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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 2 de junio de 2010, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 21 de abril de 2010, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato suscrito entre el Organismo Autónomo Parques Nacionales y la empresa ...... con relación al contrato de servicio denominado "Mantenimiento en horas no lectivas de las instalaciones del Vivero Escuela Río Guadarrama 08p/07".

De antecedentes resulta:

Primero: En fecha 30 de abril de 2007 la empresa ...... suscribió el contrato de servicio denominado "Mantenimiento en horas no lectivas de las instalaciones del Vivero Escuela Río Guadarrama 08p/07" con el Organismo Autónomo Parques Nacionales por un importe de 216.013,08 euros y un plazo de ejecución de 24 meses. La mercantil adjudicataria depositó una garantía definitiva de 8.640,52 euros.

El 13 de marzo de 2009 se firmó la prórroga del contrato anterior (modificando las cláusulas 2ª, 3ª y 5ª del contrato original) por otros 24 meses (del 30 de abril de 2009 al 30 de abril de 2011) y un precio de 225.949,68 euros. Se depositó una nueva garantía -que se unía a la anterior- por un importe de 397,47 euros.

El 26 de enero de 2010 se publicó en el Boletín Oficial del Estado un edicto del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid por el que se anuncia que, mediante Auto de 15 de enero de 2010, se había declarado en concurso voluntario a ...... , manifestando que el deudor conservaba las facultades de administración y disposición de su patrimonio, quedando sometido a la intervención de la administración concursal.

Segundo: Iniciado el procedimiento de resolución del contrato por el Organismo Autónomo Parques Nacionales en fecha 3 de marzo de 2010 -haciendo constar erróneamente 3 de marzo de 2009 en el pie de firma- (con incautación de la garantía constituida), se dio traslado a la mercantil interesada, la Administración concursal y al Banco Popular Español S. A. (banco avalista).

Tercero: El 17 de marzo de 2010 la representación de ...... (con la intervención de la administradora concursal) comunica que se opone a la resolución por incumplimiento que ha tardado más de un año en comunicarse puesto que tiene fecha de 3 de marzo de 2009 (siendo 6 meses el plazo máximo para tramitar un expediente).

Por otro lado, respecto a la incautación de la garantía, entiende que no procede puesto que los servicios se están prestando correctamente y no ha habido ninguna queja de mal funcionamiento o defectuosa prestación (lo que incluso reconoce la propia resolución, al señalar luego que no procede exigir daños y perjuicios), no debiendo afectar la declaración de concurso a la vigencia de los contratos pendientes.

Cuarto: El 29 de marzo de 2010 se formuló propuesta de resolución del contrato con incautación de la garantía (señalando entre otros extremos que la mención de 3 de marzo de 2009 es un evidente error material, que debe ser rectificado de oficio).

El 9 de abril de 2010 la Abogacía del Estado informa, entre otros extremos, que en el caso presente conviene continuar el procedimiento de resolución aunque no se aprecia incumplimiento culpable del contratista, por lo que no procede la incautación de la garantía, debiendo mantenerse sin cancelarse hasta que se produzca una sentencia firme de calificación en el procedimiento concursal.

El 14 de abril de 2010 se preparó una nueva propuesta de resolución por incumplimiento sin incautación de la garantía, la cual quedaba condicionada a la calificación del concurso, en los términos señalados por la Abogacía del Estado en su informe.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido por V. E. al Consejo de Estado, en el que tuvo entrada el 23 de abril de 2010.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I / La Comisión Permanente del Consejo de Estado es competente para la emisión del dictamen a tenor de lo establecido en el artículo 59.3.a) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 16 de junio de 2000 (aplicable al supuesto en consideración a la fecha de la adjudicación del contrato, de acuerdo con la disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), al tratarse aquí de la resolución de un contrato donde se acredita que ha existido oposición por parte del contratista.

II / Respecto al procedimiento, cabe decir que se han seguido en lo sustancial las prevenciones señaladas en el texto refundido aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

A tal efecto, constan en el expediente la solicitud del órgano responsable y los informes técnicos que motivan y avalan la decisión de resolver (vinculada a la situación de concurso en que ha sido declarada la empresa, a petición propia), así como la audiencia a la empresa adjudicataria.

III / El fondo de la cuestión planteada versa sobre la resolución del contrato de obras denominado "Mantenimiento en horas no lectivas de las instalaciones del Vivero Escuela Río Guadarrama 08p/07".

La causa de resolución contenida en la propuesta ha sido la del artículo 111.b) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Respecto a tal causa -la declaración de concurso de la mercantil interesada- resulta que aunque bajo la primitiva redacción de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas constituía motivo de resolución (artículo 111.b) "la declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento, o el acuerdo de quita y espera", lo cierto es que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, suprimió tales denominaciones e introdujo las del concurso, con relevantes novedades al respecto (introducidas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas por la disposición final decimotercera de la Ley Concursal).

En efecto, declarada tal circunstancia mediante auto (artículo 21 de la Ley Concursal), dicho concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor (artículo 22.1 de la misma norma legal). Este mismo precepto señala que el deudor mantendrá sus facultades de administración y disposición bajo la intervención de los administradores por lo que nada obstaría para que hubiera podido cumplir su obligación contractual con el Organismo Autónomo.

Según lo expuesto, desde la entrada en vigor de la Ley Concursal y por aplicación de la disposición final decimotercera no resulta de aplicación automática la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -al modo en que lo era previamente en cuanto a que la declaración de la anteriormente denominada quiebra constituía causa automática de resolución contractual- debiendo estarse al tipo de concurso que se declare y a la posibilidad de que el contratista preste garantías para la continuación.

En la línea indicada, la nueva Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, aunque mantiene como causa de resolución del contrato (artículo 206,b) "la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento", la matiza en el artículo 207 del modo siguiente:

"5. En caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución".

No cabe, en consecuencia, la aplicación de la declaración de concurso como causa de resolución automática en el supuesto que ahora ocupa, debiendo estarse a la actitud y garantías ofrecidas por el contratista.

Sin embargo y por contra, si no concurren suficientes garantías por parte de la empresa concursada sí cabe proceder a la resolución del contrato, puesto que la situación de concurso supone tal grado de duda y ensombrecimiento sobre la viabilidad de la empresa afectada que sólo cabe una decidida acción de afianzamiento y seguridad respecto a los contratos pendientes, muy especialmente cuando en ellos late con tal fuerza el interés público, como es en el caso de los contratos administrativos como el presente.

Llegado pues al análisis del presente supuesto, aunque sin calificar tal incumplimiento como culpable (como acertadamente señala la Abogacía del Estado), no resulta difícil de apreciar el anudamiento al concurso de una real posibilidad de incorrecta ejecución por parte de la mercantil, de lo que resultan fundamentos suficientes para la resolución del contrato por la causa invocada, pareciendo lo más adecuado al interés público proceder a la misma con los efectos derivados de la legislación contractual. Así ha sido interpretado por el órgano contratante cuando se han iniciado y desenvuelto los trámites de la presente resolución.

Debiendo el contratista haber contrarrestado tal presunción en el trámite de que dispuso y en el que nada hizo al efecto (más allá de invocar un mero error material -perfectamente corregible de oficio- sin trascendencia sustantiva alguna), perdió la oportunidad de probar que el concurso no había afectado su capacidad operativa como mercantil, lo que en modo alguno ha demostrado (más allá de su mera mención).

Por lo que respecta a la incautación de la fianza, parece razonable al Consejo de Estado proceder en la forma indicada por la Abogacía del Estado pues resulta prematuro proceder a la misma en este momento, debiendo estarse a la calificación final del concurso que se realice al alcanzarse sentencia firme en el procedimiento de referencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede resolver el contrato de servicio suscrito entre el Organismo Autónomo Parques Nacionales y la empresa ...... denominado "Mantenimiento en horas no lectivas de las instalaciones del Vivero Escuela Río Guadarrama 08p/07"."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 2 de junio de 2010

LA SECRETARIA GENERAL, a. i.

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE MEDIO AMBIENTE, Y MEDIO RURAL Y MARINO.