Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de septiembre de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 3 de septiembre de 2013, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución de los contratos correspondientes al expediente de contratación 51/2012, referidos a los lotes de verduras frescas, frutas y patata-cebolla-ajo, suscritos entre el Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo y la empresa ...... , de suministro de materias primas para la alimentación de los internos de los centros penitenciarios de Tenerife, Lanzarote, Las Palmas I y Las Palmas II.

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo aprobó un pliego de cláusulas administrativas particulares y un pliego de prescripciones técnicas relativos al contrato de suministro de materias primas para la alimentación de los internos de los centros penitenciarios de Tenerife, Las Palmas I, Las Palmas II y Arrecife de Lanzarote.

El cuadro de características del pliego de cláusulas administrativas particulares incluía los siguientes puntos:

2.3.- Contratación por lotes

El expediente se divide en veinticuatro (24) lotes, según se detalla en el anexo III del PCAP, pudiendo el licitador presentar ofertas a uno o varios lotes del citado anexo III (siempre incluyendo todos los artículos del lote, no pudiendo variar o introducir alternativas a los mismos).

15.- Penalidades por prestación defectuosa y por demora

El órgano de contratación podrá imponer las penalidades u optar por la resolución del contrato a que hace referencia a los artículos 212 y 214 del TRLCSP [sic] por demora en la ejecución o incumplimiento de la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato. La cuantía de las penalidades, en términos porcentuales, se referirán a cada una de las entregas y no al total de las mismas (...).

La comisión de una falta muy grave de las recogidas en el anexo VIII (cuadro de baremación de incidencias), supondrá, previa confirmación de la Comisión de Seguimiento, la suspensión del contrato, una vez confirmados los hechos o resultados de las analíticas, pudiendo adoptarse la resolución definitiva del contrato motivada por la gravedad, reiteración o incidencias derivadas de los mismos, debiendo ser todo ello confirmado por unanimidad, en cualquier caso, por la Comisión de Seguimiento.

6.1.- Plazo de ejecución del contrato

Desde el 1 de enero de 2013 (...) hasta el 31 de diciembre de 2013.

20.- Resolución del contrato

De acuerdo con lo establecido en el TRLCSP, en el RGLCAP y en el PCAP.

El pliego de cláusulas administrativas particulares contenía, entre otras, las que siguen:

18.- RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA

18.2.- POR DEMORA Y DEFECTOS EN LA EJECUCIÓN

La demora en la ejecución dará lugar a la imposición de penalidades y eventual resolución del contrato, en los términos previstos en los artículos 212 y 214, siendo de aplicación el mismo régimen de penalidades tanto en caso del incumplimiento total como del incumplimiento parcial. En el caso de incumplimiento parcial el cálculo de las penalidades se referirá al importe del presupuesto de la obra [sic] parcialmente incumplida. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de la Administración de proceder a la resolución del contrato y a la eventual reclamación de la indemnización de daños y perjuicios.

En materia de prestación defectuosa se impondrán penalidades en proporción a la gravedad del incumplimiento hasta el límite máximo del 10%, en los términos señalados en el artículo 212 del TRLCSP.

En todo caso, en el apartado 15 del cuadro de características se determinará el régimen concreto aplicable en el contrato.

24.2.- RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

Sin perjuicio de que en el apartado 20 del cuadro de características se determine su alcance concreto, el contrato se resolverá por las causas previstas para los contratos administrativos en el artículo 223 del TRLCSP y por las específicamente indicadas para el contrato de servicios [sic] en el artículo 299 del citado texto.

Al amparo de lo establecido en los apartados f) y h) del artículo 223, se consideran causa de resolución por incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales las siguientes:

24.2.1.- Pérdida sobrevenida de los requisitos y/o capacidad para contratar con la Administración.

24.2.2.- No guardar sigilo respecto a los datos o antecedentes de carácter confidencial.

24.2.3.- Incumplimiento de las limitaciones establecidas en materia de subcontratación (...).

24.2.4.- Obstrucción a las facultades de dirección e inspección de la Administración (...).

24.2.5.- No adscribir los medios personales o materiales exigidos en el presente pliego.

24.2.6.- Incumplir las condiciones especiales de ejecución definidas en este pliego.

El anexo VIII del pliego contenía un cuadro de baremación de incidencias, que clasificaba en leves, graves y muy graves. Constituía una de éstas "la comisión de tres infracciones graves en el período de duración del contrato". Y a su vez era una infracción grave "la comisión de tres infracciones leves en el período de duración del contrato". Entre las incidencias leves se enumeraban éstas:

1.2.- Incumplimiento de las prescripciones físicas de los productos, descritas en el contrato, según la naturaleza, calidad y categoría de cada producto, siempre y cuando no se incumpla normativa vigente, en cuyo caso concurrirán [sic] la baremación correspondiente.

1.3.- El incumplimiento de las disposiciones que regulen el marcado, etiquetado y envasado de productos, así como la falta de etiquetas o rotulación indeleble, que fueren preceptivas, o el no ajustarse las mismas a la forma o condiciones establecidas para dichos productos, siempre y cuando esta conducta no sea calificada como grave o muy grave.

1.5.- El incumplimiento del Pliego de Prescripciones Técnicas, siempre y cuando esta incidencia no sea calificada como grave o muy grave.

El pliego de prescripciones técnicas contenía, entre otras, las siguientes:

I.- INTRODUCCIÓN

El objeto del contrato está constituido por el suministro de materias primas para la alimentación de los internos de los Centros Penitenciarios que se detallan en este pliego, enumerándose los artículos y agrupándose por lotes.

Los artículos que componen los lotes objeto de esta licitación cumplirán con lo establecido en el Código Alimentario Español, Reglamentación Técnico-Sanitaria correspondiente, Norma General de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios y demás disposiciones oficiales. Así como lo establecido en el presente pliego de prescripciones técnicas según características de presentación y envasado, calidades y clasificación, parámetros microbiológicos y físico-químicos recogidas en las mismas para cada uno de los productos.

El incumplimiento de estas obligaciones podía [sic] ser causa de resolución del contrato.

III.- CONDICIONES DEL SUMINISTRO

(...) Comprobaciones a la recepción

(...) Será rechazado por el personal del Servicio de Alimentación cualquier suministro (previo aviso a la empresa adjudicataria) en el momento de la recepción, por no corresponderse con lo solicitado, por no cumplir las prescripciones técnicas y/o legislación vigente. La reposición de productos devueltos será suministrada de inmediato (antes de 24 horas) (...).

FRUTAS

-El envase, etiquetado y rotulación de los productos que se suministren serán los que se hayan determinado reglamentariamente.

-Las piezas suministradas deben presentarse enteras, sanas, limpias (prácticamente exentas de materias extrañas y visibles), exentas de humedad exterior anormal, olores y sabores extraños.

-El contenido de cada envase debe ser homogéneo y compuesto por frutos del mismo origen, variedad, calidad y grado de madurez. La parte visible del contenido de cada envase debe ser representativa del conjunto (...).

Peras (...)

-Serán de categoría Extra o Primera.

-El calibre mínimo admitido para todas las variedades será 55 mm de diámetro para la categoría Extra y 50 mm de diámetro para categoría Primera.

Plátanos (...)

-Su categoría será Extra o Primera.

-El calibre mínimo admitido será 16 cm de longitud y 34 mm de grosor para categoría Extra y 14 cm de longitud y 29 mm de grosor para categoría 1.

Segundo.- El 18 de diciembre de 2012 se formalizó en documento administrativo el contrato para el suministro de los lotes 9 (fruta), por un precio de 223.554 euros, y 24 (verdura y hortalizas frescas), por un precio de 304.835 euros, con un representante de ...... , con domicilio en Sevilla. Se indicaba que el contratista había constituido garantías definitivas, una de 13.076,90 euros para el lote 9 y otra de 18.965,40 euros para el lote 24.

Se adjuntaba el resguardo de la garantía otorgada mediante aval del Banco Español de Crédito, S. A., con fecha 20 de noviembre de 2012, por 32.042,30 euros.

Tercero.- El 21 de diciembre de 2012 se formalizó en documento administrativo el contrato para el suministro del lote 19 (patatas, cebollas y ajos), por un precio de 260.260 euros, con un representante de ...... . Se indicaba que el contratista había constituido una garantía definitiva por un total de 15.183,10 euros.

Se adjuntaba el resguardo de garantía otorgada mediante aval del Banco Español de Crédito, S. A., con fecha 28 de noviembre de 2012.

Cuarto.- El 20 de mayo de 2013 el Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo acordó la suspensión de los suministros relativos a los centros penitenciarios con número de expediente 51/2012, adjudicados a ...... , correspondientes a los lotes frutas, verduras frescas y patatas-cebollas-ajos, así como el inicio del procedimiento de resolución de los contratos. Se decía que la Comisión de Seguimiento había confirmado por unanimidad la propuesta de suspensión e inicio del procedimiento de resolución del contrato. Se listaban ocho incidencias, de las que tres afectaban al lote de patatas, cebollas y ajos y cinco conjuntamente a incidencias de los dos lotes restantes (fruta y verduras frescas). Se apreciaba que el contratista podía haber incurrido en una falta muy grave, por acumulación de tres faltas graves, y cada una de ellas a su vez por acumulación de tres faltas leves. Además de esas nueve faltas leves, se mencionaba otra falta leve de incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas y otras dos faltas graves.

El acuerdo adjuntaba diversos documentos, entre los que destacan estos:

a) Notificación de incidencia acaecida el 17 de enero de 2013 en el Centro Penitenciario Las Palmas I, pues los tomates, los pimientos, las coles, las peras y parte de las naranjas venían "machacadas, podridas, pasadas y algunas de ellas mal etiquetadas", con lo que se había rechazado esta mercancía, que el adjudicatario se había comprometido a sustituir. Se adjuntaba un informe de un veterinario asesor sanitario del Centro Penitenciario, así como una fotografía.

b) Notificación de incidencia acaecida el 25 de enero de 2013 en el Centro Penitenciario de Tenerife, que se describía así:

Al recepcionar la pera y plátano solicitados se observa que no cumple las prescripciones técnicas del lote (se adjunta fotografía). En el caso de la calabaza se observa que no corresponde igualmente a las prescripciones técnicas establecidas. La zanahoria viene mezclada con la calabaza; debido a la imposibilidad de separar ambos productos ya que produciríamos retraso en los horarios establecidos también es devuelta.

Al efecto se adjuntaban tres fotografías, en las que se apreciaban una sección de pera de 4 centímetros, un plátano de menos de 14 centímetros y una caja con calabazas y zanahorias. Se indicaba que se había hecho una compra con carácter excepcional a otro proveedor, con una diferencia de coste de 164,9 euros.

c) Telefax de un representante de la contratista, de 14 de febrero de 2013, dirigido al Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, en el que decía que las incidencias habían sido subsanadas de inmediato y que el género había salido en perfecto estado, pero había sufrido un cambio hecho por el distribuidor.

d) Acta de la Comisión de Seguimiento de Proveedores de Alimentación del Organismo Autónomo, de 19 de febrero de 2013. Proponía por mayoría apercibir a la empresa contratista, por seis incidencias, tres en el Centro Penitenciario de Las Palmas I y tres en el de Tenerife, dos de cada uno de los tres lotes adjudicados, toda vez que su escrito de justificación no se compartía y que acumulaba diez infracciones leves y una grave, con mención de que tres faltas leves constituían una grave.

e) Notificación de incidencia ocurrida el 12 de marzo de 2013 en el Centro Penitenciario de Las Palmas I, con rechazo del suministro, pues los tomates venían "muy pasados, podridos, estrujados y con moho" y la mercancía venía en cajas de cartón y sin etiquetar. Se adjuntaban tres fotografías.

f) Acta de la Comisión de Seguimiento de Proveedores de Alimentación del Organismo Autónomo, de 22 de marzo de 2013. Proponía por mayoría "rescindir el contrato del expediente 51/2012" a la contratista, pues acumulaba seis infracciones leves, que sumadas a las de la junta anterior lo justificaban. Reseñaba tres incidencias, dos acaecidas en el Centro Penitenciario Las Palmas I (respecto de los lotes verduras frescas y frutas) y una en el Centro Penitenciario de Tenerife (respecto del lote patata, cebolla y ajo).

g) Notificación de incidencia sucedida el 1 de abril de 2013 en el Centro Penitenciario de Las Palmas I, pues ni los pimientos ni las lechugas venían etiquetados. Se adjuntaban cinco fotografías en las que se apreciaba esta mercancía sin etiquetar o con etiquetas correspondientes a mercancía distinta.

h) Notificación de incidencia ocurrida el 9 de abril de 2013 en el Centro Penitenciario de Las Palmas I, pues tanto las coles como los calabacines venían sin etiquetar o con la etiqueta de otro producto, y las lechugas y los calabacines se enviaban en cajas de cartón. Se adjuntaban cuatro fotografías.

i) Notificación de incidencia acaecida el 9 de abril de 2013 en el Centro Penitenciario de Las Palmas I, con rechazo del suministro. Se relataba así:

-Los plátanos no son de la categoría indicada en las prescripciones técnicas.

-Las peras vienen golpeadas y estropeadas.

-Muchas naranjas vienen podridas, lo que estropea a las demás y no es la primera vez que a los dos días tenemos que tirar muchos kilos por este motivo.

Se adjuntaban tres fotografías.

Quinto.- Abierto el trámite de audiencia a la contratista y a su avalista, aquélla presentó un escrito de alegaciones en el que se oponía a la resolución y mostraba su desacuerdo con los hechos, cuya prueba correspondía a la Administración. Afirmaba que tenía los oportunos certificados fitosanitarios, que los productos estaban en perfecto estado y que de otro modo no habrían sido admitidos en el control de fronteras canario. Señalaba que la materia prima que suministraba era la misma para los cuatro centros penitenciarios y que la incidencia sólo aparecía en uno de ellos cada vez. Ponía en duda las condiciones de conservación de la mercancía en los centros penitenciarios y aseguraba que no estaba acreditada la titulación de las personas que la habían calificado como insalubre, ni las fotos por sí solas justificaban los hechos, ni los sobrecostes se habían probado.

Sexto.- La Abogacía del Estado en el Ministerio del Interior informó favorablemente la propuesta de resolución del contrato.

Séptimo.- El 20 de junio de 2013 se acordó la suspensión del procedimiento de resolución por la consulta al Consejo de Estado, con notificación a la contratista.

Octavo.- El 24 de junio de 2013 V. E. solicitó dictamen de este Alto Cuerpo Consultivo.

Por oficio de su Presidente de 11 de julio de 2013, con entrada en el Ministerio del Interior al día siguiente, se solicitó que se completase el expediente con los siguientes trámites:

1.- Acuerdo unánime de la Comisión de Seguimiento, de confirmación de resolución del contrato por incidencia muy grave, exigido por el apartado 15 del cuadro de características del pliego de cláusulas administrativas particulares. Se requiere un acuerdo por cada lote contratado que se pretenda resolver.

2.- Nuevo trámite de audiencia a la contratista y a su avalista, en el que se les dé vista de todo lo actuado.

Noveno.- El 15 de julio de 2013 el Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo acordó la continuación del procedimiento, con notificación a la contratista.

Décimo.- Al expediente se incorporó un acuerdo unánime de la Comisión de Seguimiento en el que se proponía la rescisión de los contratos de suministro correspondientes a los tres lotes.

Undécimo.- Se dio nueva audiencia a la contratista y a su avalista. La primera presentó un escrito de alegaciones, cuya copia también fue remitida por el Banco de Santander. En el escrito insistía en sus argumentos, negaba los hechos, sostenía que en todo caso podrían ser constitutivos de seis infracciones leves, que conformarían dos graves pero no una muy grave, aseveraba que no podían sumarse las faltas de un contrato a otro y entendía que la propuesta era desproporcionada.

Duodécimo.- Obra en el expediente una propuesta de resolución que propone la resolución del contrato de los lotes 9 y 24 (fruta y verdura y hortalizas frescas), con retención de la garantía para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados a la Administración, y la retroacción de las actuaciones al momento del inicio del procedimiento respecto del lote 19 (patatas, cebollas y ajos), con el fin de incluir incidencias imputables a la contratista no valoradas por la Comisión de Seguimiento. Expresaba que se suspendía el plazo al pedir dictamen al Consejo de Estado. La propuesta consideraba que para el conjunto de los lotes 9 y 24 se habían cometido diez infracciones leves y que nueve de ellas, al suponer tres faltas graves, equivalían a una falta muy grave. En particular, la incidencia de 17 de enero de 2013, mencionada en el punto cuarto, letra a, de estos antecedentes, se calificaba como constitutiva de dos faltas leves, por infracción de los puntos 1.2 y 1.3 del cuadro de baremación. La del 25 de enero de 2013, mencionada en el punto cuarto, letra b, de estos antecedentes, se entendía incursa en una falta leve para los lotes de fruta y de verduras frescas, por infracción del punto 1.5 del cuadro de baremación. La incidencia de 12 de marzo de 2013, citada en el punto cuarto, letra e, de estos antecedentes, se calificaba como constitutiva de tres faltas leves, por quebrantamiento de los puntos 1.2, 1.3 y 1.5 del cuadro de baremación, pues se entendía que además había afectado a plátanos, de categoría inferior a la exigida en el pliego. La incidencia de 1 de abril de 2013 (por error se decía de 5 de abril), mencionada en el punto cuarto, letra g, de estos antecedentes, se consideraba incursa en una falta leve, por infracción del apartado 1.5 del cuadro. Las incidencias de 9 de abril de 2013, mencionadas en el punto cuarto, letras h e i, de estos antecedentes, se entendían incursas en tres infracciones leves, por infracción de los apartados 1.2, 1.3 y 1.5 del cuadro.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera de nuevo el expediente al Consejo de Estado para dictamen.

Se consulta la resolución de un contrato de suministro por incumplimiento de la empresa contratista.

El 18 de diciembre de 2012 se formalizó en documento administrativo el contrato para el suministro de dos lotes de materias primas (fruta y verdura y hortalizas frescas) para la alimentación de los internos de los Centros Penitenciarios de Tenerife, Lanzarote, Las Palmas I y Las Palmas II durante el año 2013.

Desde el primer mes de ejecución del contrato la Administración penitenciaria detectó defectos en la prestación, que se fueron acumulando en los meses sucesivos y dieron lugar a que se propusiera el apercibimiento a la contratista y luego la resolución del contrato. El 20 de mayo de 2013 el Presidente del Organismo Autónomo contratante acordó suspender el contrato, según estaba previsto en el pliego, e iniciar un procedimiento de resolución. Se ha tramitado dentro del plazo de caducidad que la jurisprudencia aplica, gracias a las dos suspensiones de plazo acordadas al elevar consulta al Consejo de Estado. De cualquier modo, este Alto Cuerpo Consultivo llama la atención sobre la necesidad de una urgente resolución, a partir de la recepción del presente dictamen, para que no se incurra en la mencionada caducidad.

Tal llamada de atención tiene particular relevancia en relación con el contrato firmado el 21 de diciembre de 2012 con la misma contratista para el suministro del lote 19 (patatas, cebollas y ajos) a los mismos centros penitenciarios. La Administración activa propone retrotraer el procedimiento de resolución de este contrato a su inicio, para incluir ciertas incidencias no valoradas por la Comisión de Seguimiento (punto duodécimo de antecedentes). Ninguna objeción merece por parte del Consejo de Estado, pero con total seguridad comportará la caducidad del procedimiento. Lo correcto, respecto del contrato relativo a ese lote, sería declarar la caducidad del procedimiento en curso en cuanto se produzca e iniciar uno nuevo en la forma deseada por la Administración.

Por lo que respecta a las cuestiones sustantivas que suscita el expediente, conviene señalar que el pliego de cláusulas administrativas particulares adolece de claras deficiencias. Prescindiendo de las referencias al contrato de obra o de servicios, sin duda erróneas tratándose de un suministro, el pliego presenta oscuridad y hasta contradicciones cuando se refiere a la resolución del contrato por incumplimiento de la contratista, que en menor medida también están presentes en el cuadro de características. Han de revisarse ambos documentos para licitaciones futuras, sobre todo a fin de facilitar, desde los puntos de vista de procedimiento y de fondo, la potestad de resolución del contrato que posee la Administración.

El artículo 223 de la Ley de Contratos del Sector Público, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establece como causas de resolución de los contratos administrativos "las establecidas expresamente en el contrato" (letra h).

En materia de prestación defectuosa el punto 15 del cuadro de características del pliego de cláusulas administrativas particulares (al que reenvía éste en su cláusula 18.2), prevé la posibilidad de resolver el contrato cuando concurra una falta muy grave del anexo VIII, con el parecer unánime de la Comisión de Seguimiento (punto primero de antecedentes).

El parecer unánime de la Comisión de Seguimiento se ha producido, y la propuesta de resolución ha detectado diez faltas leves en el cumplimiento del contrato, cometidas en seis incidencias concretas, que se recogen en antecedentes (punto cuarto, letras a, b, e, g, h e i). Una de las faltas, la relativa a la calidad de los plátanos el día 12 de marzo de 2013, no se menciona en la documentación de la incidencia (punto cuarto, letra e, de antecedentes), por lo que está ayuna de toda prueba y no puede ser aceptada como válida. Restan, sin embargo, nueve faltas leves, que según el anexo VIII del pliego suponen la comisión de tres faltas graves, lo cual a su vez configura una falta muy grave, por acumulación de éstas.

El Consejo de Estado entiende acreditadas suficientemente las nueve faltas, con lo que considera que concurre la causa de resolución del contrato.

Frente a ello no pueden prevalecer las alegaciones de la contratista, que ahora niega toda deficiencia en el suministro pero en su momento atribuyó las dos primeras incidencias a un error de la empresa distribuidora (punto cuarto, letra c, de antecedentes). Las incidencias están suficientemente documentadas por los informes administrativos elaborados en cada momento y respaldadas por fotografías. Éstas son controvertidas por el representante de la contratista, pero resulta inconcebible que la Administración las hubiese falsificado para perjudicar a la contratista. Además, todas las incidencias y las correspondientes faltas leves han sido estudiadas y apreciadas en la Comisión de Seguimiento.

La contratista alega que el control fronterizo en las Islas Canarias no habría permitido introducir alimentos en mal estado. Ahora bien, con independencia de que este control puede no ser exhaustivo, una buena parte de las faltas se fundan en el etiquetado, o en el tamaño o la calidad contratada de los productos, y otras pueden deberse al paso del tiempo o a las condiciones de conservación, transporte o manipulación, que pueden ser posteriores a la llegada a las Islas.

Argumenta también la contratista que las incidencias sólo se han apreciado en dos centros penitenciarios, Las Palmas I y Tenerife, cuando suministraba los mismos productos a otros dos (Las Palmas II y Arrecife). Tampoco este argumento puede prosperar, pues de una parte el suministro se produce a solicitud de cada centro penitenciario, y pudieron no pedir los cinco días que hubo incidencias esos mismos productos todos los centros. Incluso si los pidieron, cabe que las partidas no fueran homogéneas, o experimentaran vicisitudes distintas desde su despacho hasta su llegada al destino.

Defiende por último la contratista la desproporción de la resolución del contrato, pero no ofrece duda que la Administración ha de ser exigente en las condiciones de suministro de los alimentos, pues está en juego la salud de los internos.

En estas circunstancias, el Consejo de Estado entiende que procede resolver el contrato por incumplimiento de la contratista, que sólo puede ser tildado de culpable. A tenor del artículo 225.3 de la citada Ley de Contratos del Sector Público, esto le obliga a indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios. Con este fin se debe retener la garantía definitiva prestada. Aunque en el expediente hay alguna referencia a ciertos sobrecostes incurridos por la Administración al rechazar el suministro de la contratista (en particular, de 164,9 euros, punto cuarto, letra b, de antecedentes), lo más conveniente es iniciar un nuevo procedimiento que tenga por objeto cuantificar tales daños y perjuicios; en él el órgano de contratación ha de determinarlos, previa audiencia de la contratista.

Por lo demás, declarada la resolución del contrato resulta necesario liquidarlo. En tal liquidación se debe incluir el precio de toda eventual prestación de la contratista realizada con arreglo a lo pactado y no retribuida, si la hubiera.

En síntesis, este Alto Cuerpo Consultivo coincide con la propuesta de resolución en cuanto a la procedencia de resolver el contrato relativo a los lotes de fruta y verduras y hortalizas frescas, por incumplimiento culpable de la contratista, con indemnización de daños y perjuicios a la Administración, así como en cuanto a la improcedencia de hacerlo en este momento procedimental respecto del contrato relativo al lote de patatas, cebollas y ajos, dada la retroacción que pretende la Administración, para la cual será necesario, tras la declaración de caducidad, iniciar un nuevo procedimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1º.- Que procede resolver el contrato de suministro de los lotes 9 y 24 (fruta y verdura y hortalizas frescas, respectivamente) para la alimentación de los internos de los centros penitenciarios de Tenerife, Lanzarote, Las Palmas I y Las Palmas II, adjudicado por el Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo a la empresa ...... , con retención de la garantía definitiva e instrucción de un expediente para determinar los daños y perjuicios irrogados a la Administración.

2º.- Que, en el presente estado de tramitación, no procede resolver el contrato de suministro del lote 19 (patatas, cebollas y ajos) para la alimentación de los internos de los centros penitenciarios de Tenerife, Lanzarote, Las Palmas I y Las Palmas II, adjudicado por el Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo a la empresa ...... , debiendo actuarse como se indica en el cuerpo de este dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de septiembre de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.