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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de junio de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 17 de abril de 2013, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de indemnización por los daños y perjuicios derivados de las obras del colector interceptor general del río Sar tramo: Pontepedriña-Ponte San Lázaro. Saneamiento de Santiago de Compostela. Modificación Nº 1 y Adenda, término municipal de Santiago de Compostela (A Coruña).

De antecedentes resulta:

Primero.- Las obras del colector interceptor general del río Sar tramo: Pontepedriña-Ponte San Lázaro (saneamiento de Santiago de Compostela, A Coruña) fueron adjudicadas por la Dirección General del Agua a ...... ( ...... ) por importe de 8.401.008 euros con un plazo de ejecución de 32 meses, formalizándose el contrato el 19 de marzo de 2007, extendiéndose el acta de comprobación del replanteo el 17 de abril de 2007 sin hacer constar ninguna objeción. El 17 de mayo de 2010 se aprobó por la referida Dirección General del Agua el proyecto modificado nº 1, con un adicional de 1.519.426,32 euros, levantándose el acta de comprobación del replanteo del mismo el 19 de julio de 2010. Las obras concluyeron el 21 de diciembre de 2010, extendiéndose el acta de recepción el 9 de marzo de 2011.

Segundo.- El 7 de diciembre de 2011 la representación de ...... solicitó una indemnización de 2.731.066,14 euros en concepto de daños y perjuicios sufridos por diversos sobrecostes soportados con ocasión de las obras.

Señala que no pudo incluirse en el acta de comprobación del replanteo la enumeración de las muchas incidencias que posteriormente se producirían en el desarrollo del contrato, resultando además que en la relación valorada de la certificación final no se incluyeron conceptos que debían abonarse, por lo cual se incluyó expresamente en la certificación final de la obra (de 13 de abril de 2011, después del acta de recepción, de 9 de marzo de 2011) una "reserva" escrita referente a la posibilidad de solicitar a la Administración contratante el reconocimiento y abono de dichos conceptos, que son los que ahora integran este expediente indemnizatorio.

Entre las mismas se incluyen, como costes directos (que ascenderían a un total de 282.853,90 euros), la falta de disposición de los terrenos -lo cual habría motivado el pago de diferentes cantidades por parte de ...... a los propietarios de los terrenos-, los retrasos que dice sufridos en la tramitación de los permisos necesarios por parte de ADIF para la ejecución de los trabajos, la minoración de las anualidades económicas que dice sufrida por falta de suficiencia presupuestaria, la necesidad de ejecutar obras de emergencia para la reposición del encauzamiento del arroyo Belvis, los retrasos habidos en la tramitación de la modificación nº 1 hasta su formalización y otros -dice- importantes incrementos de los costes directos de las obras.

En un segundo apartado, como costes indirectos (los que a su vez sumarían 2.214.575,67 euros) se incluirían ciertos costes de la obra como gastos generales (con un porcentaje del 17% sobre la ejecución material, incluyendo conceptos como gastos generales de oficina central, personal, estudios y proyectos, oficinas, servicios independientes y otros), gastos financieros, cargas fiscales y tasas de la Administración.

Adicionalmente a lo anterior se reclama otra indemnización por gastos generales (82.866,99 euros) derivada del aumento proporcional de estos gastos por el aumento del plazo de ejecución por la suspensión temporal de las obras; por el abono de mayores actuaciones en la ejecución del capítulo de seguridad y salud aplicando el plazo real de duración de las obras (20.971,18 euros); por la revisión de precios del umbral del 20% del presupuesto (20.873,42 euros) puesto que señala que la ejecución de ese 20% exceptuado de revisión no se llevó a cabo en el plazo inicialmente previsto sino con un desplazamiento del tiempo ajeno a él; y finalmente, también se reclama una actualización de todos los precios de los importes anteriores (lo que a su vez totalizaría 108.924,98 euros).

Tercero.- La Dirección Técnica de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil emite informe el 16 de enero de 2012 en el que se analizan los conceptos y cuantías invocados por la reclamante detallando lo que sigue en cuanto a las incidencias.

Enumerando las partidas que se incluyen por la reclamante como costes directos y en particular respecto a la obtención de los terrenos (tras analizar los diversos expedientes expropiatorios desarrollados al respecto por el Ayuntamiento de Santiago y la Confederación Hidrográfica del Norte) se indica que, pese a que no estaban efectivamente disponibles los terrenos necesarios al iniciarse las obras, el contratista conocía este extremo y no manifestó nada en el acta de comprobación del replanteo, que se extendió de conformidad el 17 de abril de 2007. Las expropiaciones posteriores para acometer la modificación nº 1 no han ocasionado ningún retraso en los trabajos ni daño económico para el contratista, resultando que los acuerdos privados que haya podido firmar el contratista con propietarios de cuatro parcelas para agilizar la ocupación de tales terrenos suponen una actuación por propia iniciativa cuya motivación desconoce la dirección de obra. Nada hay que indemnizar por este apartado.

Respecto al retraso en la tramitación de los permisos del ADIF tampoco hay por qué reclamar puesto que en el pliego de prescripciones técnicas particulares se recoge (punto 1.5.1) que el contratista deberá obtener todos los permisos, no siendo de cuenta de la Administración cualquier retraso que se derive de ello.

La minoración de las anualidades económicas no puede ser fundamento de indemnización en la medida que se han producido dos reajustes de anualidades imputables uno a motivos meteorológicos adversos (2007) y el otro a retrasos en los permisos (2009).

Igual suerte desestimatoria ha de correr, continúa el informe, las obras de emergencia del encauzamiento del arroyo Belvis, toda vez que las mismas fueron objeto de un contrato independiente igualmente realizado con ...... -por ser quien mejor conocía las obras y la zona de actuación- sin que ahora pueda invocar la existencia de condicionantes sobrevenidos.

Respecto a los retrasos en la tramitación de la modificación nº 1 nada hay que indemnizar puesto que no hay un plazo prefijado para ello y el contratista siguió ejecutando la obra no paralizada (tal como se demuestra por las certificaciones de esos meses), ajustando los medios disponibles a las necesidades existentes, mucho más aún cuando el porcentaje de obra afectada era apenas del 12%.

Tampoco puede, en último término respecto a los costes directos, reclamarse por supuestos incrementos de dichos costes directos de las obras, pues todos los que pudiera haber habido fueron recogidos en la certificación final, firmada por el representante legal de ...... junto a la dirección de obra, quedando justificados en mediciones auxiliares. Se menciona en ella el siguiente detalle literal:

"El contratista muestra su conformidad con la medición general practicada y la valoración económica dimanante de la misma pero quiere dejar de manifiesto su reserva respecto a la posibilidad de solicitar a la Administración contratante el reconocimiento de otros conceptos que no pueden ser incluidos en la misma" lo que se estima incongruente puesto que habiendo presentado una relación de partidas y no presentando alegación alguna contra la medición general no cabe reserva alguna ni nada que convalidar o reconocer con posterioridad.

La reclamación en cuanto a los supuestos costes indirectos es igualmente rechazada por cuanto que los supuestos sobrecostes (2.214.575,67 euros) no están en absoluto justificados, correspondiéndose con gastos generales que ya están abonados dentro del 17% del presupuesto de ejecución material acreditado en las certificaciones, sin que proceda su valoración en la forma que ahora pretende el contratista.

También cabe rechazar el pretendido aumento de indemnización proporcional de gastos generales o unas supuestas mayores actuaciones en el presupuesto de seguridad y salud, que igualmente son desestimadas (sin que quepa su periodificación y cómputo en la forma que pretende el reclamante). La revisión de precios tampoco tiene fundamento alguno (debiendo basarse en certificaciones realmente ejecutadas y no en previsiones iniciales) del mismo modo que nada hay que abonar por una supuesta obligación de actualizar importes antes reclamados pues ninguna partida corresponde indemnizar al contratista.

Cuarto.- ...... , en trámite de audiencia sobre la documentación anterior, reitera todos los fundamentos y cuantías de su reclamación en fecha 11 de junio de 2012, enfatizando en primer lugar la cláusula más arriba transcrita y que señala se intitula "en disconformidad por reserva", lo que entiende ampara una reclamación como la presente, frente al "ánimo desestimatorio total que impera en todo momento en el Informe".

Quinto.- El 20 de septiembre de 2012 la Subdirectora General de Infraestructuras y Tecnología propone desestimar en su totalidad la reclamación de la contratista mediante similares fundamentos a los existentes en el informe de la Dirección Técnica de la Confederación Hidrográfica.

Sexto.- El Pleno del Consejo de Obras Públicas dictaminó, el 20 de diciembre de 2012, que procede desestimar la reclamación.

Señala en relación con los costes directos que "para este Consejo, la Dirección de obra ha demostrado ampliamente que todas las unidades que han sido reclamadas por el contratista estaban incluidas en la medición de la Certificación Final". Respecto a los costes indirectos afirma "Este Consejo considera que el contratista no ha justificado debidamente los sobrecostes reales producidos por este concepto".

Séptimo.- El informe de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, emitido el 15 de abril de 2013, manifiesta su conformidad con la propuesta de resolución.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado en el que tuvo entrada el 9 de mayo de 2012.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I / La Comisión Permanente del Consejo de Estado es competente para la emisión del preceptivo dictamen, a tenor de lo establecido en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, al tratarse aquí de un supuesto de reclamación de indemnización de daños y perjuicios causados al contratista con ocasión de las diversas incidencias en la ejecución de las obras del colector interceptor general del río Sar tramo: Pontepedriña-Ponte San Lázaro. Saneamiento de Santiago de Compostela. Modificación Nº 1 y Adenda, término municipal de Santiago de Compostela (A Coruña).

II / El examen de las causas que fundan la reclamación de indemnización debe ajustarse -por la fecha de adjudicación de las obras y en cuanto al fondo- al entonces vigente texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP).

Consta así la justificación de las motivaciones que según el contratista legitiman su reclamación, su audiencia y los informes de los órganos técnicos que avalan la propuesta de resolución. Se completa lo anterior con la consulta al Consejo de Obras Públicas y el informe de la Abogacía del Estado, desfavorables a la indemnización por las causas allí señaladas.

III/ En lo que respecta al fondo de la cuestión se pretende aquí una indemnización por daños y perjuicios presuntamente sufridos por la contratista ...... con ocasión de las obras del contrato de referencia: colector interceptor general del río Sar tramo: Pontepedriña-Ponte San Lázaro. Saneamiento de Santiago de Compostela. Modificación Nº 1 y Adenda, término municipal de Santiago de Compostela (A Coruña), las cuales se habrían retrasado y suspendido en detrimento de sus intereses económicos.

Por las causas que se detallarán, coincide el Consejo de Estado con el parecer desestimatorio manifestado por los órganos preinformantes, estimando que no procede indemnizar a la reclamante por los hechos más atrás referidos.

En la forma indicada resultaría que se han acumulado un conjunto de conceptos indemnizatorios que deben ser rechazados de conformidad con los puntos detallados en el informe de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, por carecer de justificación jurídica, fáctica y económica para su abono. Procede su examen temporal en el orden de su concurrencia en el contrato, recorriendo los mecanismos legales expresos y tácitos que impiden acceder a las pretensiones de ...... en este caso. Se examinarán primero los costes directos y luego los indirectos.

Como costes directos e incluso con carácter previo a la perfección del contrato conviene indicar que la aceptación de los pliegos de prescripciones técnicas (artículo 51 TRLCAP) por el contratista presupone la obligatoriedad de acatar su contenido, rigiéndose por este sus efectos (artículo 94 TRLCAP). Por lo expresado, el hecho de que se recoja en ellos la obligatoriedad de que el adjudicatario obtenga los permisos impide que ahora pueda reclamarse por esta causa, pues resulta convencionalmente aceptado este extremo por la recurrente. De ello se deriva que por el invocado eventual retraso en la tramitación de los permisos del ADIF tampoco hay nada que reclamar puesto que en el pliego de prescripciones técnicas particulares se recoge expresamente (punto 1.5.1) que el contratista deberá obtener tales permisos.

A continuación, iniciándose la vida del contrato de obras mediante el acta de comprobación del replanteo (artículo 142 TRLACP), resulta este documento de singular valía en orden a la determinación de la situación en que se halla la realidad física sobre la que ha de proyectarse el contrato de obras. El hecho de que no se haya realizado salvedad alguna en dicha acta de comprobación del replanteo (extendida sin objeciones en fecha 17 de abril de 2007 respecto a la obra principal) impide ahora venir a reclamar por extremos que, de ser ciertos, debieron ponerse de manifiesto entonces. Nada, pues, cabe abonar por una pretendida falta de disposición de los terrenos que ni se invocó entonces ni se prueba ahora.

Comenzada la ejecución del contrato queda gobernada la vida jurídica del negocio por la subsiguiente responsabilidad del contratista (artículo 143 TRCLAP) y el principio de riesgo y ventura (artículo 98 TRCLAP), los cuales derivan naturalmente hacia el contratista cualesquiera daños que pudiera sufrir salvo que fuesen incardinables en la excepcionalidad de la fuerza mayor (artículo 144 TRLCAP). Tampoco se ha constatado la existencia de una suspensión declarada del contrato ni daños efectivos y probados derivados de una situación asimilada a la misma (artículo 102 TRCLAP).

Los principios anteriores y su clara aplicación al supuesto de referencia -siempre de acuerdo con el informe de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil que siendo conocido no ha sido rebatido efectivamente por el adjudicatario- fuerzan a desestimar las peticiones del contratista relativas a la minoración de las anualidades económicas en la medida que se han producido dos reajustes de anualidades imputables uno a motivos meteorológicos adversos (2007) y el otro a retrasos en los permisos (2009), debiendo correr igual suerte desestimatoria las obras de emergencia del encauzamiento del arroyo Belvis, toda vez que las mismas fueron objeto de un contrato independiente igualmente realizado con ...... sin que ahora pueda invocar la existencia de condicionantes sobrevenidos que no fueron puestos de manifiesto entonces.

Tampoco los supuestos retrasos en la tramitación de la modificación nº 1 obligan a indemnizar pues en todo caso ella beneficia al contratista al adjudicarle un nuevo negocio jurídico sobre la misma obra y el contratista siguió ejecutando la obra no paralizada (tal como se demuestran por las certificaciones de esos meses), ajustando los medios disponibles a las necesidades existentes, mucho más aún cuando el porcentaje de obra afectada era apenas del 12% en relación con el total.

En esa misma línea queda acreditado que las expropiaciones posteriores para acometer la modificación nº 1 no han ocasionado ningún retraso en los trabajos ni daño económico para el contratista, resultando que ciertos acuerdos privados que haya podido firmar el contratista con propietarios de algunas parcelas para agilizar la ocupación de tales terrenos suponen una actuación por propia iniciativa cuya motivación desconoce la dirección de obra, no debiendo indemnizarse tampoco por este apartado.

Se cierra el apartado de los costes directos con una pretendida cláusula de reserva de derechos que el contratista pretende hacer valer en este momento. Se pretende atribuir tal valor a una mención genérica contenida en la certificación final de obra (extendida el 13 de abril de 2011, después del acta de recepción, de 9 de marzo de 2011), sin que exista tal prevención expresa en el articulado de la legislación de contratos (artículo 110 TRCLAP), que solo menciona la existencia de "un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato" (110.2), iniciando a partir de entonces el plazo de garantía "desde la fecha recepción o conformidad" (110.3).

Firmada por ambas partes ( ...... junto a la dirección de obra) y quedando justificado en mediciones auxiliares, se precisa en ella -de modo claro y terminante- que el contratista muestra su expresa conformidad con la medición general practicada y su valoración económica. Veda ello de por sí -en estrictos términos de literalidad y respeto a lo acordado- la posibilidad de solicitar a la Administración contratante que se produzca luego (justo casi un año después de concluir el contrato con su recepción) el reconocimiento de otros conceptos que no estaban supuestamente incluidos en la misma.

En la misma línea interpretativa se sitúa el detalle que prevé el Reglamento de la Ley de Contratos, cuyo artículo 166 ("Medición general y certificación final de las obras") establece en su primer apartado lo siguiente:

1. Recibidas las obras se procederá seguidamente a su medición general con asistencia del contratista, formulándose por el director de la obra, en el plazo de un mes desde la recepción, la medición de las realmente ejecutadas de acuerdo con el proyecto.

Añadiendo en el apartado 6: 6. Las reclamaciones que estime oportuno hacer el contratista contra el resultado de la medición general las dirigirá por escrito en el plazo de cinco días hábiles al órgano de contratación por conducto del director de la obra, el cual las elevará a aquél con su informe en el plazo de diez días hábiles.

No habiéndose actuado en tal sentido en aquel momento, la pretendida cláusula reserva de derechos no puede amparar una actuación contraria a la previsión reglamentaria (que no es sino un desarrollo de la prevención legal).

Menos aun cuando el Consejo de Obras Públicas ha afirmado expresamente en su dictamen que la "Dirección de obra ha demostrado ampliamente que todas las unidades que han sido reclamadas por el contratista estaban incluidas en la medición de la Certificación Final".

En consecuencia, se estima incongruente y extemporánea la invocación actual puesto que habiendo prestado ...... su aquiescencia y confirmación a una relación de partidas valoradas (que se acompañaba exhaustivamente al acta) y no presentando alegación alguna contra la medición general en el tiempo que hubo para ello, no cabe reserva alguna con posterioridad sobre este extremo, debiendo haber hecho en el plazo hábil reglamentario una relación circunstanciada y detallada de las objeciones u observaciones que tenía a la obra, sin que quepa volver luego sobre el particular amparándose en una genérica e imprecisa mención formularia o ritual que viene a carecer de sentido hermenéutico en relación con la concluyente y específica manifestación de que se está de acuerdo con las partidas valoradas y no se ha reclamado en contra.

En un segundo orden de peticiones, los costes indirectos resultan sumamente etéreos y desdibujados, sin corresponderse ni con daños efectivos o evaluables con claridad ni con otras partidas que no puedan ser subsumidas en prestaciones debidas, cobradas o imposibles de pedir.

En la forma indicada, los gastos generales ya fueron abonados dentro del 17% del presupuesto de ejecución material (acreditado y confirmado en las certificaciones), sin que proceda nueva valoración o reclamación. Igual rechazo merece un pretendido aumento de indemnización proporcional de gastos generales (no concretados) o unas supuestas mayores actuaciones en el presupuesto de seguridad y salud, que igualmente son desestimadas, sin que -según el informe técnico, adverado por el Consejo de Obras Publicas- quepa su periodificación y cómputo en la forma que pretende el reclamante. Por su parte la revisión de precios carece de fundamento y debe basarse en certificaciones realmente ejecutadas y no en previsiones iniciales. Tampoco procede abonar una supuesta obligación de actualizar importes antes reclamados.

No debe olvidarse que el Consejo de Obras Públicas ha manifestado al respecto que considera que el contratista no ha justificado debidamente los sobrecostes reales producidos por este concepto de costes indirectos, resultando de la doctrina del Consejo de Estado (entre otros dictamen 619/2007, de 3 de mayo de 2007) que en cada caso es necesario determinar qué daños son los efectivamente sufridos por la contratista con el pertinente desglose de las cantidades agregadas a la reclamación.

Ninguna partida, en definitiva, corresponde indemnizar al contratista puesto que habiendo sido unos conceptos abonados por la Administración en la certificación final (costes directos) y no existiendo suficiente concreción y efectividad respecto a los restantes (costes indirectos), procede la desestimación de la presente reclamación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la presente reclamación."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de junio de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.