Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de diciembre de 2014, , emitió, por unanimidad, con inhibición del Consejero Sr. Lavilla, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado la consulta formulada por V. E. relativa a la posibilidad de la Administración para modificar unilateralmente los términos del sistema de compensación o restablecimiento del equilibrio económico-financiero establecido en el Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, por el que se modificaron los términos de la concesión de que es titular Autopistas Concesionaria Española, Sociedad Anónima Unipersonal y sobre la aplicación de la doctrina de la denominada cláusula "rebus sic stantibus", remitida por V. E.

De antecedentes resulta:

Primero.- Consulta

La Orden suscrita por V. E. expone que el Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, modificó determinados términos de la concesión de que es titular Autopistas, Concesionaria Española, Sociedad Anónima Unipersonal (ACESA), integrada por las autopistas AP-7 (Barcelona-La Jonquera, Barcelona-Tarragona, Montmeló-El Papiol), y AP-2 (Zaragoza- Mediterráneo), en virtud de los Decretos 165/1967, de 26 de enero; 128/1968, de 18 de enero; 1310/1973, de 22 de junio; y 1321/1974, de 25 de abril, unificadas todas ellas por Real Decreto 126/1984, de 25 de enero. Conforme a lo expuesto en el mencionado Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, la concesión de la autopista AP-7 se caracterizaba por "el incremento sustancial del tráfico viario (...) en los últimos años y los reiterados problemas de congestión de vehículos que se producen en épocas y tramos de autopista concretos". Debido a estas circunstancias y para la mejor prestación del servicio público, se hizo entonces necesario acometer las siguientes actuaciones: de una parte, la ampliación de la autopista con la construcción de un carril adicional por calzada en los tramos Maçanet-La Jonquera y enlace Mediterráneo-Vilaseca/Salou; añadiendo un cuarto carril en el subtramo Fornells de la Selva-Medinyà, que incluía la construcción de tres nuevos enlaces en Fornells de la Selva, Medinyà y Sant Gregori y, de otro lado, la implantación de un sistema de peaje cerrado sustituyendo al abierto existente entre Martorell y Vilaseca/Salou a fin de suprimir las barreras troncales y evitar la congestión que producían. En esos momentos, el Ministerio de Fomento se estaba planteando el desdoblamiento de la carretera N-II (Girona) y de la N-340 (Tarragona), actuaciones que, según consta en el preámbulo del Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, "podrían afectar al equilibrio económico-financiero de la concesión" debido al previsible desvío de tráfico de la autopista a los tramos libres. Ello justificó la modificación de la concesión AP-7, restableciendo el equilibrio económico alterado por la asunción por la concesionaria de las nuevas inversiones y por la posibilidad de que el tráfico previsto se redujera por el desdoblamiento de otras carreteras que discurren por el mismo itinerario que las de la concesión.

Al amparo de lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, se dictó el Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, conforme al cual la concesionaria quedó obligada a construir, conservar y explotar la totalidad de las obras e instalaciones necesarias para la ampliación de la autopista y para la implantación de un sistema de peaje cerrado entre Martorell y Vilaseca/Salou; a establecer para los usuarios habituales del itinerario Barcelona-Acceso de Mollet determinadas condiciones y a no reclamar en el futuro compensaciones que pudieran corresponderle como consecuencia de los desdoblamientos de las carreteras N-II (Girona) y N-340 (Tarragona), dado que el Convenio preveía los mecanismos de absorción de su potencial impacto sobre el tráfico.

Como contrapartida, para restablecer el equilibrio económico de la concesión, la Administración General del Estado se obligaba a indemnizar a ACESA al final del periodo concesional (año 2021) por las inversiones no compensadas con aumentos de tráfico hasta un máximo de 504 millones de euros en 2005, además de por las disminuciones de tráfico que pudieran producirse con motivo de las actuaciones en el itinerario alternativo. El equilibrio económico de la concesión se planteaba del siguiente modo: Preferentemente con el incremento de los ingresos por peaje procedente del aumento del tráfico esperable con la ejecución de las nuevas obras entre 2006 y 2021, al que se aludía en la cláusula octava del convenio como "margen de explotación diferencial" y si, en el año 2021, ese margen de explotación diferencial no llegara a compensar totalmente el coste de las obras, estas se compensarían mediante un pago por el Estado, abonando en esa fecha la cantidad que restase. El mecanismo considerado para fijar esta cantidad al término del plazo de concesión consiste en el establecimiento de un "saldo de compensación" de carácter anual a liquidar al término del plazo contractual.

El procedimiento de cálculo del "saldo de compensación" se adoptó en momentos en los que el comportamiento habitual del tráfico en las autopistas era de crecimientos superiores a los de referencia, lo que arrojaba como previsión de resultado, en los sucesivos ejercicios, una disminución de dicho "saldo de compensación" hasta compensar totalmente la inversión realizada y actualizada.

Cuando se estableció este mecanismo no se contempló ni siquiera como hipótesis que pudieran producirse disminuciones de tráfico en el periodo 2006-2021. Su objetivo era compensar exclusivamente el coste de las modificaciones realizadas en virtud del convenio.

El Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, se dictó de acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado 512/2006, de 30 de marzo, en el que se decía:

"8. Por lo demás, el Consejo de Estado no formula objeción alguna a la aprobación del proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el convenio de modificación de la concesión de que es titular la sociedad Autopistas, Concesionaria Española, Sociedad Anónima Unipersonal, por cuanto el interés público aconseja la novación modificativa proyectada de la concesión de la autopista.

9. No obstante lo expresado en el número anterior, el Consejo de Estado no puede pasar por alto algunas previsiones del convenio proyectado.

En concreto, debe llamarse la atención sobre el contenido de las cláusulas séptima y octava del convenio.

La primera de las cláusulas asegura al concesionario en todo caso un saldo de compensación positivo en el periodo concesional. Dicha previsión comporta, de facto, la exclusión del riesgo y ventura que prevé, como principio rector, para las concesiones de autopistas la Ley 8/1972, de 10 de mayo. En cuanto medida de fomento, el aseguramiento de un saldo positivo en la explotación de la obra pública puede encontrar acomodo en la regulación contenida en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para las concesiones de obra pública. Ahora bien, considera este Consejo que previsiones de tal índole no deben ser objeto de generalización por cuanto comportan la desnaturalización de la institución concesional. Solo razones singulares y acreditadas pueden justificar el establecimiento de previsiones como la proyectada. En el caso presente, el Consejo no puede asumirlas por cuanto no están ni debidamente justificadas, ni acreditadas en el expediente remitido en consulta. No obstante, este Cuerpo Consultivo considera que no procede objetarlas desde la estricta legalidad y que las razones de oportunidad que las amparan han sido ponderadas por los servicios preinformantes y están bajo su garantía técnica.

Por otra parte, el contenido de la cláusula octava merece también alguna observación. Aunque nada cabe objetar a la renuncia formulada por el concesionario a eventuales indemnizaciones, debe rechazarse el punto de partida de la referida cláusula que da por supuesto que el desdoblamiento de la CN-II y de la CN-340 generan derecho de indemnización en el concesionario por eventuales disminuciones de tráfico en la autopista de que es titular. La Administración puede construir y ampliar la capacidad de las carreteras que discurran paralelamente a las autopistas en régimen de concesión, sin que dicha construcción o modificación de sus características comporten por sí mismas el nacimiento de un derecho a percibir indemnización alguna en el concesionario, incluso aunque afecte a su volumen de tráfico. Solo en los casos singularísimos de alteración grave de las circunstancias existentes y siempre que el equilibrio económico del contrato quedara desbaratado entrarían en juego los mecanismos singulares previstos por el ordenamiento jurídico para restablecer el citado equilibrio."

La Orden de V. E. continúa exponiendo que, sin embargo, en 2008, se empezó a observar una disminución en la demanda de carácter general en toda la red de autopistas del Estado, incluido el tramo afectado de la AP-7, evolución negativa que, si bien algo atenuada, se mantiene actualmente. No puede descartarse que estas reducciones de tráfico continúen en ejercicios posteriores. En definitiva, es un hecho que como consecuencia de la actual crisis económica se está produciendo una disminución general en la circulación de vehículos que afecta a las autopistas y, entre ellas, a la AP-7.

El efecto que la aplicación del Real Decreto 457/2006 está produciendo es la adquisición por parte de la sociedad concesionaria del derecho a ser compensada por una causa distinta de las que justificaron la suscripción del convenio, es decir, por la disminución de ingresos derivados de la retracción del tráfico que utiliza la autopista debido a la situación de crisis que atravesamos.

Según los datos de la Subdelegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Estatales de Peaje, la fórmula de compensación produce estos efectos: el saldo de compensación ya acumulado en 2013 es de 1.372,61 millones de euros y el saldo de compensación previsto para 2021 es de 4.695,64 millones de euros. Es decir, de cumplirse las previsiones actuales, en 2021, ACESA percibiría 4.695,64 millones de euros para compensar unas obras valoradas en 471,2 millones de euros.

En definitiva, podría estimarse -continúa la consulta- que por un hecho sobrevenido e imprevisto, la fórmula de compensación contemplada en el Real Decreto 457/2006 está generando, para el concesionario, un hipotético derecho de cobro por una reducción de tráfico que no guarda relación con dichas medidas pues obedece a una disminución general de la demanda en todo el sector de autopistas, riesgo que debe ser asumido por el concesionario como obligación esencial e inherente al contrato de concesión.

El reconocimiento de dicha compensación produce una diferencia no justificada respecto de las demás concesionarias, que soportan esta disminución como parte del riesgo de demanda.

Añade la consulta de V. E. que la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento informó el 3 de octubre de 2011 en el sentido de que existen razones que justifican la iniciación del procedimiento para modificar los términos de la concesión y que, mediante otro informe de 5 de febrero de 2014, ratificó dicho criterio señalando que, "por una deficiencia en la expresión matemática de la fórmula empleada, así como por un hecho no previsto al aprobarse el Real Decreto 457/2006, la fórmula de compensación está produciendo este efecto: en 2021, fecha de liquidación del saldo de compensación, el concesionario debería ser compensado por reducciones en el tráfico que no guardan ninguna relación con las medidas adoptadas en el citado Real Decreto 457/2006 y cuyo importe es claramente desproporcionado en relación con las medidas de compensación que se contemplaron".

Por su parte, la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, en informe de 8 de mayo de 2014, concluyó que "no resulta procedente la modificación unilateral por la Administración General del Estado de la cláusula octava del convenio anejo al Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, por el que se modifican determinados términos de la concesión".

Por todo ello, la Orden de V. E. concluye sometiendo a dictamen del Consejo de Estado las siguientes cuestiones:

"- Sobre la posibilidad de ejercicio de la potestad unilateral de la Administración para la modificación de los términos del sistema de compensación o restablecimiento del equilibrio económico-financiero dispuesto en el Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, por el que se modifican determinados términos de la concesión de "Autopistas, Concesionaria Española, Sociedad Anónima Unipersonal" y en el convenio que se aprueba y se incorpora como Anexo.

- Sobre la aplicación al presente caso de la doctrina denominada de la cláusula "rebus sic stantibus" para modificar los términos de la concesión.

- Sobre cualesquiera otras cuestiones que suscite la consulta formulada".

Segundo.- A la consulta se acompañan diversos documentos entre los que se cuenta el expediente de tramitación del Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, -en el que consta el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento de 19 de enero de 2006, la conformidad a la modificación entonces proyectada de la concesionaria de 23 de enero de 2006, el dictamen del Consejo de Obras Públicas de 2 de febrero de 2006, los informes de la Abogacía del Estado de 7 de febrero de 2006 y del Ministerio de Economía y Hacienda de 16 de marzo de 2006, el dictamen del Consejo de Estado de 30 de marzo de 2006 y el Real Decreto 457/2006, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 22 de abril de 2006-, un informe sobre la evolución del saldo de compensación y los informes emitidos por la Abogacía del Estado.

Tercero.- El Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, aprobó el convenio de modificación de determinados términos de la concesión que ostenta Autopistas, Concesionaria Española, Sociedad Anónima Unipersonal, sobre la AP-7 (Barcelona-La Junquera, Barcelona-Tarragona, Montmeló-El Papiol y Zaragoza-Mediterráneo).

La modificación se hizo con base en el argumento, según reza en el expositivo segundo del convenio de:

"Que ambas partes, a la vista del incremento sustancial de tráfico viario en la autopista AP-7 en los últimos años, así como de los reiterados problemas de congestión de vehículos que se producen en épocas y tramos de autopista determinados, consideran necesario acometer de forma inmediata".

Consistió aquella en:

a) La concesionaria se obligaba a ejecutar determinadas obras para ampliar la capacidad de la autopista y encauzar así el tráfico incrementado.

Las obras estaban referidas a determinados tramos y consistían en "la ampliación de dicha autopista a tres carriles por calzada", "la construcción de tres nuevos enlaces" y la "remodelación de la configuración de todos los enlaces" (expositivo segundo del convenio).

b) El coste de las obras sería compensado a la concesionaria del siguiente modo:

- En primer término y de manera preferente, con el incremento de los ingresos por peajes que, gracias al aumento del tráfico esperable con la ejecución de las nuevas obras, obtuviera la concesionaria entre 2006 y 2021. Este incremento se designa en la cláusula octava del convenio como "margen de explotación diferencial".

- En segundo lugar, si en el año 2021, el "margen de explotación diferencial" no alcanzara a cubrir el coste de las obras, este se compensaría por el Estado mediante un pago, abonando la cantidad debida en dicha fecha.

En el expositivo tercero del convenio, se establece que:

"Las partes suscriben el presente convenio sobre la base de que los márgenes de explotación diferenciales que pudieran derivarse de la nueva configuración de la autopista se considerarán para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero alterado por los supuestos contemplados en este convenio, previéndose asimismo el procedimiento de cálculo de la compensación económica que correspondería percibir a la concesionaria en el caso de que una vez vencido el plazo de la concesión no hubiera quedado totalmente restablecido dicho equilibrio".

Por su parte, la cláusula tercera del convenio previene lo siguiente:

"Para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, alterado como consecuencia de las actuaciones y obligaciones asumidas por ACESA en virtud del presente convenio (.../...) se considerarán los márgenes de explotación diferenciales que pudieran derivarse de la nueva configuración de la concesión".

Cuarto.- Obran en el expediente dos cuadros sobre la evolución del saldo de compensación.

El primero refleja el saldo de compensación desde abril de 2006 hasta el 31 de agosto de 2013. En él, se recoge que, a 31 de agosto de 2013, el saldo de compensación acumulado es de 1.277,81 millones de euros, siendo la inversión acumulada de 525,98 millones de euros, el margen de explotación acumulado de 648,41 millones de euros y los intereses acumulados de 168,70 millones de euros.

El segundo cuadro calcula el saldo de compensación a cierre de 2021, contemplando dos escenarios, a saber:

a) Sin modificar el convenio, en el que el saldo de compensación (capitalizado y ponderado el impuesto sobre sociedades) ascenderá a 4.695,64 millones de euros.

b) Con modificación del convenio, en el que se prevé un saldo de compensación (capitalizado y ponderado el impuesto sobre sociedades) que ascenderá a 1.457,82 millones de euros.

Quinto.- La Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento emitió informe el 3 de octubre de 2011. En él, se describe el contenido de la modificación acordada en 2006; se relacionan las circunstancias que se consideraron para adoptarla, resaltando que se debió primordialmente al incremento sustancial del tráfico viario en la AP-7 en los años anteriores y en la necesidad de solventar los reiterados problemas de congestión de vehículos que se producían y se detalla la fórmula empleada para la compensación a favor de la concesionaria.

El informe señala que la fórmula empleada para la compensación de la concesionaria partía de la premisa de que, tanto el tráfico en la autopista como los ingresos por peajes crecerían entre 2006 y 2021 y que no se contempló, ni siquiera como hipótesis, que pudieran producirse disminuciones en el tráfico o en los ingresos en dicho período. Añade que el Real Decreto 457/2006 "tenía por objeto compensar al concesionario por las medidas adoptadas en dicho Real Decreto; pero no por situaciones distintas a ellas (como sería la disminución general de la demanda en las autopistas). Así resulta de la cláusula octava: el saldo de compensación es para el reequilibrio de la concesión "alterado como consecuencia de las actuaciones y obligaciones asumidas por ACESA en virtud del presente convenio".

Hace hincapié la Abogacía del Estado en que, de haberse producido la única hipótesis de tráfico contemplada en el Real Decreto 457/2006 (tráficos crecientes), el "margen de explotación diferencial" habría servido para compensar al concesionario, en todo o en parte, por el coste de las obras y por las demás medidas adoptadas en el citado acuerdo. Sin embargo, en 2008, según los datos de la Subdelegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, el tráfico en la autopista AP-7 disminuyó un 5,9%; el tráfico en el conjunto de las autopistas estatales de similares características a la AP-7, lo hizo en un 5,8%; el tráfico en la carretera alternativa (N-340, A-2), en un 5,0% y el tráfico en el conjunto de las carreteras estatales, en un 1,0%. Dichas disminuciones se produjeron igualmente en los ejercicios de 2009 y 2010. Concluye afirmando que, como consecuencia de la actual crisis económica, se está produciendo una disminución general en la circulación de vehículos que afecta a todas las autopistas y también a la AP-7.

Resalta que, tras la modificación del contrato de concesión, se está compensando al concesionario por reducciones en el tráfico que no guardan relación alguna con ninguna de las medidas adoptadas en el citado Real Decreto 457/2006, sino que obedecen a una reducción general de la demanda en todo el sector de las autopistas. Y que ello se produce porque la fórmula de compensación se diseñó sin contemplar las reducciones en el tráfico. En concreto, dicha fórmula se concibió para, con el incremento del tráfico, reducir la compensación que el Estado debía pagar a la concesionaria por las inversiones y demás medidas previstas en el Real Decreto antes citado. Sin embargo, con la disminución de tráfico citada, lo que la citada fórmula produce es que, además de compensar por la inversión, el Estado compense a la concesionaria por esa disminución del tráfico (lo que a su vez produce una diferencia no justificada respecto de las demás concesionarias, que soportan esa disminución de tráfico como parte del riesgo de demanda).

Añade el informe que, en 2010, la concesionaria solicitó autorización para ceder a una entidad financiera ese saldo de compensación y que, según los documentos presentados entonces, aquella prevé que, de continuar aplicándose esta fórmula de compensación, en 2021 el saldo alcance los 2.000 millones de euros; cantidad que contrasta con los 471,2 millones de euros en que están calculadas las inversiones a realizar por el concesionario.

Para poner fin a la situación producida, la Abogacía del Estado propone la modificación de la fórmula de compensación prevista en el Real Decreto 457/2006, al considerar que la disminución general del tráfico en las autopistas es un hecho nuevo y no previsto al tiempo de aprobarse este que altera sustancialmente las condiciones consideradas a la hora de modificar la concesión. Por ello estima justificada la variación de la fórmula, tanto por aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" como de los artículos 24 y 25 de la Ley de Autopistas. En concreto, en relación con la primera, se dice que ha desaparecido tanto la base subjetiva del negocio - esto es, la representación mental por la que se guiaron las partes, al acordar la modificación, puesto que no contemplaron que el tráfico en la autopista pudiera descender- como la objetiva -esto es, la circunstancia cuya existencia es necesaria para mantener la regulación, pues de mantenerse la fórmula actual una medida encaminada a restablecer el equilibrio concesional se convierte en una ayuda de Estado que suprime el riesgo de la demanda-. Y, en relación con los artículos 24 y 25 de la Ley de Autopistas, se afirma que estos preceptos avalan una modificación de la fórmula pues tienen por objeto asegurar el mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión, noción que incluye tanto el derecho del concesionario a que se adopten medidas encaminadas a asegurar su beneficio como el de la Administración a que las compensaciones previstas no desequilibren la economía del contrato en beneficio del concesionario.

Por todo ello, el informe concluye afirmando que existen razones para iniciar un procedimiento para modificar los términos de la concesión.

Sexto.- El 5 de febrero de 2014, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento emitió nuevo informe en el que se ratificaba en el anterior. Tras reproducir en gran parte el tenor de este último, añadía que el saldo de compensación acumulado en 2013 era de 1372 millones de euros y el previsto para 2021 ascendería a 4.695 millones de euros. Señalaba que la renuncia que hizo en su día la concesionaria a reclamar compensaciones como consecuencia de los proyectos de desdoblamiento de las carreteras nacional II (Girona) y nacional 340 (Tarragona) carecía en este momento de ningún valor económico y no ha hecho nacer a su favor ningún derecho puesto que dichas vías no han sido desdobladas.

Expone el informe que la disminución general y continuada en el tráfico era un hecho nuevo que justificaba la modificación de la fórmula de compensación y que hay argumentos para sostener que la prerrogativa de interpretación del contrato que corresponde a la Administración es suficiente para solventar la situación producida, puesto que basta con entender que la fórmula correcta sería que "margen de explotación diferencial" no puede ser inferior a cero, pues una cifra negativa no se ajusta ni a la literalidad del contrato ni a la intención de los contratantes.

No obstante, la Abogacía del Estado considera que es preferible utilizar la vía de la modificación del contrato puesto que puede ser necesario corregir la fórmula con medidas que vayan más allá de la mera interpretación del contrato. Expresa que las vías para llevar a efecto dicha modificación son la cláusula rebus sic stantibus, reiterando lo expuesto en el informe anterior, y los artículos 24 y 25 de la Ley de Autopistas. En relación con estos, el informe llama la atención sobre el hecho de que, tras la nueva redacción dada al artículo 24 por la Ley 14/2000, la modificación de la concesión no tiene ya como único objeto que la Administración compense al concesionario de forma que se mantenga su equilibrio económico-financiero sino el "procurar de nuevo el equilibrio" de manera que "resulten compensados el interés general y el interés de la empresa explotadora", en consonancia con el actual artículo 258.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Por todo ello, el informe concluye que, conforme con el artículo 24 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, "procede modificar el Real Decreto 457/2006 para corregir la fórmula de compensación en la medida necesaria para mantener el equilibrio económico de la concesión. Es decir, para que el concesionario perciba la justa compensación por las medidas adoptadas en dicho Real Decreto; pero no para ser compensado por circunstancias ajenas a las que se tuvieron en cuenta en ese Real Decreto, como es la disminución general de tráfico de vehículos ligada a la crisis económica".

El informe de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento fue expresamente conformado por la Abogado General del Estado el 4 de febrero de 2014.

Séptimo.- El 8 de mayo de 2014, la Abogado General del Estado emitió informe en el sentido de que no resulta procedente la modificación unilateral por la Administración del Estado de la cláusula octava del convenio anejo al Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, por el que se modifican determinados términos de la concesión de ACESA.

El informe examina en primer término la cuestión relativa a la naturaleza del Real Decreto 457/2006, si es un acto o una norma, concluyendo que es un acto y que, en consecuencia, su modificación debería efectuarse siguiendo el procedimiento establecido para la reforma o revisión de los actos administrativos.

En segundo lugar, el informe examina si la cláusula octava - que establece un mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico- financiero palmariamente favorable para la concesionaria y perjudicial para los intereses públicos- adolece de un vicio de ilegalidad en cuanto ampara una situación de enriquecimiento injusto a favor de la concesionaria. Concluye que la consideración de ilegalidad queda enervada por el dictamen del Consejo de Estado de 30 de marzo de 2006, que avaló la modificación de la concesión.

Analiza después el informe, aun como mera hipótesis, la posibilidad de modificar el Real Decreto 457/2006, por razón de la existencia de un error aritmético, concluyendo que no cabe hacerlo por cuanto el error apreciable en la fórmula contenida en la cláusula octava del pliego es un error conceptual y no de número. También rechaza la posibilidad de declarar la nulidad del Real Decreto citado por concurrir la causa de tener un contenido imposible, toda vez que la apreciación de su concurrencia exige la existencia de una imposibilidad física o material o lógico-ideal del acto, que falta en el caso considerado. Y, finalmente, excluye la posibilidad de declarar la lesividad del Real Decreto al haber transcurrido ya el plazo de los cuatro años a que se refiere el artículo 103.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Se plantea el informe de la Abogado General del Estado a continuación la posibilidad de modificar el Real Decreto 457/2006 con fundamento en el ius variandi de la Administración. Tras citar los artículos 24, 25 y 25 bis de la Ley de Autopistas, manifiesta que a la Administración asiste la posibilidad de modificar, por razones de interés público, las concesiones reguladas en la mencionada Ley. "Ahora bien, una cosa es la modificación -con fundamento en los artículos 24 y 25 de la LAP- de la concesión -lo que tiene por consecuencia obligada, en caso de alterarse, el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de aquella, como expresamente establece el artículo 25.bis de la propia LAP- y otra distinta la modificación del acto administrativo por el que (en aplicación de los artículos 24 y 25) se ha modificado la concesión en el extremo del mismo concerniente al sistema o mecanismo de mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión como consecuencia de su previa modificación. (.../...) lo que posibilita el ius variandi es la modificación de la concesión (...), pues bien, en el caso que se examina no se trata de modificar la concesión (...) sino de modificar el sistema de compensación o de restablecimiento de equilibrio económico-financiero dispuesto en el acto de modificación de la concesión (...). Así las cosas, no cabe invocar, pues no está comprendido en el ámbito de tipicidad del ius variandi que fijan los artículos 24 y 25 de la LAP, esta modificación unilateral para sustituir el sistema de compensación o restablecimiento del equilibrio económico- financiero dispuesto como consecuencia de la modificación de la concesión por otro sistema de compensación (.../...) tal modificación queda al margen del ius variandi y habría de seguir los cauces de la revisión de oficio de los actos administrativos."

Finalmente, el informe examina la posibilidad de modificar el Real Decreto con fundamento en la cláusula rebus sic stantibus, concluyendo que no cabe invocarla con éxito; de un lado, por cuanto resulta difícil admitir que haya circunstancias sobrevenidas radicalmente imprevisibles y, de otra parte, por cuanto el requisito de la imprevisibilidad radical de la concurrencia de la circunstancia que justifica los efectos propios de la teoría de la cláusula queda desdibujado si se toma en consideración el largo periodo de tiempo que se tuvo en cuenta (2006-2021), pues viene a resultar ilusoria la pretensión de que durante un período tan dilatado -dieciséis años- se mantenga una situación de crecimiento constante y sostenido del tráfico y, en fin, por cuanto la aplicación de la doctrina debe ser ponderada por la diligencia de la parte a los efectos de considerar en el momento de la celebración del contrato la eventual concurrencia de las circunstancias modificativas y que, en el caso presente, el Consejo de Estado advirtió expresamente que el sistema de compensación establecido suponía la exclusión del principio de riesgo y ventura.

Octavo.- La memoria técnica del convenio suscrito en 2006 determinaba el objeto de este señalando que: "El convenio tiene un doble objeto: la ampliación de los tramos de la autopista AP-7 comprendidos entre los enlaces del Mediterráneo y Salou-Vilaseca y entre los de Maçanet y la Jonquera y la implantación de un sistema de peaje cerrado entre el actual peaje de Martorell tronco y límite de la concesión. La ampliación prevista es de dos a tres carriles por calzada, bien por la mediana, tramo Mediterráneo- Salou, bien por el exterior. En el subtramo comprendido entre Fornells y Medinyà, del tramo Maçanet-La Jonquera, la autopista se ampliará a cuatro carriles por calzada y se construirán nuevos enlaces con la A-2 en Fornells y Medinyà, de modo que entre ambos la autopista AP-7 coincidirá con la A-2. En este subtramo se prevé además un nuevo enlace entre los dos anteriores que estará situado en Sant Gregori." Se decía también que en el tramo Fornells de la Selva-Medinyà los movimientos internos quedarían exentos de peaje, que se suprimirían los peajes troncales existentes en Mediterráneo, El Vendrell y Tarragona y la adecuación de todos los enlaces existentes en el tramo para su funcionamiento con dicho sistema de peaje cerrado. Las inversiones correrían a cargo de la concesionaria. Se añadía que "el convenio prevé asimismo que para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión (...) se tomarán en consideración los márgenes de explotación diferenciales que pudieran derivarse de la nueva configuración de la concesión. Para el supuesto de que, finalizado el plazo concesional actual no se hubiese alcanzado dicho equilibrio, se fija un procedimiento de cálculo para determinar la compensación económica que el concesionario recibiría al final de la concesión, la cual también contempla la eventual incidencia de los proyectos de desdoblamientos de la carretera N-II (Girona) y de la N-340 (Tarragona) sobre el equilibrio económico financiero de la concesión de ACESA; por lo que esta fórmula renuncia expresa a efectuar reclamación alguna ante la Administración General del Estado de cuantas compensaciones o indemnizaciones pudieran corresponderle como consecuencia de los proyectos de desdoblamiento de que se trata". La valoración de los importes de las actuaciones ascendía a 471,2 millones de euros, conforme al siguiente desglose: a) tercer carril por calzada en el tramo Enlace Mediterráneo-Vilaseca/Salou: 74,8 millones de euros, correspondiendo la totalidad al concepto de ejecución de obra; b) tercer carril por calzada en los tramos Maçanet-Fornells de la Selva y Medinyà-La Jonquera: 206 millones de euros, de los que 2,3 millones de euros corresponden a expropiaciones; c) Tercer y cuarto carril por calzada en el tramo Fornells de la Selva-Medinyà y enlaces de Fornells, Medinyà y Sant Gregori: 130,4 millones de euros, de los que 6,9 millones de euros corresponden a expropiaciones y d) Implantación del sistema de peaje cerrado en el tramo Martorell-Vilaseca-Salou: 60 millones de euros, de los que 3,8 millones de euros corresponden a expropiaciones."

En el apartado de consideraciones, la memoria económica decía que "el convenio a que se refiere la presente memoria permitirá la ampliación de la autopista AP-7 con 276 kilómetros de nuevo carril, lo que previsiblemente eliminará las congestiones existentes en la misma, circunstancia esta que se verá, incluso, reforzada con la modificación del sistema de peaje abierto, hoy día existente entre Martorell tronco y el límite de la concesión (Salou), pasándolo a un sistema de peaje cerrado. Al mismo tiempo, permitirá evitar el desdoblamiento de la carretera N-II en Girona, que produciría un gran impacto ambiental al transcurrir por una zona especialmente sensible (Valle de Sant Daniel). Así, se contempla en el convenio la ampliación de la autopista hasta cuatro carriles por sentido, entre dos nuevos enlaces en Fornells de la Selva y Medinyà, de manera que en el tramo coincidirán las autopistas AP-7 y A-2, siendo el tramo libre de peaje para los movimientos internos dentro del mismo, tal como contempla el convenio de que se trata. Todo ello exige una inversión por valor estimada de 471,2 millones de euros del año 2005, cuya financiación corre enteramente a cargo de la sociedad concesionaria. Resulta razonablemente previsible que el incremento de ingresos que experimentará la sociedad concesionaria como consecuencia de la ampliación de carriles que se contempla en el convenio, produzca unos excedentes de explotación suficientes, que permitan, dentro de su periodo concesional, amortizar las inversiones a que el convenio obliga. De no ser así, el convenio, como no podía ser de otra manera, contempla el abono a dicha sociedad de la parte pendiente, cuyo montante coincidirá con el denominado "Saldo de Compensación", determinado en la forma que en el mismo se establece y que se detalla en la presente memoria".

Y, en tal estado de tramitación el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para consulta.

La entidad concesionaria, Autopistas Concesionaria Española, S. A. Unipersonal (ACESA), solicitó audiencia del Presidente del Consejo de Estado, siendo concedida.

Mediante escrito firmado por don Francisco Reynés Massanet, Administrador solidario de la concesionaria, este alegó que el Real Decreto 457/2006, constituyó una medida establecida por el Gobierno para restablecer el equilibrio económico-financiero del contrato de concesión, alterado por las obligaciones asumidas por la concesionaria al comprometerse a realizar unas inversiones no previstas y al renunciar a indemnizaciones y compensaciones que le correspondían; que el Ministerio de Fomento era consciente de que, mediante la fórmula de compensación propuesta en el borrador del Convenio, se eliminaba el riesgo del tráfico para el concesionario, como había advertido el Consejo de Estado en dictamen de 30 de marzo de 2006; que la Administración había venido aplicando el convenio aprobado por el Real Decreto 457/2006 y que el Informe de la Abogado General del Estado de 8 de mayo de 2014 concluía que no resultaba procedente la modificación unilateral del Convenio.

Al escrito de alegaciones unía un rimero de documentos anexos entre los que constan:

a) Una nota de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento -sin fechar ni firmar- en la que se dice que el convenio proyectado elimina el riesgo del tráfico para el concesionario; informe de 1 de agosto de 2012, suscrito por Gómez Acebo y Pombo, Abogados, en el que se concluye que la compensación económica que recibiría la sociedad al final de la concesión es un activo de naturaleza financiera; informe de 10 de agosto de 2012, emitido por Pwc, en el que se concluye también que la contraprestación a favor de ACESA es un derecho incondicional de cobro garantizado por el Gobierno a favor de la concesionaria, calificable de activo financiero; informe de 14 de septiembre de 2012, firmado por don José María Coronas Guinart, Secretario General de Abertis Infraestructuras, S. A. en el que concluye que el Real Decreto 457/2006 y el convenio que aprueba son plenamente válidos, que jurídicamente no existen razones para su modificación y que si, políticamente, la Administración mantiene su incomodidad con el Real Decreto que aprobó y el convenio que firmó con la concesionaria, convendría estudiar su modificación.

b) Informe, fechado el 12 de febrero de 2013, sin firmar, emitido por doña Alicia de Carlos y don Jordi de Juan Casadevall, que concluye que el convenio suscrito en 2006 era atípico, con una estructura causal compleja que, para la Administración, se concretaba en la ejecución de determinadas obras a cargo del concesionario, el otorgamiento de descuentos a los usuarios y la renuncia a indemnizaciones por la construcción de vías paralelas también por la concesionaria y, para esta, la transferencia de riesgo de demanda a la Administración. Añadía que la fórmula compensatoria no concedía a la concesionaria derecho subjetivo alguno sino tan solo un reflejo contable que, en caso de arrojar un resultado positivo en el momento final, daría lugar a una compensación económica en 2021. Señalaba finalmente que no resultaba de aplicación la cláusula rebus sic stantibus. c) Informe de 5 de marzo de 2013, emitido por MA Abogados, en el que se dice que una modificación unilateral del contrato no se acomoda a los requisitos exigidos por el ordenamiento para llevarla a cabo y sería contraria a derecho; que la finalidad perseguida por la Administración no se puede alcanzar por la vía de la interpretación contractual y, finalmente, que no cabría aplicar la cláusula rebus sic stantibus por no concurrir los requisitos que la definen.

d) Informe de enero de 2014, suscrito por don Ricardo Fornesa en el que se señala que el convenio en su día suscrito es válido y ha de estarse a él.

e) Informe suscrito el 19 de febrero de 2014, emitido por Clifford Chance Abogados en el que se concluye que no cabe la revisión de oficio del convenio firmado en 2006; que, por lo que respecta a una modificación unilateral del Convenio que tuviera por objeto modular a favor de la Administración los efectos derivados de la cláusula octava del Convenio y por la que se dejara de reconocer efectos al saldo acumulado hasta la fecha en la cuenta de compensación, tal modificación sería contraria a derecho por cuanto no encontraría acomodo en la cláusula rebus sic stantibus, ni en los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, ni se ajustaría al ordenamiento jurídico nacional y europeo.

f) Cuadros resúmenes en los que se recogen eventuales materiales para negociaciones sobre la cuestión elaborados por Goldman Sachs el 19 de febrero de 2014.

g) Informe de 16 de abril de 2014, suscrito por doña Mónica López-Monís Gallego y don José María Coronas, en el que se impugna el contenido del Informe de la Abogacía del Estado de 3 de octubre de 2011; se afirma que el Real Decreto 457/2006 es un acto administrativo válido -haciéndose eco en tal sentido de los informes emitidos por don José María Coronas, don Jordi de Juan y doña Alicia de Carlos, don José María Michavila, don Juan José Lavilla y don Ricardo Fornesa-; se niega la aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus por no concurrir los requisitos precisos; se expresa que el contrato de concesión solo puede modificarse unilateralmente por la Administración al amparo de los artículos 24 y 25 de la Ley de Autopistas y para los casos allí contemplados y, finalmente, que si se corrigiera la fórmula de compensación unilateralmente por la Administración, se quebraría la confianza legítima y causaría grave perjuicio a la concesionaria y al interés general.

Y, con tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones.

1. Se somete a consulta la cuestión relativa a si procede modificar unilateralmente por la Administración el contenido del contrato de concesión -en concreto, el sistema de compensación o restablecimiento del equilibrio económico-financiero- de la concesión, unificada por el Real Decreto 126/1984, de 25 de enero, de que es titular la entidad Autopistas, Concesionaria Española, S. A. Unipersonal (Acesa), bien mediante el ejercicio de la potestad administrativa de modificación de los contratos, bien con base en la cláusula rebus sic stantibus.

El sistema de compensación o restablecimiento del equilibrio económico-financiero se incorporó al contrato concesional mediante modificación llevada a cabo en 2006. En concreto, dicha modificación se instrumentó mediante Convenio entre la Administración General del Estado y la concesionaria, que fue aprobado por Real Decreto 457/2006, de 7 de abril.

2. El Convenio de 2006 modificó, una vez más, la concesión de la que es titular Autopistas, Concesionaria Española, S.A.U. estableciendo las siguientes previsiones:

A) La concesionaria se obligaba:

a) A ejecutar determinadas obras para ampliar la capacidad de la autopista y encauzar así el tráfico incrementado. Las obras, referidas a unos tramos de la autopista de gran longitud -no a su totalidad-, consistían en su ampliación mediante la construcción de determinados carriles adicionales por calzada, la construcción de tres nuevos enlaces, la implantación de un sistema de peaje cerrado en un determinado tramo y la subsiguiente supresión de los correspondientes peajes centrales, la remodelación de la configuración de todos los enlaces y a la ampliación del descuento a los usuarios habituales del itinerario Barcelona-acceso de Mollet (expositivo segundo y cláusulas primera, segunda y tercera del Convenio).

b) A no reclamar en el futuro cuantas compensaciones o indemnizaciones pudieren corresponderle como consecuencia de los eventuales desdoblamientos de las carreteras Nacional II (Girona) y Nacional 340 (Tarragona), dado que la cláusula octava prevé los mecanismos de absorción de su potencial impacto sobre el tráfico (cláusula séptima del Convenio).

B) Por su parte, la Administración se obligaba a restablecer el equilibrio económico-financiero alterado como consecuencia de las actuaciones y obligaciones asumidas por ACESA "entre las que se incluyen las inversiones descritas en las anteriores cláusulas y en el Anejo I (desglose de las inversiones a realizar)" (cláusula octava).

El mecanismo articulado para compensar el coste de las obras y demás obligaciones asumidas por ACESA era el siguiente:

- En primer término y de manera preferente, dicho coste se compensaba con el incremento de los ingresos por peajes que, gracias al aumento del tráfico esperable con la ejecución de las nuevas obras, obtuviera la concesionaria entre 2006 y 2021. Este incremento se designa en la cláusula octava del convenio como "margen de explotación diferencial".

- En segundo lugar, si finalizado el plazo concesional actual, el 31 de agosto de 2021, no se hubiese alcanzado totalmente el restablecimiento de dicho equilibrio, se prevé el derecho del concesionario a obtener una compensación económica mediante un pago abonable en dicha fecha. En concreto, dicha cláusula previene lo siguiente:

"El indicado procedimiento de cálculo parte de los márgenes de explotación diferenciales, siendo la cuantía de la compensación económica aquella coincidente al término de la concesión con el denominado "Saldo de la Compensación de liquidación".

En el anejo 2 se recoge el mecanismo de determinación de los ingresos brutos de peaje de referencia, relativos a los tramos concesionales de titularidad de la Administración General del Estado para todo el periodo concesional vigente (hasta 31 de agosto de 2021). Los ingresos brutos de peaje comprenden tanto los ingresos de peaje como las compensaciones de la Administración.

En el anejo 3 se recogen los procedimientos para calcular el Saldo de Compensación a cierre de cada uno de los ejercicios que transcurrirán hasta el vencimiento del actual período concesional, así como el Saldo de Compensación de liquidación al vencimiento de la concesión. De acuerdo con los términos del presente convenio, este último importe y, por tanto, la compensación económica a percibir por el concesionario al final de la concesión, no podrá tener saldo negativo".

3. El motivo subyacente y determinante de la consulta se deriva de la cuestión planteada con ocasión de la censura previa de las cuentas anuales que realiza la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas con base en la cláusula 50 del Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión, aprobado por Real Decreto 215/1973, de 25 de enero.

La concesionaria ha propuesto unas cuentas en las que, atendiendo según su criterio al Convenio suscrito en 2006, parte del hecho de que la compensación estipulada en él constituye un derecho que se consolida año tras año, que lo están ya las cantidades correspondientes a los ejercicios vencidos y que dichos derechos deben calificarse contablemente como activos financieros que la Sociedad recibirá al final de la concesión. Incluye en consecuencia como importe de dicha compensación la diferencia entre el importe de las inversiones realizadas y el margen neto de explotación, capitalizada a una tasa anual del 6,50%. Esta cantidad alcanza un montante de 1372 millones de euros a finales del año 2013, al computarse para su determinación la disminución de ingresos habidos a resultas de los menores tráficos en la vía, con independencia de su causa.

El Departamento ministerial parte también -aunque con reservas- del hecho de que la cláusula 8ª del Convenio resulta de aplicación a la situación descrita y, ante la desmesura o falta de correlación entre la inversión realizada por la concesionaria y el crédito eventualmente generado en su favor, suscita la cuestión atinente a su posible modificación.

4. Para abordar las cuestiones planteadas debe recordarse, en primer término, la calificación jurídica de las concesiones para la construcción, conservación y explotación de autopistas.

Conforme a las determinaciones de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, como ha puesto de manifiesto este Consejo en reiteradas ocasiones (por todas, los dictámenes números 4.464/98, de 22 de diciembre de 1998 y 3.375/2001, de 5 de diciembre de 2001) -y han reiterado la doctrina como la jurisprudencia-, la concesión para la construcción, conservación y explotación de autopistas tiene un carácter mixto en el que indisolublemente se presentan perfiles propios de la concesión de obra pública y de servicio público, constituyendo un tipo intermedio. Los primeros perfiles se hacen especialmente patentes en la fase de construcción de la obra y los segundos, en la fase de explotación y conservación. Lo que define la singularidad de esta clase de concesión es la de que su objeto está constituido por la construcción y la explotación de la obra pública; es decir, -frente a lo que sucede en la concesión de obra pública clásica-, la explotación de la obra no es solo la contraprestación que recibe el concesionario por su construcción sino que constituye su objeto mismo. Ello tiene como consecuencia que la duración y las condiciones técnicas y económicas de la explotación no tienen como condición retribuir estrictamente la obra hecha sino que adquieren autonomía como auténtica concesión de los servicios públicos. Se trata, en síntesis, de un contrato con un doble contenido: la realización de una obra y su explotación. En sus inicios, es un contrato que participa de las características del de obra y que solo cuando concluye adquiere los propios del contrato de gestión de los servicios públicos a los efectos de la obligación del contratista, sujetándose a las normas de este. Esta última característica hace que la retribución que puede percibir el concesionario por la prestación del servicio no esté limitada por el valor de la obra pública construida.

En todo caso, como concesión, la de autopistas pivota sobre su configuración como una locatio operis -el riesgo y ventura- que no es sino la expresión normal de la articulación de las prestaciones en el arrendamiento de obra: resultado contra precio fijo o alzado. En otros términos, su esencia radica en el riesgo y ventura que asume el contratista y que significa tres cosas: que la mayor o menor onerosidad sobrevenida no autoriza al contratista a desligarse del contrato; que no le da derecho a pretender su modificación y, en fin, que los riesgos anteriores al pago han de ser soportados por el propio contratista.

No obstante, el principio de riesgo y ventura -que alcanza su plenitud para la concesión de obra pública- cede en la fase de gestión de la obra, pues prevalecen en ella los perfiles de la gestión del servicio público. En esta, la noción de riesgo y ventura queda modulada por la idea de equilibrio económico-financiero, hasta el punto de ser uno de los elementos caracterizadores básicos de la figura.

El equilibrio financiero de la concesión administrativa es un concepto jurídico indeterminado que informa y caracteriza las relaciones entre la Administración concedente y el concesionario privado no como un mero intercambio de prestaciones sino como una forma de colaboración para la consecución de un mismo fin. Se justifica en el interés público al que atiende el servicio objeto de aquella. Como consecuencia de ello, el equilibrio financiero en el seno de una concesión asegura la conmutatividad de las prestaciones y la existencia de una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas en consonancia con la "honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige" (Arrêt de 11 de marzo de 1910, del Consejo de Estado francés, Cie. Française de Tramways -arrêt Blum-). El equilibrio económico-financiero despliega su eficacia en relación con ambas partes -frente a concepciones trasnochadas que lo ceñían a favor del concesionario- como evidencian los artículos 258 y 282 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Ambas nociones -riesgo y ventura y equilibrio económico financiero- no son incompatibles. Antes al contrario juegan coordinadamente en el ámbito de las concesiones de servicio público y, de manera especialmente intensa, en el caso de las concesiones mixtas de obra y servicio público, como son las de autopistas. En efecto, el equilibrio económico-financiero constituye un mecanismo que tiene su límite natural en el riesgo y ventura, que sigue constituyendo el elemento definidor básico de la institución concesional. El juego de ambos asegura la vigencia de los principios de reciprocidad, conmutatividad, equivalencia de prestaciones, rendimiento económico para la Administración y el de proporcionalidad entre las prestaciones debidas (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1998). El riesgo y ventura impide que el equilibrio económico- financiero se convierta en una garantía ordinaria total de los intereses de la empresa, trasladándolos íntegros al Erario público en contra de lo que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales -como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987-.

Lo que no cabe en este esquema legal, por tanto, es la inexistencia -de manera absoluta- del riesgo y ventura y su sustitución por una aplicación del equilibrio económico que lo deje sin efecto. Así lo puso de manifiesto la exposición de motivos de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de obras públicas, al decir "la asunción de riesgo en proporción sustancial por el concesionario resulta determinante para que el contrato de concesión merezca tal calificación" y lo ha dicho este Consejo en varias ocasiones (entre otros, el dictamen nº 3.375/2001, de 5 de diciembre de 2001). Y es que la supresión del riesgo y ventura "ha sido puesta en cuestión doctrinalmente, al estimar, con toda justicia, que hay que dejar a cargo del concesionario lo que se ha llamado el "alea normal del contrato", es decir, la pérdida o el beneficio que hubiera podido preverse normalmente, ya que un seguro total, que garantice al concesionario de todos los riesgos eventuales de la empresa y los traslade a la Administración en su integridad, vendría a establecer un desequilibrio y, en esta hipótesis, contrario a los intereses públicos y a los principios de la justicia eterna (SSTS de 2 de julio de 1873 y de 25 de marzo de 1915), lo que representa un interpretación que conduce al absurdo" (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1985).

La inexistencia completa del riesgo y ventura en una relación concesional comporta, en consecuencia, que no se esté ante tal figura sino ante otra distinta; en concreto, ante un contrato de servicios. Así lo ha puesto de manifiesto, por lo demás, la doctrina y jurisprudencia comunitaria, yendo incluso más allá, al sustituir -quedando embebido- la noción de riesgo y ventura en otros más amplios, como son el de riesgo de explotación primero y el de riesgo operacional hoy. Ya la Comunicación de la Comisión Europea sobre las concesiones en derecho comunitario, publicada el 29 de abril de 2000, llamó la atención sobre el hecho de que la presencia del riesgo de explotación, vinculada a la inversión realizada, resulta determinante para verificar la existencia de una concesión y excluir la de un contrato de servicios. El derecho de explotación del concesionario implica la transferencia de la responsabilidad de explotación del concedente al concesionario, englobando al tiempo los aspectos técnicos, financieros y de gestión de la obra. El concesionario debe efectuar las inversiones necesarias para que su obra se ponga a disposición de los usuarios en buenas condiciones, recayendo sobre él la carga de la amortización y la asunción de los riesgos vinculados a la construcción, la gestión y la frecuencia en el uso de la infraestructura. El derecho de explotación permite al concesionario percibir, durante un determinado período, derechos del usuario de la obra realizada u otras formas de remuneración procedentes de la explotación.

El riesgo es compatible, sin embargo, con la asunción por parte del Estado del coste de explotación de la concesión con el fin de disminuir el precio que debe pagar el usuario. Ahora bien, esta remuneración no puede tener el efecto de eliminar el riesgo de explotación que corresponde al concesionario, so pena de su recalificación como contrato. Tiene su límite en la no pérdida, esto es, en la compensación de la inversión efectuada. Lo que no puede asegurarse es un beneficio, un rendimiento positivo, al concesionario desvinculado causalmente del uso efectivo de la infraestructura. Antes al contrario, lo ha de estar a dicho uso efectivo de la obra pública; a la "frecuentación" dicen los textos comunitarios.

En otros términos, aunque la vinculación de las remuneraciones al operador económico por el uso o frecuencia del servicio sea un elemento significativo, lo determinante para apreciar la existencia de una concesión de servicios es que se haya transferido al concesionario la responsabilidad de la explotación. En consecuencia, en los casos en que la retribución al concesionario está vinculada al uso del servicio, pero existen mecanismos de compensación por los que el poder público garantiza un nivel de beneficios no cabe hablar de la existencia de una concesión si desaparece el riesgo de explotación. Depende de la existencia de riesgo de explotación el que el contrato sea de concesión o, en su ausencia efectiva, de servicios.

Así las cosas, interesa precisar qué se entiende por "riesgo de explotación" -que es algo distinto del riesgo y ventura inherente a todo contrato público-. El "riesgo de explotación" lo define la Comunicación antes citada como la responsabilidad sobre los aspectos técnicos, financieros y de gestión de tal forma que el concesionario asume los riesgos del mercado, los que derivan de las modificaciones normativas que afectan al objeto de la prestación (con excepción de los supuestos de factum principis) y de las obsolescencias técnicas -que son especialmente importantes en plazos de ejecución largos, como suele ser típico en todas las concesiones-.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión ha recogido lo expuesto en diversas sentencias (Sentencias de 10 de septiembre de 2009, asunto Eurwasser, apartados 59 a 67; de 10 de marzo de 2011, asunto Privater y de 10 de noviembre de 2011, Asunto Norma A, Dekan). Resaltan estos pronunciamientos que, para la existencia de una concesión de servicios, la remuneración del concesionario debe realizarse en función de la explotación, es decir, del uso real o "frecuentación del servicio". Es indiferente que la retribución la obtenga el concesionario directamente del usuario o de la Administración, pero debe existir el uso real y efectivo de la infraestructura por parte de los usuarios como elemento determinante de su cuantía.

5. Las concesiones de autopistas, en cuanto concesiones mixtas de obra y servicio público, pueden ser -y lo son con frecuencia- objeto de modificaciones. Ahora bien, como es palmario, no todas ellas tienen el mismo alcance y contenido. En unas ocasiones, se centran en lo tocante a la prestación del servicio. En otras, en la obra pública que constituye su objeto. Respecto de estas últimas, y habida cuenta la imbricación de elementos propios de la obra pública y del servicio público, para dilucidar su verdadero carácter, ha de atenderse a su estricto contenido. Se observa que, en la mayor parte de ellas, hay un claro matiz diferenciador respecto de la concesión principal. Como se ha dicho, en esta, el objeto de la concesión es, al tiempo, la construcción y la explotación. En cambio, en las modificaciones objetivas, el objeto estricto de la modificación es la construcción de unas obras adicionales, ampliatorias o complementarias de la principal. Se trata de obras no susceptibles por lo general de ser explotadas de manera independiente. En estos casos, la explotación de la obra no se configura como objeto de la concesión sino como contraprestación -como se derivaba del antiguo artículo 221 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, incorporado por la Ley 13/2003-. Esta distinta configuración de la explotación tiene una consecuencia relevante: su duración y las condiciones técnicas de la explotación tienen como límite retribuir su construcción. Ello es consecuencia de que participa ante todo de las características propias del contrato de obras. El concesionario ve ceñido su beneficio a lo que es la recuperación del coste de la inversión efectuada incrementada por un razonable beneficio. En otros términos, en esta modalidad, la idea de conmutatividad de las prestaciones se hace especialmente presente.

6. De lo expuesto se pueden extraer ya algunas consecuencias en relación con lo consultado; a saber:

A) La concesión otorgada en su día a ACESA y a la que se refiere la consulta tenía por objeto la construcción, conservación y explotación de una autopista, participando de la naturaleza de concesión mixta de obra y servicio público antes indicada. Es consustancial a ella el riesgo y ventura del concesionario, sin que se pueda legalmente suprimirse, si bien cabe modularlo.

B) El Convenio de 2006 comportó una modificación de la concesión inicial. Se trató pues de una novación modificativa. Por un lado, tenía un objeto muy concreto y, por otro, preveía una contraprestación también determinada. El objeto era la construcción de determinados carriles adicionales en la vía y otras obras materiales y la renuncia por parte de la concesionaria a unas eventuales indemnizaciones que pudieran corresponderle por el desdoblamiento de dos carreteras nacionales, la CN-II y la CN-340 -desdoblamiento que no se ha producido-. La contraprestación, por su parte, se ceñía a la explotación -en el conjunto total de la concesión- de la nueva obra construida, previéndose un mecanismo de compensación - restablecimiento del equilibrio económico-financiero- para el caso de que la explotación de la nueva obra ejecutada -el incremento del tráfico- no compensara el montante de las obligaciones asumidas por el concesionario.

Lo que resulta palmario es que el Convenio de 2006 ni constituyó una novación extintiva que puso fin al contrato anterior sustituyéndolo por otro nuevo, distinto, ni una novación modificativa funcional o causal -que se asimila a la extintiva- que alterara íntegramente la función económico-jurídica de la relación obligatoria de acuerdo con el sistema de organización de intereses de las partes. En otros términos, el Convenio de 2006 introdujo cambios en la relación concesional preexistente. Esos cambios no tuvieron sin embargo una relevancia tal como para comportar la transformación radical de la preexistente y para poder afirmar que la nueva relación constituye un contrato completamente distinto del anterior.

Lo dicho tiene una consecuencia inmediata. Si la relación modificada sigue siendo la que, en sustancia, era y si, ínsita a su naturaleza concesional, son las ideas de riesgo y ventura y riesgo de explotación a cargo del concesionario, resulta palmario que estas no han podido desaparecer, ni suprimirse completamente del entramado contractual. A lo sumo podrán haberse mitigado, pero no suprimido. Si se hubiere suprimido el riesgo de explotación a cargo del concesionario, la relación, bien se habría extinguido, bien ya no sería calificable de concesional, incardinándose en otra categoría jurídica. Por consiguiente, toda aplicación de las cláusulas concesionales ha de hacerse teniendo presente la concurrencia de la idea de riesgo y la imposibilidad de su completa exclusión.

C) El Convenio de 2006 tenía un objeto concreto: la ejecución de determinadas obras que, en sí mismas, no eran susceptibles de explotación independiente. En consecuencia, conforme a lo expuesto antes, puede afirmarse que el objeto de la modificación no era propiamente la construcción y explotación de las nuevas obras sino solo su construcción. El concesionario obtenía, como contraprestación, su explotación -en el seno de la relación global-, quedando sujeta esta a la regla de que el concesionario debe ser retribuido por la inversión efectuada, sin que pueda extenderse a otros ámbitos que exceden la mencionada modificación.

En consecuencia, el importe de la obra ejecutada a resultas de la modificación llevada a cabo en 2006 se constituye como límite de la compensación a obtener por el concesionario, sin que el ámbito de la cláusula 8ª del Convenio pueda proyectarse a otros ámbitos de la relación concesional.

7. Como se ha puesto de manifiesto, lo que subyace en primer término en la consulta de V. E. es la cuestión relativa a si procede censurar favorablemente las cuentas presentadas por la concesionaria en las que incluye como derecho consolidado a su favor el saldo de liquidación a cierre de cada ejercicio, computando en el margen de explotación considerado la disminución de tráfico de la vía habida, con independencia de su causa y superando ampliamente su montante la cuantía íntegra de la inversión llevada a cabo a resultas del Convenio de 2006.

A juicio del Consejo de Estado, no procede la censura favorable de las cuentas presentadas por la concesionaria en los términos indicados. Lo que hace la concesionaria al formular las cuentas en el sentido expuesto es una inadecuada lectura de la cláusula 8ª del Convenio de 2006.

En efecto, el sistema de compensación previsto en el Convenio no despliega una eficacia constitutiva a favor del concesionario desde el momento de su aprobación en 2006. Este no consolida anualmente un derecho a percibir una cantidad en el caso de que exista una diferencia entre los valores de los flujos de caja libres de explotación de referencia y los reales. El Convenio articula un mecanismo de futuro, un método de cálculo que tiene por objeto, una vez realizada la inversión, determinar en 2021 -no antes- el "saldo de compensación de liquidación" que el concesionario eventualmente puede recibir si no ha visto compensado entonces el máximo de inversión -cifrada en 504 millones de euros en valor de 2005- mediante los tráficos habidos. Por tanto, en el patrimonio del concesionario, no nace derecho alguno que quede consolidado. Ello porque la situación jurídica que puede generar su aparición tampoco queda conformada con seguridad. El concesionario está a expensas de lo que ocurra durante todo el periodo concesional para verificar, en el momento final, si nace a su favor un derecho a obtener la correspondiente compensación. Tampoco nace en su patrimonio un derecho o situación jurídica de poder, debilitado o interino, que le atribuya un poder real -aún transitorio- sobre los saldos anuales de compensación. El sistema previsto lo único que articula es un método de cálculo que se utilizará, en 2021, para regular y liquidar las relaciones derivadas de la concesión en orden a mantener el equilibrio económico financiero, sin originar -hasta entonces- concretas obligaciones de dar, hacer o no hacer inmediatamente exigibles. Se trata de un mecanismo análogo en cuanto a su estructura y funcionamiento al propio de un contrato de cuenta corriente, en el que los saldos de las distintas partidas intermedias no son exigibles. Así las cosas, el método de cálculo articulado por el Convenio solo genera en el concesionario la expectativa de que, en 2021, el saldo de compensación de liquidación se determine conforme con los términos aplicables.

La consecuencia obligada de lo expuesto es que, al no generarse en el patrimonio del concesionario un derecho al saldo anual de liquidación frente a la Administración pública, este no puede calificarlo como activo financiero conforme al Plan General de Contabilidad - aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre- y, en concreto, conforme a las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas concesionarias de infraestructuras públicas -aprobadas por Orden EHA/3362/2010, de 23 de diciembre-.

El apartado 1.2 de la norma segunda de adaptación ("Tratamiento contable de los acuerdos de concesión") disciplina la calificación y valoración de la contraprestación a recibir por los servicios de construcción y mejora de la infraestructura.

En concreto, el citado apartado previene:

"1.2. Calificación y valoración de la contraprestación recibida por los servicios de construcción o mejora.

a) La contraprestación recibida por la empresa concesionaria se contabilizará por el valor razonable del servicio prestado, en principio, equivalente al coste más el margen de construcción, pudiendo calificarse desde una perspectiva contable como:

a.1) Un activo financiero, o

a.2) Un inmovilizado intangible".

Conforme a las previsiones de esta Norma, el concesionario construye el activo ("infraestructura"), entregándolo a la Administración concedente, quien reconoce a la empresa concesionaria una contraprestación o retribución cuantificada por el valor razonable del servicio prestado que, en principio, es el equivalente al coste de la infraestructura más el margen de construcción.

Dicha retribución puede calificarse bien de activo intangible, bien de activo financiero.

Conforme al apartado 1.2 de la misma Norma:

"b) La empresa concesionaria reconocerá un activo financiero si se cumplen las siguientes condiciones:

b.1) La retribución consiste en un derecho incondicional a recibir efectivo u otro activo financiero, bien porque la entidad concedente garantiza el pago de importes determinados, o bien porque garantiza la recuperación del déficit, entre los importes recibidos de los usuarios del servicio público y los citados importes.

Con carácter general, no se considerará que existe un derecho incondicional de cobro cuando el riesgo de demanda sea asumido por el concesionario. La presencia de cláusulas en el acuerdo de concesión que mitiguen el riesgo de demanda que soporta la empresa concesionaria (por ejemplo, modificaciones en las tarifas para garantizar el equilibrio económico del contrato ante una demanda baja, aumento en los plazos de concesión hasta conseguir un valor actual neto o una tasa de retorno del proyecto determinadas), por sí solas, no califican la contraprestación como un activo financiero porque la empresa concesionaria, en el momento inicial, no tiene un derecho incondicional de cobro.

b.2) La Administración Pública no tenga capacidad de evitar el pago de la retribución descrita en la anterior letra b.1).

En estos casos, la contraprestación se calificará como un derecho de cobro (esto es, un activo financiero), incluso si el derecho contractual a recibir efectivo puede verse afectado por la existencia de un riesgo de operación o disponibilidad asumido por la empresa concesionaria.

c) La empresa concesionaria reconocerá un inmovilizado intangible si la contraprestación recibida consiste en el derecho a cobrar las correspondientes tarifas en función del grado de utilización del servicio público.

d) Si la contraprestación recibida consiste parte en un activo financiero y parte en un inmovilizado intangible, la empresa concesionaria registrará dicha contraprestación en términos de proporción de acuerdo con lo previsto en las letras b) y c) anteriores. No obstante, en aquellos casos en que el componente del activo financiero o del inmovilizado intangible suponga, al menos, un 90% de la contraprestación recibida, la empresa concesionaria podrá reconocer la totalidad de la contraprestación como un activo financiero o un inmovilizado intangible, respectivamente."

Conforme lo expuesto, existe un derecho incondicional de cobro cuando el riesgo de demanda -el asociado a la utilización del servicio público, es decir, a la capacidad y voluntad de los usuarios de utilizar la infraestructura, según la definición contenida en la Orden EHA/3362/2007, de 16 de noviembre- es asumido íntegramente por la Administración, de manera que esta garantiza de antemano el pago de importes determinados o la recuperación del déficit. En todo caso, es requisito imprescindible que, además, la Administración no tenga capacidad para evitar el pago de la retribución descrita. La norma recalca por otra parte que "la presencia de cláusulas en el acuerdo de concesión que mitiguen el riesgo de la demanda que soporte la empresa concesionaria, por sí solas, no califican la contraprestación como un activo financiero porque la empresa concesionaria, en el momento inicial, no tiene un derecho incondicional de cobro".

La interpretación de la norma contable trascrita ha de hacerse de acuerdo con los criterios señalados por el International Accounting Standards Board y, en concreto, con la denominada IFRIC 12 desarrollada por el International Financial Reporting Interpretations Committee, de noviembre de 2006. La citada IFRIC 12 ha sido asumida por el Reglamento 254/2009 de la Comisión, de 25 de marzo de 2009, por el que se modifica el Reglamento 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación número 12 del Comité de interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera. Conforme con ella, la empresa concesionaria debe reconocer un inmovilizado intangible, de una parte, si la retribución prevista consiste en el derecho a cobrar las correspondientes tarifas en función del grado de utilización del servicio público y, si la Administración concedente controla el uso físico que se debe dar a la infraestructura, en la medida en que es ella quien decide a qué servicio público debe quedar afecta, a quién se debe prestar el servicio y a qué precio. En estos casos, la concesionaria no puede registrar la infraestructura como un inmovilizado material -sino como un inmovilizado intangible- dado que lo que realmente controla es el derecho a explotar un servicio y a cobrar por ello (una concesión o licencia).

En otros términos, se ha dicho que la retribución de la empresa concesionaria es calificable como un derecho incondicional de cobro y, en consecuencia, contabilizable como activo financiero solo cuando, habiendo nacido de manera efectiva, el concesionario en lugar de recibir un derecho a explotar la obra o el servicio público hace suyo un derecho a percibir una retribución, -limitándose su actividad ordinaria a gestionar dicha retribución (caso de peaje en la sombra)- y siempre que la Administración no tenga capacidad de evitar el pago.

No ocurre así en el caso a que se refiere la consulta. Como se ha señalado, el concesionario no tiene en su patrimonio un derecho incondicional de cobro, ya nacido y de posible uso cierto y real. Ese derecho nacerá, en su caso, en 2021, al momento de liquidar el saldo correspondiente. Pero hay más, el nacimiento de ese eventual derecho está supeditado, según la cláusula 9ª del Convenio, a dos requisitos: a) que, una vez comunicada al Ministerio de Fomento la liquidación, se verifique por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje; y b) a que la citada Delegación del Gobierno impulse la creación de la oportuna partida presupuestaria. La concurrencia de estos dos requisitos evidencia que la Administración tiene capacidad para evitar el pago en los términos exigidos por la norma contable. Y es que, frente a lo que, de soslayo, dice alguno de los informes aportados por la concesionaria en el trámite de audiencia ante este Consejo de Estado, no existe la obligación jurídica de crear la partida presupuestaria con que afrontar el eventual crédito resultante.

En resumida síntesis, la formula recogida en el Convenio no concede al concesionario derecho subjetivo alguno en la actualidad, sino simples expectativas que tan solo dan lugar a un reflejo contable (saldos de compensación, que se suman y que se restan anualmente). No son por consiguiente de ejercicio futuro incondicional y, frente al Estado, no cabe ni calificarlas ni contabilizarlas como activos financieros.

Así las cosas, en el caso de que la concesionaria presente unas cuentas incluyendo, como saldos reales y efectivos frente al Estado, un saldo de liquidación que incluya los decrecimientos por tráfico y por ende un importe resultante superior al montante de las inversiones realizadas a resultas de las obras previstas en el Convenio de 2006, la Delegación del Gobierno debe formular la correspondiente objeción contable con ocasión del ejercicio de su competencia para censurar las cuentas.

La concesionaria puede formular y aprobar sus cuentas como desee, pero debe constar la reserva del Estado, reseñándose que la cifra consignada por el concepto antes indicado es una cifra provisional y estimada -correspondiente a una mera expectativa que quizás se concrete o no- y no un saldo real y efectivo. Solo así se puede evitar que una imputación contable hecha discrecionalmente por la concesionaria pueda llegar no ya a generar derechos para la concesionaria -que no lo puede hacer- sino a contribuir a consolidar una apariencia de tales derechos para los terceros adquirentes de los hipotéticos créditos transferidos por la mencionada concesionaria.

8. En 2021, habrá de verificarse si se ha restablecido el equilibrio económico-financiero de la concesión tras haberse realizado la inversión derivada de las inversiones del Convenio de 2006 y que ascendían a un máximo de 504 millones de euros en valor de 2005.

El concesionario tendrá en ese momento el derecho asegurado a ver compensado el importe de la inversión efectuada a resultas del Convenio de 2006 -504 millones de euros máximo al valor de 2005- con una tasa de capitalización anual del 6,50%. A juicio del Consejo de Estado, la cláusula octava del Convenio no ampara eventuales compensaciones por disminuciones del tráfico de la autopista que no vengan generadas por lo que es estrictamente el desdoblamiento de la Carretera Nacional II y la CN- 340 -lo que no se ha producido- y que excedan el montante máximo de las inversiones efectuadas en aplicación del Convenio de 2006.

Si, en 2021, los ingresos por tráfico compensan dicho montante, la Administración Pública no tendrá que abonar ninguna cantidad al concesionario. Si por el contrario no se alcanza dicho importe, la diferencia entre lo obtenido de los ingresos de los usuarios y la referida cuantía deberá ser compensada por la Administración Pública.

Así, de esta manera, se conjugan adecuadamente el principio de riesgo y ventura -inherente a la concesión- y el equilibrio económico- financiero reconocido a favor del concesionario.

El Convenio de 2006 no suprimió el riesgo de la demanda en toda su extensión, frente a lo que se ha dicho. No podía hacerlo conforme a la naturaleza de la concesión y la jurisprudencia -nacional y comunitaria- antes citada. Lo mitigó. Lo distribuyó entre la Administración concedente y el concesionario. Llevó al máximo legalmente su modulación, hasta el extremo de garantizarle la recuperación del importe de la inversión realizada en virtud del Convenio de 2006. La exclusión del riesgo de la demanda se ciñó al recobro de la inversión derivada del Convenio -lo que es conforme con la naturaleza de la modificación operada en la que primaban los perfiles propios del contrato de obra-. En fin, garantizó al concesionario la no pérdida de lo invertido, pero no le aseguró la percepción de unos ingresos adicionales y menos por una demanda de usuarios inexistente. El Convenio no pudo ir más allá porque el sistema de incentivos legalmente admisible conforme con lo expuesto antes no alcanza la bonificación por tráficos inexistentes. Antes al contrario, su aplicación requiere el uso real y cierto de la infraestructura por parte de los usuarios y ese uso cierto y real falta en los supuestos de no uso.

La aplicación de la cláusula en los términos expuestos se adecua, por lo demás a la institución concesional que exige la pervivencia del riesgo y ventura. Se ajusta a la índole de la modificación operada en 2006 cuyo auténtico carácter venía determinada por unos perfiles que la aproximaban más a un contrato de obra que a una concesión de servicios en los términos antes dichos -de manera que la explotación de la obra no era el objeto de la concesión sino la contraprestación-. Se conforma con la realidad objetiva del Convenio de 2006 que no contempló la compensación por eventuales disminuciones de tráfico derivadas de la crisis económica u otras causas exógenas a la propia concesión. Y es que el presupuesto fáctico del Convenio fue el de la existencia de unos tráficos crecientes de modo constante en la autopista. Así se deduce claramente del Anejo 2, que fija la serie de crecimientos de tráfico para el periodo 2006-2021, sin contemplar, ni como mera hipótesis, un decrecimiento de estos. Las partes solo consideraron una eventual disminución de las frecuencias de uso de la vía a consecuencia del desdoblamiento de la CN-II y CN-340, que no se ha producido. Y, en fin, se aviene con la intención de las partes, que era la de resarcir una inversión adicional máxima de 504 millones de euros, esto es, con la causa del contrato, desde el punto y hora que el abono de cantidades por razón de otras circunstancias subvertiría dicha causa al convertir el contrato en algo distinto de lo perseguido por las partes.

Además de lo expuesto, la aplicación de la cláusula en los términos indicados es la única que se acomoda con el ordenamiento, toda vez que este articula un mecanismo específico para compensar a las concesionarias de autopistas eventuales pérdidas por disminuciones de tráfico.

9. En efecto, en el grupo normativo aplicable a las autopistas de peaje, se han introducido diversos mecanismos para compensar las disminuciones de tráfico. En concreto, para atenderlas y para restablecer el equilibrio económico-financiero de las concesiones de autopistas de peaje, se ha diseñado un modelo de préstamos participativos en las disposiciones adicionales 41ª y 42ª -esta referida a las Entidades acogidas al Programa de adecuación para las autovías de primera generación- de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010. Posteriormente, la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, previno en su disposición adicional 47ª la posibilidad de establecer los mecanismos necesarios para compensar a las concesionarias de las autopistas por la reducción de peajes que se establecieran en los entornos urbanos y periurbanos en razón de la mejora de la movilidad y seguridad vial. La disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, estableció también la posibilidad de crear una cuenta de compensación por la cual el Estado pagaría a las sociedades concesionarias la diferencia entre el 80% de los ingresos previstos y los ingresos reales durante los tres años siguientes. Estas aportaciones deberán devolverse a la Administración a un tipo de interés equivalente al de los préstamos participativos hasta ese momento concedidos.

La insuficiencia económica de todas estas medidas ha llevado a una modificación de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, mediante la disposición final 21ª de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, al objeto de ampliar hasta 2018 el recurso a los préstamos participativos en la cuenta de compensación, previendo su abono con relación a los ingresos reales percibidos por peaje conforme a las cuentas auditadas.

Es decir, el restablecimiento eventual del equilibrio económico financiero por decrecimiento del tráfico se logra a través de este específico mecanismo legal ad hoc.

Por consiguiente, incluso aun cuando las compensaciones por decrecimientos del tráfico hubieran quedado comprendidas en el ámbito de la cláusula 8ª del Convenio de 2006, esta habría devenido ineficaz con posterioridad, habida cuenta de la existencia de un mecanismo legal específico que la sustituye.

No constituye obstáculo para la aplicabilidad de este sistema específico de compensación el hecho de que las mencionadas previsiones legales señalen nominativamente las autopistas beneficiarias. La estructura del grupo normativo aplicable a las autopistas de peaje permite extraer sin violencia los principios y criterios que hacen posible su plena aplicación a favor de ACESA. En efecto, en el ámbito del derecho administrativo, la solución jurídica a las cuestiones planteadas no viene determinada por la aplicación de una concreta norma -que no es tal ya que nunca contiene toda la regulación de un determinado supuesto concreto-. Ha de extraerse de un "espacio normado", integrado por múltiples disposiciones legales y reglamentarias, que recibe al denominación de grupo normativo. El grupo normativo está constituido por todas las normas jerárquicamente ordenadas y completas que contemplan el mismo supuesto de hecho abstracto bajo una misma ratio o finalidad. Su noción no corresponde, por tanto, al esquema simplista que ofrece ni el criterio de la jerarquía normativa, ni el de concreción sucesiva de las normas, sino a la idea de estar dotado de una misma ratio o finalidad. Así las cosas, al haber articulado el ordenamiento un instrumento ad hoc para compensar los eventuales decrecimientos del tráfico en el grupo normativo aplicable, ha de estarse a este, de tal suerte que, aun cuando se considerara que la cláusula octava del Convenio de 2006, los contemplaba, dicha cláusula -como se ha señalado- ha devenido ineficaz por disposición de la ley.

10. Expuesto lo que antecede, se puede afirmar sin ambages que la cláusula 8ª del Convenio de 2006 consagra únicamente el derecho del concesionario a liquidar y, en su caso, a obtener en 2021, el saldo de compensación correspondiente en los términos expuestos. Además, no le atribuye un derecho consolidado a los saldos anuales de compensación. Se trata de meras y simples expectativas.

En fin, no puede hablarse de la existencia de un desequilibrio en las prestaciones entre las partes, al no tener el concesionario ni derecho consolidado alguno a los saldos anuales de liquidación, ni a unas eventuales compensaciones por las disminuciones del tráfico debidas a la crisis económica general. Por consiguiente, en este estado de cosas, no procede adoptar medidas modificativas del contrato, ni a través de los mecanismos ordinarios previstos en la ley, ni por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

11. Sin embargo, no puede el Consejo de Estado dejar de señalar algunas cuestiones en relación con el objeto de consulta.

Se ha expuesto con rotundidad en los informes obrantes en el expediente -con la excepción de la Abogacía del Estado en el Departamento- que no cabe en ningún caso ni modificar la concesión, ni aplicar la cláusula rebus sic stantibus.

Como se ha señalado, también este Cuerpo Consultivo coincide con ese parecer, pero porque el contrato ha de aplicarse en sus términos y, en su caso, con las modulaciones que vienen impuestas por la legislación sobrevenida, que articula un mecanismo específico de compensación para las disminuciones de ingresos por eventuales decrecimientos del tráfico.

Ahora bien, en el hipotético supuesto de que, en el ámbito de la cláusula 8ª del Convenio de 2006, quedaran comprendidos los referidos decrecimientos y que se estuvieran generando ya unos derechos consolidados y efectivos a favor del concesionario, la solución a la cuestión suscitada tendría su solución natural en la modificación contractual, que estaría amparada legalmente.

En efecto, frente a lo que se ha sostenido, la potestad administrativa de modificar el contenido de la relación concesional está plenamente reconocida y resulta aplicable al caso concreto. Dicha potestad no se limita a los supuestos previstos en los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas en régimen de concesión. Estos preceptos contemplan la posibilidad de modificar, por razón de interés público, los servicios contratados y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios (artículo 24) y la ampliación de la obra que constituye la infraestructura (artículo 25). No serían aplicables al caso. Pero, junto a estos supuestos específicos, la ley ampara la modificación de la concesión en otros aspectos; y, en particular, en lo tocante al equilibrio económico- financiero. En tal sentido, el artículo 258 de la Ley de Contratos del Sector Público, bajo la rúbrica de "Mantenimiento del equilibrio económico- financiero", afirma tajantemente lo siguiente:

"1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico-financiero en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda (...)

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan..."

Análogas previsiones se contienen, en relación con el contrato de gestión de servicios públicos, en el artículo 282 (apartados 1, 4 y 5).

Es de resaltar que, frente a planteamientos legales anteriores, la norma contempla el restablecimiento del equilibrio económico-financiero no solo a favor del concesionario sino también a favor de la Administración y lo configura como una obligación para la Administración. Es decir, en el caso de que la conmutatividad de las prestaciones pactadas se viera alterada en perjuicio de la Administración, esta no es que esté facultada para modificar el contrato sino que viene obligada a hacerlo a fin de garantizar los intereses públicos.

12. Ha existido por otra parte coincidencia en los pareceres de la Abogacía General del Estado y la concesionaria en la imposibilidad de aplicar, en el caso presente y para el supuesto de que el derecho de la adjudicataria fuera ya efectivo, la cláusula rebus sic stantibus.

Discrepa igualmente el Consejo de Estado de dicho planteamiento. Desconocen los citados pareceres -al igual que la ringlera de informes aportados por la concesionaria- la actual configuración de la mencionada cláusula; en especial, tras las Sentencias de la Sala Primera -de Pleno- del Tribunal Supremo de 17 y 18 de enero de 2013 y de 30 de junio de 2014. Dichos pronunciamientos modifican de manera sustancial su alcance.

En los períodos en los que la coyuntura económica se ve alterada profundamente y las circunstancias derivadas de esta perturban significativamente la relación de equivalencia entre las prestaciones contractuales, la cuestión de su influencia en la vida de los contratos con relaciones obligatorias sinalagmáticas duraderas -o de ejecución instantánea cuando su cumplimiento ha sido deferido a un momento futuro- deviene conflictiva. Afloran entonces dos principios, el de pacta sunt servanda -que fuerza a mantener en vigor el contrato y en los términos inicialmente pactados- y el principio de buena fe en el desenvolvimiento de las relaciones contractuales, que recoge el Código Civil en su artículo 7.1 y aboga por su resolución o, al menos, su modificación. A veces, la doctrina y la jurisprudencia invocan -como argumento sustitutivo al de la buena fe o complementaria de él- la necesidad de la persistencia de la causa. La causa no solo es un requisito para la existencia del contrato. Lo es también para su posterior vigencia. En consecuencia, si hay una alteración significativa entre la prestación y la contraprestación se rompe el sinalagma. Con él, se quiebra la causa, ya que, como establece el inciso primero del artículo 1274 del Código Civil, "en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte".

Nadie o casi nadie duda hoy de que, una vez perfeccionado el contrato, si las circunstancias económicas se alteran radicalmente, se debe resolver o modificar el contrato. Se discute el fundamento conceptual con el que hacerlo. La justificación tradicional -que arranca de la glosa del D. 12. 4, 8, "clausula rebus sic se habentibus", de Bartolo y Paulus de Castro- ha sido la de entender que existe una cláusula implícita en todos los contratos que determina que estos obligan mientras las circunstancias no se alteren (cláusula rebus sic stantibus). Pero, en todo caso, su aplicación siempre fue muy restrictiva. En tal sentido, la doctrina clásica del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1940, de 12 de junio de 1956, de 17 de mayo de 1957, de 21 de octubre de 1958, de 29 de mayo de 1996 y 19 de mayo de 1996) exigía, para activarla, una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes y la imprevisibilidad de la contingencia. Es decir, requería que la contingencia habilitante para la aplicación de la regla rebus había de ser razonablemente imprevisible para el deudor al tiempo de contratar. Ello era sumamente raro que se produjera. Por eso, la jurisprudencia introdujo diversas modulaciones que, aunque conceptualmente respondían a planteamientos doctrinales distintos, permitían una aplicación más flexible. En concreto, esas modulaciones vinieron derivadas de la denominada doctrina de la presuposición o base del negocio y de la doctrina de la frustración del fin del contrato.

Conforme a la primera, se afirmó primeramente que, si la obligación devenía imposible materialmente, aun cuando hubiera sido previsible tal circunstancia, se extinguía el contrato, al calificarse la cláusula contractual determinante como obligación condicional (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1990, de 6 de noviembre de 1992, de 14 de diciembre de 1993 y de 14 de octubre de 1999). Y, con base en la segunda -la doctrina de la frustración del fin del contrato-, se dijo que una alteración sobrevenida de la base del negocio que comportara la alteración de la relación de equivalencia entre las prestaciones y que destruyera la finalidad común del negocio habilitaba para modificarlo (Sentencias del Tribunal Supremo número 344/1994 de 20 de abril y núm. 514/2010 de 21 julio).

En todo caso, la doctrina del Tribunal Supremo era muy restrictiva. La modificación de las condiciones económicas debía ser extraordinaria y radicalmente imprevista. Y la desproporción entre prestación y contraprestación, exorbitante, fuera de toda lógica, de suerte que desbaratara la economía del contrato.

Sin embargo, como se ha señalado, tal planteamiento ha sufrido una radical transformación con las Sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 y, especialmente, con la de 30 de junio de 2014.

Señala este último pronunciamiento que:

"En la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional..." a una "valoración de (...) esta figura (...) plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato...". Considera que, de acuerdo con los principios Unidroit, PECL y otras reglas internacionales, "la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave transtorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante (...) la aplicación de la cláusula no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues (...) resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención (...). En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato)".

resaltando la plena aplicación de la cláusula a un caso en el que:

"En el momento de la contratación, de claras expectativas de crecimiento, solo se tuvieron en cuenta, de acuerdo con las prácticas negociales del sector, la participación de la empresa ofertante en el incremento ofertado de la facturación en los años sucesivos, pero no la situación contraria o su posible modificación".

La doctrina sentada por el Tribunal Supremo altera sustancialmente el planteamiento tradicional de la aplicación de cláusula rebus sic stantibus. De una parte, construye una fundamentación objetiva y normalizada de la figura. Considera que no es un instrumento excepcional. Al contrario, la concibe como un mecanismo de aplicación normal cuando concurran las circunstancias que la justifiquen. La configura como inherente al vínculo contractual normal.

En consonancia con esta concepción normalizada, sienta el criterio de que la crisis económica existente desde 2007 "puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, de alterar las bases sobre las cuales la iniciación y desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido".

Por otro lado, el Tribunal Supremo reformula los requisitos precisos para su aplicación. Ya no se exige la imprevisibilidad -absoluta o relativa- de la situación causante de la alteración. El requisito determinante para su posible aplicación es la alteración de la conmutatividad de las prestaciones en cuanto elemento que determina la frustración del negocio. La conmutatividad de las prestaciones se sitúa como elemento esencial de la causa del contrato, de tal manera que una alteración grave permite la revisión.

La alteración de la conmutatividad -causante de la frustración contractual- puede servir de base a la modificación o resolución contractual siempre que se traduzca en una excesiva onerosidad (en consonancia con la "hardship" de los principios Unidroit -que reformulan la doctrina anglosajona de la frustración del fin del contrato más en la línea del artículo 1467 del CC italiano de 1942, excesiva onerosidad, que de la tesis alemana sobre la base negocial, acogida en el parágrafo 313 BGB, modificado en 2000-).

La Sentencia de 30 de junio de 2014 invoca, en tal sentido, expresamente los principios UNIDROIT y los Principles of European Contract Law -promovidos por la Comisión Europea-. Tanto en unos como en otros, la excesida onerosidad (hardship) incorpora la noción de "imposibilidad económica" propia del Derecho norteamericano (la "impracticabilidad" de los parágrafos 2-615 UCC y 261 del Restatement Second of Contracts y la figura contenida en el parágrafo 313 del Código Civil Alemán, modificado en 2000), que no hace referencia tanto a la imposibilidad jurídica como a la alteración de equivalencia de las prestaciones. En concreto, las reglas de UNIDROIT dicen:

"Hay "excesiva onerosidad" (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido...".

La doctrina del Tribunal Supremo expuesta resulta de plena aplicación en el ámbito de la contratación pública con diversas modulaciones. En concreto, la reformulación de la conmutatividad de las prestaciones -situándolo como elemento esencial de la causa del contrato- debe ponderar muy especialmente el interés público. Así, la conmutatividad del contrato se quiebra cuando la lesión económica del interés público resulta excesiva, imprevista o comporta una carga pública que excede la normal equivalencia de prestaciones. Concebida de este modo, la conmutatividad -propia del contrato civil- se configura como el equivalente al equilibrio económico-financiero -propio de contrato administrativo-.

La aplicación de lo expuesto al caso sometido a consulta - para el supuesto de que se pudiera considerar que el concesionario tiene un derecho cierto y real a percibir una compensación por los decrecimientos del tráfico- tendría consecuencias claras: la conmutatividad entre las prestaciones a percibir por la concesionaria hasta la fecha -y más si siguen las disminuciones de tráfico- y el importe de las inversiones efectuadas -504 millones de euros- no guarda en absoluto la mínima equivalencia y resulta palmariamente descompensada. Ello ampararía, sin lugar a dudas, la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus con el efecto de declarar la ineficacia sobrevenida de la cláusula 8ª del Convenio de 2006 y, en consecuencia, de modificar el contenido obligacional de la concesión.

13. El Consejo de Estado no puede dejar de señalar tampoco que no tienen amparo algunas de las razones expresadas durante la tramitación del expediente para justificar una eventual imposibilidad de modificación de la relación concesional. En especial, se ha aducido reiteradamente que no cabe la modificación del Convenio de 2006 al no concurrir en el citado Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, por el que se aprueba, ninguna causa de nulidad y al haber transcurrido ya el plazo de cuatro años previsto en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En otros términos, que la relación concesional solo puede modificarse caso de concurrir alguna causa de invalidez en el acto formal de aprobación del Convenio de 2006.

El Real Decreto 457/2006, de 7 de abril -como bien señala la Abogacía General del Estado- no tiene carácter normativo. Es un mero acto instrumental de aprobación del convenio novatorio de la concesión. A juicio de este Consejo, ese carácter instrumental no constituye obstáculo alguno para una eventual modificación del contenido de la relación concesional, bien mediante un nuevo convenio, bien por la Administración en el ejercicio de las potestades administrativas que le corresponden. Una cosa es el acto formal de aprobación del convenio y otra distinta la relación concesional. Y, esta última, en cuanto tiene carácter contractual, puede ser objeto de modificación en los términos legalmente autorizados tanto por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas en régimen de concesión, y la Ley de Contratos del Sector Público, como mediante la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. No cabe aducir como causa impeditiva para ello la falta de concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pues el ámbito de estos preceptos es otro. La eventual imposibilidad de revisar el Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, no impide la modificación del contrato concesional. De igual manera que la modificación llevada a cabo por el Convenio de 2006 no se vio impedida o menoscabada por los numerosos actos de aprobación de convenios modificativos de la misma concesión durante su larga existencia -que se remonta, en determinados tramos, a 1967-.

14. El Consejo de Estado debe hacer finalmente una consideración adicional. En el dictamen emitido el 30 de marzo de 2006, se llamó la atención sobre la excepcionalidad del contenido de las cláusulas séptima y octava del Convenio de 2006 en cuanto aseguran en todo caso un saldo de compensación positivo en el periodo concesional; se indicó que previsiones de tal índole podían encontrar acomodo en la, a la sazón regulación contenida en la Ley de Contratos de las Administraciones públicas para las concesiones de obra pública, si bien no debían ser objeto de generalización por cuanto comportan la desnaturalización de la institución concesional y se manifestó que el Consejo no podía asumirlas por cuanto no estaban debidamente justificadas, ni acreditadas.

Pues bien, la excepcionalidad entonces apreciada queda sin amparo hoy conforme a las previsiones de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, que entró en vigor a los veinte días de su publicación y que debe ser incorporada antes del 18 de abril de 2016.

El artículo 2.1. a) de esta Directiva define la concesión de obras públicas como "un contrato oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago". El apartado b) del mismo precepto define la concesión de servicios como "un contrato oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago".

El párrafo segundo del precepto añade lo siguiente:

"La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable".

Conforme con la Directiva -que ha recogido en este punto la jurisprudencia comunitaria consolidada sobre la materia-, el rasgo diferencial que caracteriza a la concesión frente a otros contratos es la transferencia del riesgo en la construcción de la obra o la prestación del servicio.

Las previsiones de la Directiva inciden notablemente en la regulación española. Esta hace pivotar la figura concesional en el siempre delicado equilibrio entre el riesgo y ventura en la ejecución de la obra y la prestación del servicio y el derecho al equilibrio económico-financiero de la concesión. Sin embargo, la nueva regulación va mucho más allá al tomar como gozne de la institución concesional el riesgo operacional. La existencia de un derecho del concesionario al equilibrio económico- financiero de la concesión en el derecho español -de tal manera que el margen de beneficio planteado en el estudio económico financiero se mantenga estable en términos económicos durante la vida del otorgamiento- choca frontalmente con el concepto de riesgo operacional. Este, como se ha dicho, existe cuando no está garantizado que el concesionario vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes, afirmando que la aplicación de la regulación de concesiones es improcedente en los casos en que se alivie al contratista de cualquier pérdida potencial garantizando unos ingresos mínimos iguales o superiores a los costes. A la vista de estas previsiones, se ha dicho que la nueva regulación europea priva al concesionario de su derecho al equilibrio económico-financiero.

El artículo 43.1 de la Directiva establece, por otra parte, que las concesiones podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de concesión de conformidad con sus previsiones cuando se cumplan todas las siguientes condiciones, a saber: que la necesidad de modificación se derive de circunstancias que un poder o entidad adjudicador diligente no podía prever; que la modificación no altere el carácter global de la concesión y que en el caso de las concesiones adjudicadas por el poder adjudicador a efectos del ejercicio de una actividad distinta de las enumeradas en el Anexo II, el posible aumento de valor no podrá superar el 50% del valor de la concesión original. En caso de que se apliquen varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de ellas.

El contenido de las obligaciones concesionales del otorgamiento al que se refiere la consulta no se ajustan a las previsiones de la Directiva citada. Si bien esta establece en su artículo 54 que no se aplicará a la adjudicación de concesiones licitadas o adjudicadas antes del 17 de abril de 2014, nada impide hacerlo, total o parcialmente, si el Legislador nacional así lo decide. En este sentido -y para solventar situaciones de excepcionalidad conforme a la legislación vigente y anómalas a la vista de la que debe introducirse-, debiera ponderarse especialmente la conveniencia de extender las previsiones de la Directiva -sin merma de los derechos consolidados ya por los concesionarios- a los otorgamientos hechos con anterioridad respecto de las expectativas y situaciones que hayan de producirse luego de su incorporación al ordenamiento jurídico nacional. Dicha extensión puede llevarse a efecto con ocasión de la aprobación de la ley que ha de modificar la legislación de contratos públicos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Primero.- Que el concesionario no tiene reconocido un derecho consolidado sobre los saldos anuales de compensación y que, en consecuencia, las cuentas que incluyan en ellos importes devengados por la disminución de tráficos en la autopista no deben ser censuradas favorablemente por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas.

Segundo.- Que el sistema de compensaciones establecido en el Convenio de 2006 por el que se modificó la concesión de que es titular ACESA debe ser aplicado en los términos expuestos en el cuerpo de este dictamen.

Tercero.- Que, al no haberse producido un desequilibrio de las prestaciones entre las partes, no procede ni la modificación del contrato, ni la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Cuarto.- Que, con ocasión de su incorporación al ordenamiento nacional, debe ponderarse la pertinencia de extender las previsiones de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, a casos como los que motivan la presente consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de diciembre de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.