Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de junio de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de 26 de abril de 2013, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato suscrito por la Tesorería General de la Seguridad Social con la empresa ...... ( ...... ), para el servicio de asesoramiento, intermediación y búsqueda de posibles clientes para la explotación del Centro de Formación de Pozuelo de Alarcón (Madrid).

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 2 de septiembre de 2011, y previa tramitación del oportuno procedimiento negociado sin publicidad, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) suscribió un contrato con la empresa ...... para la realización de un servicio de asesoramiento, intermediación y búsqueda de posibles clientes para la explotación del Centro de Formación de la Seguridad Social de Pozuelo de Alarcón, con una duración de diez meses, que finalizaba el 1 de julio de 2012.

En relación con ello, obran en el expediente, entre otros, los siguientes documentos:

a) Acuerdo de adjudicación, fechado el día 27 de julio de 2011, por un importe de 56.800 euros, más IVA (10.224 euros), y con una garantía definitiva de 2.840 euros.

b) Contrato firmado el 2 de septiembre de 2011 por un importe total de 67.024 euros, IVA incluido. En su cláusula cuarta se dice que la duración del contrato "será de 10 meses desde la fecha de su formalización, sin posibilidad de prórroga".

c) Pliego tipo de cláusulas administrativas particulares.

d) Pliego de cláusulas administrativas particulares. Su cláusula 14 establece que el pago del precio se efectuará en dos plazos, previa la correspondiente certificación emitida por la Subdirección General de Gestión del Patrimonio, Inversiones y Obras, acreditando la correcta ejecución de los trabajos de acuerdo con los términos del contrato; los plazos que se fijan son los siguientes:

"1) Se abonará el 30% del precio del contrato a la entrega de los estudios a los que se hace referencia en la cláusula 2 apartados a) y b) del Pliego de Prescripciones Técnicas.

2) Se abonará el 70% del precio del contrato cuando finalice el plazo de ejecución del contrato o una vez finalizado el trabajo objeto del mismo, de ser este anterior al plazo máximo de ejecución del contrato".

e) Pliego de prescripciones técnicas, que consta de dos cláusulas. La primera de ellas se refiere al objeto del contrato y la segunda a la ejecución del contrato, señalando que el servicio que se preste comprenderá las siguientes actuaciones básicas:

"A) Estudio de factibilidad y posicionamiento, con emisión de un informe económico-financiero sobre las posibles y más eficaces fórmulas de rentabilidad y explotación del citado Centro.

B) Estudio de la viabilidad comercial del Centro de Formación: líneas de negocio, clientes potenciales, facturación, etc., acordes con la naturaleza del Centro y finalidades de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Los referidos estudios de los apartados A) y B) anteriores deberán facilitarse a la TGSS en el plazo máximo de dos meses desde la firma del contrato.

C) Realización de labores de intermediación para la puesta en marcha de las fórmulas que se estimen más eficaces.

D) Autorización al adjudicatario para que pueda llevar a cabo la búsqueda de clientes, nacionales e internacionales, que podrían estar interesados en esa explotación del Centro.

En relación con estas actuaciones contempladas en los apartados C) y D), el adjudicatario facilitará informes en los que se recojan las gestiones de intermediación y búsqueda llevadas a cabo, al menos con periodicidad bimensual, salvo que la TGSS requiera esos informes con otra periodicidad más corta".

f) Documento contable OK, factura (fechada el 20 de octubre de 2011, por importe de 20.107,20 euros) y certificado de la Subdirección General de Gestión del Patrimonio, Inversiones y Obras, sobre del estudio de factibilidad y posicionamiento y el estudio de viabilidad comercial de acuerdo con lo previsto en los apartados a y b de la cláusula segunda del pliego de prescripciones técnicas (por lo que, se dice, procede el abono del 30% del precio del contrato).

Segundo.- Con fecha 28 de septiembre de 2012, la Subdirección General de Patrimonio y Contratación, como órgano responsable de la ejecución del contrato, comunicó a la Secretaría General de la TGSS que, dado que la duración del contrato era de diez meses desde la fecha de la formalización, el contrato había finalizado el 2 de julio de 2012. Tras referirse a la cláusula segunda del pliego de prescripciones técnicas y al punto 14 del pliego de cláusulas administrativas particulares, manifiesta que la empresa adjudicataria del contrato no ha ejecutado correctamente el objeto del contrato, ya que no ha presentado el informe bimensual a que estaba obligada, a excepción del correspondiente al mes de febrero del año en curso (2012), donde reflejara las gestiones de intermediación y búsqueda llevadas a cabo, asesoramiento económico y comercial; por ello, considera que ha incumplido el objeto del contrato al no presentar el informe bimensual correspondiente a los meses de abril y junio de 2012. Añade, en cuanto al informe de 27 de febrero de 2012, que es exiguo de contenido y no va firmado por persona o responsable alguno, habiendo sido remitido por correo electrónico.

En consecuencia, concluye la Subdirección General que no puede emitir la certificación contemplada en el punto 14 del pliego de cláusulas administrativas, certificación necesaria para proceder al pago del segundo plazo del contrato mencionado. Por último, recuerda que en el contrato se estableció que para responder de su cumplimiento, había sido constituida a favor de la TGSS una garantía del 5% del importe de la adjudicación del contrato, IVA excluido, por un importe de 2.840 euros.

Tercero.- El 5 de diciembre de 2012, la Secretaría General de la TGSS elevó propuesta de resolución del contrato.

Señala que, según establece el artículo 205 de la Ley 30/2007, el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación. Así, para que la Administración manifieste su satisfacción se precisa que el contratista cumpla el contrato con la cualificación técnica que le fue exigida para su adjudicación, siendo esa cualificación la que determina la diligencia exigible al contratista, tal y como ha manifestado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Añade que, para acreditar el cumplimiento correcto de sus obligaciones por parte del contratista, no basta una justificación meramente formal (como en este caso resulta de la presentación de los informes), sino que es precisa también una justificación material, de forma que de la prestación realizada por el contratista se derive para la Administración una utilidad o un resultado (sentencia 18/2010 de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas). A partir de lo anterior, considera que, en el presente caso, con la mera aportación de un informe carente de contenido, sin rúbrica de persona que asuma su autoría y que permita a la TGSS comprobar la solvencia técnica de su elaboración, ha de concluirse que el objeto del contrato no se ha cumplido por parte de la contratista.

En segundo lugar, se refiere al incumplimiento de los plazos parciales de ejecución del contrato, al no haber entregado la contratista los informes requeridos en el plazo estipulado. Señala que el artículo 206 de la Ley 30/2007, determina como causa de resolución del contrato la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista; y que el artículo 196.2 de la misma Ley establece que el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva. Por tanto, constituye causa de resolución del contrato el incumplimiento de los plazos de ejecución, tal y como han sostenido el Consejo de Estado y el Tribunal Supremo, de forma que el incumplimiento por el contratista de los plazos contractuales, aun los de carácter parcial, es motivo de resolución del contrato, más aún cuando existe culpa por parte del contratista.

Considera que, en el presente caso, se ha producido una suspensión de la actividad contractual por parte de la contratista, sin causa que justifique su abandono, unido a una deficiente ejecución del contrato, lo que permite concluir que la contratista no ha cumplido el contrato con la diligencia técnica exigida, quedando acreditada de esta forma la culpa de la empresa en relación con el cumplimiento de los plazos parciales.

Por ello, entiende que no es preciso conceder prórroga alguna, dado el abandono del contrato por parte de la empresa, así como la falta de diligencia y capacidad técnica para su cumplimiento, y formula la siguiente propuesta: a) resolver el contrato por incumplimiento culpable de la empresa en relación con los plazos parciales de ejecución, al amparo de los artículos 206 y 196.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre; b) no abonar a la empresa la factura nº 12080008 por un importe total de 46.916,80 euros por el concepto de "segunda factura de honorarios profesionales correspondientes al 70% del contrato", al no haberse cumplido satisfactoriamente el contrato (artículo 205 de la Ley 30/2007); c) incautar la garantía definitiva en la parte proporcional a la prestación incumplida (70% del contrato), lo que supone una suma de 1.988 euros, sobre la base de lo previsto en el artículo 90 de la Ley 30/2007.

Cuarto.- El 7 de diciembre de 2012, el Servicio Jurídico Delegado Central en la TGSS informó favorablemente la propuesta de resolución del contrato, si bien indica que "deberá constar en el expediente los informes de la Subdirección General de Gestión de Patrimonio donde considera que son insuficientes los informes emitidos y que no se han enviado el resto de informes por el contratista, hechos en los que se basa el incumplimiento contractual".

Quinto.- El 13 de diciembre de 2012, el Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social ordenó el inicio del expediente de resolución del contrato de referencia suscrito por la TGSS con la empresa ...... , conforme a los términos de la propuesta.

Sexto.- El 14 de diciembre de 2012, se notificó el inicio del expediente de resolución a la empresa contratista ...... y a la entidad financiera Caixabank, S. A. en calidad de garante de la fianza depositada.

Séptimo.- Mediante oficio de 10 de enero de 2013 se dio trámite de audiencia a la empresa contratista y a la entidad financiera. El 25 de enero de 2013, la contratista presentó escrito de alegaciones.

Comienza indicando que la adecuación y la alta calidad de los servicios prestados por la empresa contratista en relación con las dos primeras actuaciones básicas (apartados A y B de la cláusula segunda del pliego de prescripciones técnicas), que corresponden cuantitativamente al 30% del objeto del contrato, no han sido en ningún momento objeto de discusión.

En relación con la actuación básica del apartado C (de la misma cláusula segunda) señala que se trata de una obligación tremendamente indeterminada, pues su contenido no se desarrolla en ningún otro documento técnico de la licitación, pero es claro que no implica una obligación de resultado (conseguir que la TGSS obtuviera una oferta de explotación del centro de formación plenamente satisfactoria). Invoca el artículo 1.288 del Código Civil y el artículo 205 de la LCSP para sostener que la "satisfacción de la Administración" no puede interpretarse de manera indeterminada e ilimitada.

Por otra parte, en relación con la presentación de los informes, señala que no es el objetivo principal del contrato, sino que más bien representan una prueba de las obligaciones realmente cumplidas y, en el presente caso, la justificación de la realización de labores de intermediación efectuadas. Así, afirma que a lo largo del período de la ejecución del contrato, la empresa ha llevado a cabo distintas presentaciones en las oficinas de la TGSS (alude a actuaciones desarrolladas en octubre y diciembre de 2011) y ha elaborado diversos informes (menciona informes de febrero de 2012, así como de abril y junio de 2012, que dice presentado en julio para incluir determinada opción, así como el reporte final de septiembre de 2012).

En fin, en relación con la actuación del apartado D (de la misma cláusula segunda del pliego de prescripciones técnicas), se exponen los contactos desarrollados con un primer grupo (durante el mes de diciembre de 2011, incluyendo una visita al centro) y gestiones con un segundo contacto (en enero de 2012) con el que no llegó a concretarse una visita (en ambos casos, el desistimiento respondió a lo elevado del precio y a falta de inversor).

A partir de todo ello, concluye que la empresa contratista ha satisfecho los máximos niveles de calidad en la prestación de sus servicios, cumpliendo la obligación de emitir los correspondientes informes de acuerdo con lo previsto en el contrato.

A continuación hace otras alegaciones sobre la ausencia de punto de contacto determinado por parte de la TGSS a partir del mes de febrero, lo que imputa a una reorganización interna de la TGSS. Considera desproporcionado que la TGSS invoque su falta de satisfacción por la insuficiencia de los informes, por defectos que nunca le fueron manifestados ni puestos de relieve a la contratista hasta la apertura del procedimiento de resolución del contrato. Insiste en que los informes fueron efectivamente recibidos por la TGSS, sin que se requiriese la realización de subsanaciones o aclaraciones. Tampoco se objetó la falta de rúbrica en los documentos (que siguieron el mismo formato que los informes iniciales, aceptados), que sí incluían los nombres y datos de contacto de dos profesionales de la empresa con los que se podía contactar en relación con ellos.

Por último afirma que hay una falta de proporción entre el alegado incumplimiento y la propuesta de resolución y que, incluso en el supuesto en el que se concluyera que existe cierta demora o culpa en la actuación de la contratista, debería ponderarse la gravedad del incumplimiento y aplicar el principio de proporcionalidad.

Octavo.- El 21 de febrero de 2013, la Subdirección General de Patrimonio y Contratación de la TGSS emitió informe sobre las alegaciones presentadas por la empresa contratista, en el que mantiene que la empresa adjudicataria del contrato no lo ha ejecutado correctamente, ya que no ha presentado el informe bimensual a que estaba obligada, a excepción del correspondiente al mes de febrero de 2012, de exiguo contenido y sin rúbrica o identificación del responsable que lo emitió.

Considera que la documentación aportada por la interesada con su escrito de alegaciones no acredita que después del 27 de febrero de 2012 -en que se remitió el seguimiento del mes de febrero-, exista correo electrónico ni documento escrito en el que se reflejen las gestiones de intermediación y búsqueda llevadas a cabo, asesoramiento económico y comercial (días de citas, personas, empresas...) por lo que considera acreditado el incumplimiento del objeto del contrato. Destaca que el contrato finalizó el 2 de julio de 2012 y que, de los 19 correos aportados por la interesada, el primero está fechado el 27 de septiembre de 2012, comunicando que ha terminado el proceso de búsqueda de inversor u operador (por tanto, dos meses y medio después de que terminara el contrato). Añade que el correo nº 4, fechado el 9 de julio, enviado por determinada empresa a la contratista incluye una mención de los contactos actuales y previstos para esa semana; pero se trata de un correo de fecha posterior a la finalización del contrato (ocurrida el 2 de julio de 2012), y que no va dirigido a la TGSS, por lo que en el periodo de tiempo que va de 27 de febrero a 2 de julio de 2012 no existe un solo correo o escrito dirigido a la TGSS en el que se comuniquen actuaciones realizadas, encuentros mantenidos, citas pendientes, etc. De ello resulta un incumplimiento al no haberse presentado el informe bimensual a que estaba obligada la empresa en los meses de abril y junio de 2012, puesto que todos los correos son o anteriores al 27 de febrero de 2012 o posteriores al 26 de septiembre del mismo año (con la citada excepción del de 9 de julio, no dirigido a la TGSS).

Noveno.- El 27 de febrero de 2013, el Servicio Jurídico Delegado Central en la TGSS informó favorablemente la propuesta de resolución del contrato de referencia.

Décimo.- La Intervención General de la Seguridad Social ha fiscalizado de conformidad el expediente de resolución del contrato.

Undécimo.- Obra en el expediente una propuesta de resolución de la Dirección General de la TGSS por la que se acuerda: a) resolver el contrato por incumplimiento culpable de la empresa en relación con los plazos parciales de ejecución, al amparo de los artículos 206 y 196.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre; b) no abonar a la empresa la factura nº 12080008 por un importe total de 46.916,80 euros por el concepto de "segunda factura de honorarios profesionales correspondientes al 70% del contrato", al no haberse cumplido satisfactoriamente el contrato (artículo 205 de la Ley 30/2007); y c) incautar la garantía definitiva en la parte proporcional a la prestación incumplida (70% del contrato), lo que supone una suma de 1.988 euros, sobre la base de lo previsto en el artículo 90 de la Ley 30/2007.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta tiene por objeto una propuesta de resolución del contrato suscrito por la Tesorería General de la Seguridad Social con la empresa ...... , para el servicio de asesoramiento, intermediación y búsqueda de posibles clientes para la explotación del Centro de Formación de Pozuelo de Alarcón (Madrid), por un precio de 56.800 euros, más IVA (un total de 67.024 euros, IVA incluido), y con una garantía definitiva de 2.840 euros.

El contrato fue adjudicado con fecha 27 de julio de 2011, y se formalizó el 2 de septiembre de 2011. En él se recoge el sometimiento a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), así como al Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la extinta Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (y, en general -añade-, a las demás disposiciones vigentes en materia de contratación administrativa que resulten de aplicación). Se trata, por tanto, de un contrato anterior a la aprobación del vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

II. En cuanto hace al procedimiento, y como se decía en el dictamen 1.115/2012, debe tenerse presente la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual, superado el plazo máximo de tres meses para resolver en los procedimientos de resolución de contratos por causas imputables al contratista, ha de declararse caducado el procedimiento, lo que ha llevado al Tribunal Supremo a anular diversos actos de resolución de contratos por haberse dictado más allá del plazo legalmente establecido. En este sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007, de 13 de marzo de 2008 y de 9 de septiembre 2009, esta última dictada en un recurso de casación para la unificación de doctrina, a la vista de los criterios contradictorios que resultaban de algunas resoluciones procedentes de distintos Tribunales Superiores de Justicia. Esa línea jurisprudencial se ha prolongado después, como muestran las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2010 y de 28 de junio de 2011.

En el asunto sometido a consulta, y según resulta de la documentación que ha quedado reseñada en antecedentes, se acordó el inicio del expediente de resolución del contrato de referencia el 13 de diciembre de 2012, lo que se notificó a la contratista el día 14 siguiente. El expediente fue remitido a este Consejo de Estado el día 26 de abril de 2013, cuando había transcurrido ampliamente el mencionado plazo de caducidad, sin que conste que se hubiera suspendido el plazo para resolver, al amparo de lo previsto en el artículo 42.5 de la Ley 30/1992.

Por ello, de acuerdo con la jurisprudencia citada y con el criterio mantenido en otros dictámenes (así, dictámenes 479/2010, 1.570/2011, y 1.115/2012), estima el Consejo de Estado que debe declararse la caducidad del presente procedimiento de resolución del contrato, de acuerdo con lo previsto en los artículos 42 y 44, y concordantes, de la Ley 30/1992.

III. Como regla general, esta declaración ha de entenderse sin perjuicio de la posibilidad de tramitar un nuevo procedimiento de resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista.

Ahora bien, en el presente caso ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 13 del pliego de cláusulas administrativas particulares (y también en la cláusula cuarta del contrato), la duración del contrato "será de 10 meses desde la fecha de su formalización, sin posibilidad de prórroga"; dicha formalización se verificó el 2 de septiembre de 2011, por lo que, tal y como se recoge en distintos documentos incorporados al expediente, dicho plazo expiró el 2 de julio de 2012, de forma que el expediente de resolución del contrato se incoó con posterioridad a dicha fecha.

En tales circunstancias, el Consejo de Estado ha entendido en otros asuntos que guardaban cierta analogía con el ahora sometido a consulta (dictámenes 1.887/2011 ó 596/2011, en el que citaban otros anteriores), que no resulta procedente acordar la resolución del contrato, al haber quedado extinguido por el transcurso del plazo, de forma que procede resolver los problemas planteados en su cumplimiento mediante la liquidación del contrato.

A este respecto, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 283 de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo apartado 1 disponía (como hoy el 307 del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011): "La Administración determinará si la prestación realizada por el contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecución y cumplimiento, requiriendo, en su caso, la realización de las prestaciones contratadas y la subsanación de los defectos observados con ocasión de su recepción. Si los trabajos efectuados no se adecuan a la prestación contratada, como consecuencia de vicios o defectos imputables al contratista, podrá rechazar la misma quedando exento de la obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho".

Por lo demás, no debe olvidarse que, para el caso de la resolución del contrato, el artículo 285 de la LCSP prevé que dicha resolución "dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración".

En definitiva, entiende el Consejo de Estado que procede tramitar el correspondiente expediente de liquidación del contrato, a la luz de lo dispuesto en el artículo 283 citado. En dicho expediente deberá darse audiencia a la contratista, sin que resulte en principio preceptiva la consulta al Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede liquidar el contrato a que se refiere la consulta, que quedó extinguido por cumplimiento del plazo, de acuerdo con lo expresado en el cuerpo del dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de junio de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.