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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de noviembre de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E de 14 de junio de 2013, registrada de entrada el 2 de julio siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de indemnización por desequilibrio económico en las obras "Conservación de firme. Refuerzo del firme con mezcla bituminosa en caliente en la N-301, p. k. 64 + 000 al 134 + 372. Tramo: Ocaña - L.P. Cuenca", provincia de Toledo.

De antecedentes resulta:

Primero: Por resolución de fecha 28 de marzo de 2007, de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación del Ministerio de Fomento, se anunció la licitación del contrato de obras "Conservación de firme. Refuerzo del firme con mezcla bituminosa en caliente en la N-301, p. k. 64 + 000 al 134 + 372. Tramo: Ocaña - L.P. Cuenca", por el procedimiento abierto y forma de adjudicación de subasta, siendo el presupuesto de licitación de 12.349.784,97 euros.

Segundo: Las obras fueron adjudicadas mediante subasta por resolución de fecha 23 de julio de 2007, de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación, a la sociedad mercantil ...... por un importe de 7.968.080 euros. El plazo de ejecución era de 6 meses y se incorporaba una cláusula de revisión de precios (fórmula nº 46).

Tercero: Una vez practicada la comprobación del replanteo, las obras se iniciaron el 25 de septiembre de 2007, fijándose como fecha de finalización de las mismas el 24 de marzo de 2008. Posteriormente, se concedieron dos prórrogas del plazo de terminación de las obras por causas no imputables al contratista, la primera hasta el 28 de febrero de 2009 y la segunda hasta el 24 de mayo del mismo año.

Las obras finalizaron el 30 de abril de 2009, siendo recibidas el 17 de junio siguiente. El 9 de julio de 2009 se aprobó económicamente la certificación final de las obras por valor de 9.962.850,45 euros, que incluía 795.214,37 euros en concepto de adicional por obra y 1.199.556,08 euros en concepto de adicional por revisión de precios.

Por fin, con fecha 11 de noviembre de 2011 se aprobó económicamente la liquidación de las obras, con un saldo de 58.731,99 euros a favor del adjudicatario en concepto de adicional por revisión de precios.

Cuarto: El 4 de febrero de 2010 ...... , en nombre y representación de ...... , presentó ante el Ministerio de Fomento un escrito en cuya virtud formulaba una reclamación de indemnización al objeto de restablecer el equilibrio económico del contrato de obras ejecutado, como consecuencia del incremento imprevisible y extraordinario del precio de los productos bituminosos.

Manifiesta la contratista que el alza del precio de los ligantes le ha supuesto un sobrecoste de 1.981.410,02 euros, que representan el 24,87% sobre el presupuesto total del contrato (7.968.080 euros). Dado que calcula que la compensación económica recibida por este concepto en virtud de la revisión de precios fue de 971.887,89 euros, solicita una indemnización por cuantía de 1.009.522,13 euros, que representa el 12,67% del presupuesto del contrato.

Se adjuntaban a la reclamación diversos documentos, entre ellos: a) copia de la escritura de apoderamiento otorgada a favor del compareciente; b) cuadro de las cantidades mensuales de ligantes empleados; c) cuadro sobre el incremento mensual de los precios de los ligantes (en el que no se especifica la procedencia de los datos); d) cálculo del importe de la fracción de revisión de precios imputable a los ligantes; e) cálculo del incremento del presupuesto por variación del precio de los ligantes.

Quinto: Incoado el correspondiente expediente, la Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla-La Mancha emitió el 10 de marzo de 2010 un informe suscrito por el Ingeniero Director de las obras. Señala el facultativo informante que en la reclamación no se justifican los precios de los materiales bituminosos a la fecha de la licitación, mediante certificado del suministrador, ni tampoco sus precios en el momento de la puesta en obra, a través de las facturas abonadas por el contratista y el certificado del suministrador. No disponiendo de esta información, el Director de las obras afirma no poder informar en relación con la existencia de un desequilibrio económico contractual por los motivos aducidos por la empresa reclamante.

Sexto: A solicitud del Servicio instructor, con fecha 26 de agosto de 2011 la parte reclamante aportó diversos datos y documentos, entre ellos: a) la evolución de los precios del betún y de las emulsiones asfálticas desde la fecha de licitación hasta la fecha en que las obras fueron recibidas, certificado por el fabricante ...... ; b) certificado del mismo fabricante sobre los precios de los productos por los que se reclamaba en las fechas de aprobación del proyecto (diciembre de 2006) y de licitación (mayo de 2007); c) las facturas pagadas a los suministradores de los productos asfálticos, con indicación de las cantidades y los precios realmente pagados; d) el peso económico real sobre un hipotético beneficio del 6 por ciento (176,75 por ciento).

Séptimo: Con fecha 25 de noviembre de 2011, la Subdirección General de Conservación de la Dirección General de Carreteras emitió informe en el que calculaba que "el importe máximo admisible de la repercusión del incremento del precio de los ligantes en el contrato de referencia asciende a 70.583,03 euros". Concluía el informe señalando que, si se considerase aplicable la doctrina del riesgo imprevisible al contrato objeto del expediente, la mencionada cantidad representaría la cuantía máxima con la que procedería indemnizar a la contratista.

Octavo: Una vez tenida en cuenta la documentación adicional aportada por la empresa contratista, el Ingeniero Director de las obras emitió un segundo informe de fecha 31 de enero de 2012. En el mismo se pronunciaba en sentido desfavorable a la estimación de la reclamación, por entender que la medición de las partidas de betún B404/50 y betún modificado BM-3c reflejada en las facturas aportadas por el contratista no se corresponde en algunos períodos con la medición realmente ejecutada; además, el contratista no presenta factura relativa a la emulsión ECR - 1.

Por otro lado, el Director de las obras añade que, aunque se considerase procedente estimar la reclamación, el desfase entre las facturas presentadas por el contratista y lo cobrado una vez aplicada la correspondiente revisión de precios es de 349.045,56 euros.

Noveno: En el trámite de audiencia, la representación del contratista presentó el 30 de mayo de 2012 un escrito en el que reiteraba su pretensión. Asimismo, manifiesta que de lo informado por el Ingeniero Director de las obras se desprende que la cuantía mínima de la indemnización que le corresponde asciende a 349.045,56 euros.

Posteriormente, el 16 de noviembre de 2012, la empresa interesada presentó un nuevo escrito en el que se solicitaba la actualización de la indemnización al haber transcurrido un plazo de casi tres años desde la presentación de la reclamación.

Décimo: El 3 de diciembre de 2012, la Jefatura del Área de Contratación de la Dirección General de Carreteras formuló propuesta de resolución en el sentido de que procedía estimar la reclamación deducida e indemnizar al contratista con la cantidad de 70.583,03 euros (propuesta como máximo en el informe de la Subdirección General de Conservación), debidamente actualizada.

Undécimo: El Consejo de Obras Públicas en sesión celebrada el día 20 de marzo de 2013 informó, por mayoría, que procedía desestimar la reclamación. El Consejo de Obras Públicas considera que la valoración del sobrecoste producido por el incremento de precios que lleva a cabo el contratista, cifrándolo en 1.981.410,02 euros, debe corregirse (entre otros motivos, porque en esa valoración no se ha tenido en cuenta la baja que el propio contratista introdujo de forma voluntaria en su oferta, la cual agrava sin duda la incidencia del incremento de los precios). En consecuencia, el Consejo de Obras Públicas entiende que el sobrecoste derivado para el contratista del incremento de precios de los productos bituminosos asciende a 841.191,64 euros, sin IVA.

Por otro lado, en cuanto a la parte recibida a través del mecanismo de la revisión de precios que procede imputar al incremento del precio de los ligantes, el Consejo de Obras Públicas la cifra en 1.298.565,59 euros.

En consecuencia, el posible desequilibrio económico en el contrato causado por el incremento de precios de los productos mencionados por la empresa reclamante ha quedado sobradamente cubierto, a juicio del Consejo, mediante la aplicación de la fórmula de revisión de precios prevista en el contrato.

Duodécimo: El 3 de junio de 2013, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento informó desfavorablemente la propuesta de resolución, considerando que procedía desestimar la reclamación puesto que el incremento del precio de los productos bituminosos no puede reputarse absolutamente imprevisible, dadas las características que desde hacía varios años presentaba el mercado; que, además, no era dable amparar la pretensión deducida por un contratista que licita y acepta una determinada fórmula de revisión de precios y, una vez ejecutado el contrato, alega la inadecuación de esta fórmula que formaba parte del contenido obligacional del contrato; y que, en todo caso, las variaciones de precios que habían afectado al contrato carecían de la relevancia económica necesaria para aplicar al caso la doctrina del riesgo imprevisible. En este sentido el informe cita doctrina del Consejo de Estado y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Y, en tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para dictamen.

A la vista de tales antecedentes, procede hacer las siguientes consideraciones:

I.- La cuestión objeto de la presente consulta consiste en determinar si procede o no indemnizar, conforme al régimen contractual que vincula a la Administración contratante y al contratista, en razón de haber sufrido éste un impacto económico derivado del incremento de los precios de los materiales bituminosos empleados en la ejecución de las obras de referencia, cuya cuantía comporta, a juicio de la empresa reclamante, una ruptura del equilibrio económico del contrato y excede a su juicio de lo que debe entenderse por principio de riesgo y ventura. En este caso además, la reclamante pretende que le sea abonada la diferencia del incremento deprecio no cubierta por la aplicación de la cláusula de revisión en relación precisamente con las variaciones correspondientes al alza en los precios de bituminosos. Dicho en otros términos, pretende que al amparo de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus se corrija al alza la aplicación de la fórmula polinómica de la revisión de precios para resarcir íntegra y totalmente al contratista del incremento de esos precios respecto de los que se contemplaban en el presupuesto del proyecto de la obra adjudicada.

II.- En el caso objeto del expediente sometido a consulta, el Consejo de Obras Públicas, en su informe de fecha 20 de marzo de 2013, ha valorado el sobrecoste en relación con el presupuesto del contrato derivado del incremento de precios de los ligantes asfálticos en 841.191,64 euros, sin IVA. Por otro lado, el mencionado Consejo entiende que del montante total recibido por el contratista en concepto de adicional por revisión de precios, corresponde imputar al incremento de precios de los ligantes la cantidad de 1.298.565,59 euros.

El Consejo de Estado acoge los cálculos realizados por el Consejo de Obras Públicas, a la vista de los cuales resulta necesario concluir que el sobrecoste derivado del incremento de precios por el que se reclama ha sido más que compensado a través de la fórmula de revisión de precios prevista en el contrato. No existe, pues, un desequilibrio patrimonial no compensado a través de esta vía, con lo que procede desestimar la reclamación presentada.

III.- A mayor abundamiento, incluso aunque hubiera existido un desequilibrio no compensado plenamente mediante el mecanismo previsto de la revisión de precios, también procedería la desestimación de la pretensión indemnizatoria desde el punto de vista de la doctrina del riesgo imprevisible sobre la cual sustenta el contratista su reclamación.

El Consejo de Estado ha venido manteniendo de manera constante que, en los contratos de obra, la ejecución de la misma, salvo fuerza mayor (que aquí no concurre), se realiza a "riesgo y ventura" del contratista, asumiendo éste en consecuencia tanto el mayor beneficio como la mayor pérdida derivada de la actividad empresarial. La Administración se limita a garantizar un aleas normal en las variaciones que afecten a los materiales a través de la aplicación de la cláusula de revisión de precios, cuando ésta procede y así se estipula en el contrato. Dicha doctrina se mantiene constante salvo que se actualice un riesgo patológico y desmesurado de tal suerte que se quiebre enteramente el equilibrio contractual (dictámenes 3.205/2003, de 20 de noviembre, 635/2005, de 5 de mayo y 1.334/2012, de 20 de diciembre). El principio de riesgo y ventura que rige la actuación económica de la contrata no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando esta es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante los mecanismos contractuales regulares (la revisión de precios cuando procede, entre otros), y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales (todo ello conjuntamente).

En el presente caso no puede concluirse que se haya producido esa quiebra. Como el Consejo de Estado ha mantenido en sus dictámenes 953/2011, 954/2011, 65/2012, 1.334/2012 y 158/2013, entre otros, la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, como límite a la aplicación del principio de riesgo y ventura, no puede trasladarse sin más a otra construcción jurídica, la de la excesiva onerosidad, aplicable a las prestaciones caracterizadas por la conmutatividad contractual; el ordenamiento jurídico español nunca ha incorporado versiones de esta índole. Pero aun en este planteamiento tampoco sería de aplicación ese límite de la excesiva onerosidad cuando no se ha pretendido por el afectado, en el curso del periodo contractual de cumplimiento, medida alguna para hacer frente al mismo, cual podría haber sido la de suspensión de la obra (para poder realizar un acopio de materiales de modo más adecuado en su precio). En el contrato de obras la obligación principal es la de ejecutarlas. El precio se fija por el de la realización de la obra; la conmutatividad de las prestaciones se mide en la correspondencia del precio al servicio. Y tampoco, en modo alguno, se ha puesto de manifiesto aquí por la contrata, ni por ninguno de los informes, que se haya incurrido en un posible enriquecimiento injusto, por razón precisamente de la aportación de esos materiales a la obra.

En consecuencia, el Consejo de Estado considera que no procede indemnizar. Este tipo de reclamaciones solo cabría si quedase acreditada una concurrencia de circunstancias del tipo extraordinario y no es posible extender, sin quebrar el espíritu y la letra de la ley, ese supuesto al de solo una excesiva onerosidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación a la que se refiere la presente consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de noviembre de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.