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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de noviembre de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 8 de octubre de 2013, registrada de entrada el día 10 de octubre siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de obra menor consistente en la realización de "obras de rampa de acceso al portal para la eliminación de barreras arquitectónicas en la ...... , en Pontevedra".

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 8 de marzo de 2013 el Subdirector General Económico Financiero del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (INVIED) acordó, por delegación del Director Gerente del citado instituto, incoar expediente para la adjudicación de un contrato menor para la ejecución de las obras de la rampa de acceso al portal para la eliminación de barreras arquitectónicas en la ...... , en Pontevedra. El importe de la licitación del contrato era de 24.834,77 euros (IVA incluido) y el plazo de ejecución de treinta días. En el expediente de contratación obran varios planos y mediciones, un Estudio Básico de Seguridad y de Salud y el presupuesto del contrato, así como la certificación de la Oficina Contable del INVIED de fecha 5 de marzo de 2013, en la que consta la existencia de crédito para la ejecución del proyecto y la retención del importe correspondiente.

Segundo.- El anuncio de licitación fue publicado en el tablón de anuncios del Área de Patrimonio de la Subdelegación de Defensa en Pontevedra, cursándose invitación a once empresas que se consideraron capacitadas para la realización del objeto del contrato, señalándose como fecha límite para la presentación de ofertas el 22 de marzo de 2013, a las 11:00 horas. Asimismo, el anuncio fue publicado en la página web del INVIED.

Tercero.- De acuerdo con el certificado del Gestor del Área de Patrimonio de la Subdelegación de Defensa en Pontevedra de 26 de marzo de 2013, fueron presentadas ofertas por parte de veinte empresas. A la vista de tales ofertas, el 17 de abril de 2013 se adjudicó el contrato a la empresa ...... por importe de 11.078,78 euros y un plazo de ejecución de treinta días. La adjudicación le fue notificada a la adjudicataria el 29 de abril de 2013, siendo el plazo para iniciar las obras de quince días desde tal fecha.

Cuarto.- Según comunicación del Área de Patrimonio de Pontevedra de fecha 3 de junio de 2013 se mantuvieron contactos telefónicos con los responsables de ...... e incluso el 20 de mayo se celebró una visita al lugar en el que iban a ejecutarse las obras, sin que posteriormente dicha empresa iniciase los trabajos y sin que justificase en modo alguno esta circunstancia. Transcurrido el plazo para el comienzo de las obras, el Jefe del Área de Patrimonio de Pontevedra remitió un fax a ...... en el que le recordaba la obligación de comenzar los trabajos en un plazo máximo de quince días.

En respuesta a este requerimiento, el 17 de junio de 2013 ...... manifestó su renuncia a llevar a cabo las obras, aduciendo que todos sus recursos productivos se encontraban comprometidos para otros proyectos en los siguientes seis o siete meses.

Quinto.- El 8 de julio de 2013 la Subdirección General de Gestión del INVIED informó que las obras objeto del contrato menor no habían sido iniciadas, habiéndose renunciado por la empresa adjudicataria a su ejecución; por ello se proponía la incoación de un expediente de resolución contractual.

Sexto.- Por acuerdo del Director Gerente del INVIED de fecha 1 de agosto de 2013 se inició el expediente de resolución del contrato de obra por causa imputable a la contratista conforme al artículo 223.f) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP).

En cuanto a los efectos de la resolución, el acuerdo señalaba que procedía el abono por parte de ...... de una indemnización por los daños efectivamente causados, "y entre ellos, lógicamente, la diferencia entre el importe del contrato resuelto y el precio del nuevo contrato a celebrar".

Finalmente, se autorizaba "la realización de una nueva contratación de las obras a fin de no demorar más su ejecución" y se concedía audiencia a la empresa contratista.

Séptimo.- En el trámite de audiencia concedido, la contratista presentó escrito de alegaciones en el que manifestaba que ...... no había sido citada para firmar el acta de comprobación del replanteo de las obras y éstas no habían dado comienzo en el plazo de un mes desde que se les comunicó la adjudicación, por lo que la empresa ha empleado sus recursos productivos en otras obras de reciente adjudicación y no dispone de los mismos para su aplicación a los trabajos objeto del contrato. En consecuencia, ...... se ratifica en su renuncia a la ejecución de los trabajos y manifiesta no aceptar el pago de indemnización alguna como consecuencia de esa renuncia.

Octavo.- Con fecha 30 de agosto de 2013 el Jefe del Área de Contratación de la Subdirección General Económico Financiera del INVIED formuló informe-propuesta de resolución favorable a resolver el contrato por incumplimiento culpable del contratista sobre la base del artículo 223.f) TRLCSP.

En dicho informe-propuesta se argumenta que el contrato celebrado con ...... es un contrato menor, siendo aplicable a los contratos menores un régimen jurídico especial y simplificado con respecto a los contratos que no tienen esta consideración. En la celebración de los contratos menores únicamente son exigibles los requisitos establecidos en el artículo 111 TRLCSP. Por tanto, frente a lo alegado por la contratista, no era necesario en el contrato celebrado proceder a una comprobación del replanteo.

En cuanto a los efectos de la resolución contractual, la propuesta afirma la procedencia de exigir al contratista el abono de una indemnización por daños y perjuicios, cuya cuantía se determinará teniendo en cuenta, al menos, los mayores gastos que de la correcta ejecución del contrato se puedan derivar para la Administración, que se concretan en la diferencia resultante entre el importe adjudicado y el nuevo importe de adjudicación a otra empresa para realizar las obras. Además, la propuesta de resolución añade que existen otros daños, derivados del retraso en la ejecución de los trabajos, "perfectamente identificables como tales, pero de difícil o imposible concreción, al menos hasta que la Administración los fije en forma de porcentaje u otro tipo de apreciación objetiva o se disponga en el conjunto del sector público de una contabilidad analítica desarrollada...". Asimismo, se afirma que deben también tenerse en cuenta los daños que se han ocasionado "a las personas con minusvalía que habitan en el inmueble, condicionando y limitando su movilidad y sus posibilidades de integración".

Finalmente, la propuesta de resolución concluye señalando que procede recabar el informe del Servicio Jurídico del INVIED así como -al haberse formulado oposición del contratista a la resolución por incumplimiento- el preceptivo dictamen del Consejo de Estado.

Noveno.- Con fecha 5 de septiembre de 2013 la Asesoría Jurídica del INVIED emitió informe en el que muestra su conformidad con la propuesta de resolución.

Décimo.- El 9 de septiembre de 2013 el Director Gerente del INVIED resolvió recabar el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, quedando suspendido el plazo para resolver y notificar la resolución por el tiempo que medie entre la petición de dicho dictamen y su recepción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Undécimo.- Remitido el expediente de contratación al Ministerio de Defensa, con fecha 8 de octubre de 2013 el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del citado departamento ministerial incorporó extracto del expediente, que fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

A la vista de tales antecedentes, se hacen las siguientes consideraciones:

I. La consulta tiene por objeto el expediente de resolución de un contrato menor de obras adjudicado a ...... , habiendo formulado oposición el contratista a la resolución contractual.

El presente dictamen preceptivo se evacua en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, conforme al cual la Comisión Permanente de dicho Consejo habrá de ser consultada en los casos de "nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos, siempre que se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado".

II. La incoación del expediente de resolución tuvo lugar al haber comprobado la Administración que el contratista no había iniciado la ejecución de los trabajos objeto del contrato en el plazo que para ello se le había conferido. Entiende este Consejo que la falta de ejecución del contrato por parte de la empresa adjudicataria constituye motivo suficiente para la resolución del mismo. Dicha conducta no aparece expresamente recogida como causa de resolución en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), aplicable al contrato objeto del expediente en virtud de la fecha de su adjudicación. Sin embargo, resulta claro que la conducta de la contratista puede incardinarse en el ámbito del artículo 223.f) TRLCSP, que contempla como causa resolutoria "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato". En el supuesto sobre el que ahora se dictamina la empresa interesada ni tan siquiera inició la ejecución de las obras objeto del contrato, lo que supone un incumplimiento absoluto de la obligación esencial del contratista de realizar la prestación definida en dicho contrato.

En lo que respecta a las alegaciones formuladas por la contratista, la misma aduce que no se llevó a cabo por la Administración la comprobación del replanteo exigida por el artículo 229 TRLCSP, por lo que destinó sus recursos a la realización de otros proyectos, renunciando a la ejecución de las obras contratadas con el INVIED y rechazando el pago de indemnización alguna.

En este sentido, cabe recordar que el contratista tiene derecho a resolver el contrato en el supuesto de que la Administración incurra en una demora en la comprobación del replanteo en los casos en los que, de acuerdo con el TRLCSP, está obligada a llevar a cabo esa comprobación. Sin embargo, entiende el Consejo de Estado que en el presente caso ni la realización del replanteo del proyecto ni, por tanto, su comprobación, resultan exigibles, por tratarse de un contrato de obras de tipo menor.

El TRLCSP establece un régimen especial para los contratos menores, los cuales se definen en el artículo 138.3 por razón de su cuantía, que ha de ser inferior a la señalada en dicho precepto (50.000 euros para los contratos de obras). La existencia de dicho régimen especial se justifica por la conveniencia de simplificar y agilizar el procedimiento de contratación en los casos en los que resulta necesario satisfacer necesidades cotidianas de la Administración de escasa cuantía económica, lo que se traduce en la exención para la celebración de los contratos menores de determinados requisitos que se exigen en la ley para la adjudicación de los restantes contratos.

De este modo, de acuerdo con el artículo 111.1 TRLCSP, en los contratos menores "la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan", añadiendo para el contrato menor de obras el artículo 11.2 "el presupuesto de las mismas, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran". Por tanto, los únicos requisitos exigibles en la tramitación del expediente de contratación y en la adjudicación del contrato son los establecidos en el citado artículo 111 TRLCSP, sin que pueda inferirse la necesidad de cumplimiento de ningún otro requisito no mencionado expresamente en la ley. Así lo ha afirmado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en diversos informes que, aunque emitidos bajo la vigencia de leyes hoy derogadas contienen conclusiones aplicables también a los contratos menores celebrados conforme al TRLCSP (entre otros, informes 40/95, 30/96 y 10/1998).

Por ello, cabe concluir que no es necesario el replanteo en la celebración del contrato menor de obras (en los que ni tan siquiera es exigible el proyecto, salvo "cuando normas específicas así lo requieran") y, como lógica consecuencia, el inicio de la ejecución de la prestación por parte del contratista no dependerá de la comprobación de ese replanteo por parte de la Administración.

Como ha señalado este Consejo en alguna ocasión (dictamen 479/2013, de 6 de junio) en el caso de los contratos menores el momento en el que el contratista queda obligado no puede ser otro que aquel en el que -constando la aprobación del gasto- tiene lugar el concurso de voluntades de la Administración y del contratista, dando lugar al consentimiento. En consecuencia, en el supuesto sometido a consulta ...... quedaba obligada a la ejecución de la prestación contractual desde el momento en el que conoció la adjudicación del contrato a su favor, debiendo iniciar las obras en el plazo otorgado para ello por la Administración y sin que le sea posible renunciar a la ejecución de dichas obras sin incurrir en un incumplimiento contractual esencial.

III. Por lo que se refiere a los efectos de la resolución del contrato resulta aplicable lo previsto en el artículo 113 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP). Conforme a este último, "en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración".

De acuerdo con este precepto, procede exigir de la contratista una indemnización por dos conceptos:

- En primer lugar, por los mayores gastos que para ella se deriven, en su caso, de la falta de ejecución del contrato por la empresa adjudicataria. Tanto el acuerdo del Director Gerente del INVIED de 1 de agosto de 2013, por el que se produjo la incoación del expediente de resolución contractual, como la propuesta de resolución entienden que tales perjuicios se concretan en la diferencia entre el importe del primitivo contrato y el precio del nuevo que se celebre. El Consejo de Estado considera adecuada la fórmula propuesta para calcular el perjuicio causado a la Administración en relación con el primero de estos conceptos indemnizatorios.

- En segundo término, la Administración ha de ser indemnizada por los daños derivados del retraso que la renuncia de la contratista genere en la realización de las obras previstas, si tales daños hubieran existido. La eventual indemnización debe responder del montante real de los daños y perjuicios que efectivamente se hubieren irrogado a la Administración contratante con el retraso. Por tanto, y a pesar de la dificultad que ello entraña (y que pone de relieve la propuesta de resolución), la Administración debe proceder a acreditar y cuantificar el perjuicio efectivo que en el presente supuesto se derive de ese retraso en la ejecución de la obra objeto del contrato. Dado que, de acuerdo con lo señalado en el ya citado artículo 113 RGLCAP, la determinación de los daños y perjuicios se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia al contratista, deberá tramitarse el correspondiente expediente contradictorio para la fijación de la indemnización procedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede resolver el contrato objeto del expediente sometido a consulta, con declaración de la obligación del contratista de indemnizar a la Administración por los perjuicios causados en los términos expuestos en el cuerpo del presente dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de noviembre de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.