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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de junio de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 14 de marzo de 2013, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de servicio de consultoría y asistencia para la realización de una aplicación de informática web para la asistencia psicológica a través de Internet suscrito por la Universidad Nacional de Educación a Distancia con la empresa ...... .

De sus antecedentes resulta:

En los dictámenes 1.246/2009 y 888/2012 este Consejo ha relatado ya los antecedentes del presente contrato; se trata de dictámenes emitidos en expedientes finalmente declarados caducados y que han dado lugar a este nuevo expediente en el que se resumen ya solo sucintamente los hechos.

PRIMERO.- La Rectora de la Universidad Nacional de Educación a Distancia adjudicó en 11 de octubre de 2005 a la empresa ...... un contrato de consultoría y asistencia cuyo objeto era la realización de una aplicación informática web para la asistencia psicológica a través de Internet, siendo su precio de 40.500 euros y el plazo de ejecución de trece semanas, con finalización en febrero de 2006.

SEGUNDO.- A la vista del informe emitido el día 21 de diciembre de 2006 por el Catedrático investigador principal del proyecto en el sentido de que la contratista no había cumplido el objeto pactado ni en el plazo estipulado ni en el adicional que se le había conferido, el 22 de enero de 2007 se incoó un expediente de resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista que fue informado favorablemente a dicha resolución en el dictamen nº 1.246/2009 de este Consejo de Estado.

Declarado resuelto el contrato -con incautación de la garantía prestada- la contratista interpuso recurso que acabó siendo estimado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid en Sentencia de 27 de septiembre de 2010, en la cual se consideró que el expediente había caducado y que por ello la decisión rectoral no era ajustada a Derecho.

TERCERO.- Incoado un segundo expediente en 10 de noviembre de 2010 con el mismo objeto, este se declaró caducado por el propio Rectorado, y lo mismo sucedió con un tercero iniciado el día 10 de mayo de 2011.

En el seno de tales expedientes se incorporó a los antecedentes un nuevo informe en el que el Catedrático investigador principal del proyecto reiteraba que no se había realizado la aplicación final informática contratada.

CUARTO.- En 16 de abril de 2012 se incoó un cuarto expediente, que fue finalmente dictaminado por este Consejo bajo el nº 888/2012 en el sentido de que procedía declarar su caducidad.

En el dictamen se dijo lo siguiente:

"Por lo demás, los antecedentes relatados denotan que estamos ante un caso significativo ya que se han incoado en este momento cuatro expedientes con el mismo objeto, en todos y cada uno de los cuales se ha producido la caducidad, lo que resulta sencillamente inaceptable pues no hay razones para ello dado el tipo de expediente de que se trata y el que en cada uno de los sucesivos expedientes incoados se partía de poder dar por reproducidos los trámites y actuaciones ya desarrolladas en los anteriores. Lo sucedido denota una dejación injustificable en la obligación de dar debido curso a los asuntos que obliga a adoptar las medidas que sean del caso, más aún habida cuenta de que no es este el primer asunto en el que el Consejo de Estado se enfrenta a dificultades de tramitación -si no abandonos de los asuntos- por parte de la Universidad Nacional de Educación a Distancia en relación con contratos administrativos similares; recientemente se ha dictaminado sobre otro caso en 12 de abril de 2012, dictamen nº 199/2012".

QUINTO.- Declarado caducado ese cuarto expediente, el día 18 de diciembre de 2012 se incoó un quinto, que es sobre el que ahora se dictamina.

Ha alegado la contratista -en 5 de enero de 2013-; se ha formulado nueva, similar a las anteriores, propuesta de resolución en el sentido de que procede resolver el contrato por incumplimiento de la contratista -en 28 de febrero de 2013-.

La contratista alega, como ya hizo con anterioridad, que en cumplimiento de la sentencia no cabía la apertura de un nuevo procedimiento de resolución.

En 6 de marzo se decide suspender el plazo de resolución del expediente para pedir dictamen a este Consejo, lo que ha tenido lugar por Orden de 14 de marzo que ha tenido entrada en este Consejo el siguiente día 16.

- I -

El expediente se refiere a la resolución del contrato, de octubre de 2005, de servicio de consultoría y asistencia para la realización de una aplicación informática web para la asistencia psicológica a través de Internet, contrato perfeccionado entre la Universidad Nacional de Educación a Distancia y la empresa ...... .

Este dictamen es preceptivo conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22.11 dispone que su Comisión Permanente debe conocer de "la resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista".

Sobre la tramitación, se ha dado la debida audiencia al contratista y a su avalista, no habiendo informado de nuevo la Asesoría Jurídica de la UNED pero pudiendo darse por buenos sus informes previos al no haberse alterado las circunstancias del caso.

Debe por otra parte reiterarse lo dicho en el dictamen 888/2012 antes transcrito sobre los problemas de tramitación que está injustificadamente teniendo este asunto, debiendo incluso reforzarse, ya que este expediente -que es el quinto que se incoa, pues los otros cuatro caducaron- tampoco se ha tramitado con la celeridad que el caso exigía, en especial habida cuenta de que el contenido de los informes ha sido repetitivo de lo ya dicho con anterioridad. No tiene justificación que la propuesta, que es reiterativa de las anteriores, haya tardado en producirse casi dos meses desde que el contratista presentó sus alegaciones.

Es conveniente resaltarlo así porque este nuevo expediente está asimismo a punto de caducar ya que el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece lo siguiente:

"El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: (...) c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses".

Por tanto, la suspensión debe operar, tal y como establece ese artículo, desde que se solicita dictamen hasta que el órgano que lo emite entrega el mismo al órgano que formula la consulta.

Dicho artículo presenta no pocos problemas prácticos sobre los que no es preciso pronunciarse definitivamente aquí, bastando recordar que en el reciente dictamen 144/2013 se ha sostenido que la suspensión debe operar desde que se solicita dictamen. Se dijo allí que el citado artículo no supone un aplazamiento sine die de la resolución del expediente, lo que se produciría si, aunque hubiera terminado el plazo máximo legal para resolver, la petición de informe que motiva la suspensión se pudiera prolongar indefinidamente en el futuro comenzando solo entonces (en un futuro que hipotéticamente no tendría límite) a contar el plazo de tres meses de "suspensión".

No es ya, por tanto, que la suspensión del plazo opere desde que se decide suspender, pues entre este momento y el de petición efectiva del dictamen puede transcurrir, y de hecho en ocasiones transcurre, largo tiempo, incluso superior a los tres meses de suspensión máxima prevista, lo que haría que los expedientes podrían haber caducado antes incluso de su entrada en este Consejo o a los pocos días de solicitarse el dictamen.

Trasladado ello al presente caso, se observa que el expediente se incoó el día 18 de diciembre de 2012, por lo que la caducidad se habría producido el día 18 de marzo de 2013 si no fuera porque el día 14 de marzo -con entrada en este Consejo el día 16- se solicitó el presente dictamen. En el mejor de los casos, si se entendiera que opera la suspensión decidida por la UNED el día 6 de marzo, restarían algunos días más.

Por tanto, como, según dicho artículo 42.5.c) el plazo máximo de suspensión es de tres meses, para que la caducidad no se produjera haría falta que una vez recibido por el Ministro consultante este dictamen, con toda urgencia lo remitiera a la UNED para que su Rectorado adoptase la decisión final y la notificase (o la intentase notificar) de inmediato. Cabe observar a este respecto que la caducidad de los expedientes no solo se produce si en tres meses no se ha dictado la resolución final, sino también si en ese mismo plazo no se ha producido la notificación o intento de notificación de la misma, tal y como resulta de lo establecido en los artículos 42.2 y 58.4 de la Ley 30/1992.

Si se diera el caso de una nueva caducidad, así debería resolverse este quinto expediente.

- II -

En cuanto al fondo, procede reiterar lo que ya se dijo en el dictamen nº 1.246/2009, en el que se informó sobre el fondo del asunto, pues no han variado las circunstancias del caso.

Así, partiendo, como allí se dijo, de que es aquí aplicable la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2002, de 16 de junio, la Universidad Nacional de Educación a Distancia propone la resolución del contrato al amparo del artículo 111.g) de dicha Ley, es decir, por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales asumidas por la empresa contratista, lo que supondría la incautación de la garantía definitiva conforme al artículo 113.4 de esa misma norma, y sin que la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la Administración supere su cuantía.

Pues bien, se reitera lo dicho en el dictamen 1.246/2009:

"Los incumplimientos que se achacan al contratista son básicamente dos: por un lado, que no ha ejecutado el contrato en plazo; y, por otro, que no ha realizado satisfactoriamente la prestación contratada.

En orden a la valoración del primero de tales incumplimientos, debe señalarse que el contrato se firmó el 2 de noviembre de 2005, que dicho contrato tenía un plazo de ejecución de trece semanas y que a finales de 2006 y principios de 2007 el investigador principal del proyecto al que estaba asociado el contrato informó que el mismo todavía no estaba concluido. Es cierto, en todo caso, que esta demora en la ejecución del contrato fue consentida por el mencionado investigador, pero sin que de ello quepa deducir la existencia de una prórroga -siquiera tácita- en la ejecución del contrato, sino tan sólo una actitud de tolerancia encaminada a facilitar el buen fin de la prestación convenida.

A este respecto, no cabe confundir la prórroga tácita -categoría esta aceptada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo- con la mera tolerancia por parte de la Administración contratante una vez que se ha superado el plazo de ejecución de la obra. En otras palabras, del hecho de que dicha Administración, una vez superado el plazo de ejecución, no acuerde la resolución del contrato o no imponga penalidades, no cabe derivar sin más la existencia de una prórroga tácitamente otorgada con carácter indefinido por el órgano de contratación. Es posible que, como sucede en el presente caso, la Administración contratante tolere -porque ello parezca en principio más beneficioso para el interés público, atendidas las circunstancias particulares- que el contratista prosiga ejecutando la obra fuera de plazo, pero sin que ello comporte enervar el incumplimiento en que en tal caso habrá incurrido la adjudicataria, con sus consecuencias anejas (vid., en este sentido, el dictamen del Consejo de Estado 444/94, de 21 de abril, entre otros).

En cualquier caso, lo realmente importante en orden a ponderar la procedencia de la resolución del contrato es determinar si la empresa contratista ha realizado el objeto del contrato de acuerdo con lo dispuesto en los pliegos.

A tal efecto, el investigador principal del proyecto aporta copia de numerosos correos electrónicos cruzados entre ambas partes del contrato, en los que se deja constancia de la existencia de múltiples fallos y problemas que han impedido un desarrollo adecuado de la aplicación informática que constituía su objeto. Del tenor de tales correos no cabe inferir que la empresa contratista realizase la prestación en los términos contratados, pese a lo manifestado por su representante legal en el trámite de audiencia, sino precisamente lo contrario.

Debe notarse, en todo caso, que el último de tales correos es de 6 de noviembre de 2006, lo que evidencia que un año después de la formalización del contrato -que tuvo lugar el 2 de noviembre de 2005- no se había entregado todavía el objeto del mismo, y ello pese a que el plazo de ejecución del mismo era de trece semanas.

En este mismo sentido, el Director del Centro de Servicios Informáticos ha informado, en el primer trámite de devolución por antecedentes, que, a fecha 9 de junio de 2008, no consta recibida, ni expresa ni tácitamente, la aplicación informática que es objeto del contrato, ni diversa documentación exigida por el pliego de prescripciones técnicas (como el manual de operación o el manual de administración, instalación y mantenimiento).

En el mismo sentido, resulta de los informes de la Vicerrectora de Investigación y del Director del Centro de Servicios Informáticos, de fechas 27 de enero y 9 de marzo de 2009, incorporados en el segundo trámite de devolución por antecedentes, que la empresa contratista se limitó a elaborar un documento con la fase de Análisis del proyecto APSIOL -documento que se aparta en varios puntos de lo dispuesto en el Pliego de prescripciones técnicas- pero en ningún caso llegó a entregar la aplicación informática objeto del contrato en el plazo convenido en el contrato o en cualquier otro plazo mínimamente razonable, incumplimiento que ha ocasionado graves perjuicios a la Universidad Nacional de Educación a Distancia en el ámbito investigador.

A la vista de las consideraciones realizadas cabe concluir que la empresa contratista - ...... - no desarrolló la aplicación informática para la que fue contratada ni en las condiciones ni en el plazo establecido en los pliegos y en el contrato.

Por tanto, procede resolver el contrato por incumplimiento de las obligaciones esenciales del contratista, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 111.g) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y, en consecuencia, incautarle la garantía definitiva, en los términos establecidos en el artículo 113.4 de la misma norma, sin perjuicio de que en ulterior expediente contradictorio deban determinarse los posibles daños y perjuicios -si los hubiere- derivados de este incumplimiento contractual".

Por todo ello, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, sin perjuicio de tener en cuenta lo expuesto en el apartado I sobre el patente riesgo de caducidad de este expediente, procede declarar la resolución del contrato de servicio de consultoría y asistencia para la realización de una aplicación informática web para la asistencia psicológica a través de Internet suscrito por la Universidad Nacional de Educación a Distancia con la empresa ...... , por la causa y con los efectos establecidos en el cuerpo del presente dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de junio de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.