- En el artículo 12 debe decirse "en los casos en que por necesidades del servicio...".

- El artículo 13 establece que "todas las unidades anotarán de forma individualizada los días de descanso adicionales regulados por esta orden ministerial en el sistema informático que se encuentre en vigor en cada momento". Se sugiere que se aluda al sistema informático "que se encuentre implantado en cada momento".

- En la disposición derogatoria única, apartado segundo, debe decirse "cuantas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en esta orden ministerial".

- La disposición final tercera establece que "el Subsecretario de Defensa podrá definir los criterios de interpretación que sean necesarios para la aplicación de esta orden ministerial y que en todo caso se realizarán conforme a los que se contemplan para el personal al servicio de la Administración General del Estado, siempre que la organización y funciones específicas de las Fuerzas Armadas lo permitan". Se sugiere como redacción para este precepto la siguiente: "El Subsecretario de Defensa podrá definir los criterios de interpretación que sean necesarios para la aplicación de esta orden ministerial, que se ajustarán a los que se contemplan para el personal al servicio de la Administración General del Estado siempre que la organización y funciones específicas de las Fuerzas Armadas lo permitan".

- En la disposición final quinta, apartado primero, se faculta al Subsecretario de Defensa para dictar "cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación de lo dispuesto en esta orden ministerial". Se sugiere que, en su lugar, se habilite al Subsecretario de Defensa a dictar "cuantas instrucciones y resoluciones sean necesarias" para la aplicación de la orden.

- Por último, debe llevarse a cabo una revisión general del texto en orden a corregir errores de puntuación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. aprobar el proyecto de Orden ministerial por la que se regulan la jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de junio de 2016

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.