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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 1553/1998 (ADMINISTRACIONES PUBLICAS)

Referencia:
1553/1998
Procedencia:
ADMINISTRACIONES PUBLICAS
Asunto:
Adecuación al orden de competencias derivadas de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Canarias, de la Ley 11/97, de 2 de diciembre de regulación del Sector Eléctrico Canario.
Fecha de aprobación:
16/07/1998

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 16 de julio de 1998, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 26 de marzo de 1998, con registro de entrada el 3 de abril siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la adecuación al orden de competencias derivado de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Canarias de la Ley 11/1997, de 2 de diciembre, de regulación del Sector Eléctrico Canario.

De antecedentes resulta:

Primero.- En el Boletín Oficial de Canarias de 8 de diciembre de 1997 fue publicada la Ley 11/1997, de 2 de diciembre, de regulación del Sector Eléctrico Canario.

Consta dicha Ley de un preámbulo, veintidós artículos, cinco disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias y dos finales.

El preámbulo destaca que la singularidad canaria no ha escapado al legislador y por ello el Estatuto de Autonomía, de un modo singular dentro del conjunto de las Comunidades Autónomas, otorga a Canarias competencia exclusiva en instalaciones de producción, distribución y transporte de energía de acuerdo con las bases del régimen minero y energético. Asimismo, la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, de acuerdo con el mandato de solidaridad -con especial atención al hecho insular- del artículo 138.1 de la Constitución, exige disposiciones que habiliten un sistema de compensación que garantice en el ámbito autonómico una moderación de los precios de la energía, manteniendo su equivalencia a los del resto del territorio español. El artículo 30.26 del Estatuto de Autonomía, como delimitador de la competencia exclusiva de la Comunidad en materia energética, establece la base jurídica para la promulgación de la Ley; asimismo el artículo 32.11 del mismo Estatuto atribuye el desarrollo legislativo y ejecución de los contratos y el régimen jurídico del dominio público y de las concesiones administrativas en el ámbito competencial autonómico.

El artículo 6 de la Ley de referencia dispone que la planificación eléctrica a largo plazo, en relación con el régimen ordinario de generación eléctrica, transporte y distribución -cuya definición se contiene en el artículo 2.9 de la propia Ley-, corresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias -en sentido concordante con lo previsto en el artículo 5.1.a)- y tendrá carácter vinculante, sin perjuicio de la coordinación con la planificación general de la actividad económica que corresponde al Estado.

En el artículo 9.7 de la misma Ley se dispone, en relación con el artículo 2, apartados 3 y 11, que "se dará preferencia en el acceso a las redes eléctricas, cualquiera que sea su titularidad, a la energía producida en Régimen Especial de Generación Eléctrica, que deberá ser adquirida obligatoriamente por los responsables de las redes de transporte, siempre que se aporten en condiciones técnicas adecuadas y con una tensión al menos de 20 Kv, facilitando su conexión y minimizando el coste de ésta, sin perjuicio de que se pueda producir la venta directa parcial de la energía generada por los productores en régimen especial a clientes con los que tengan establecidos contratos bilaterales a medio o largo plazo. Asimismo el Gobierno de Canarias establecerá reglamentariamente medidas de fomento que favorezcan ese tipo de instalaciones en régimen especial, entre las cuales se podrá incluir un complemento especial al precio de cesión a las redes de la energía producida en régimen general."

El artículo 12.2 de la Ley canaria 11/1997 prevé que las autorizaciones (para la construcción, explotación, cambio de titularidad y cierre de las redes de transporte) requerirán informe previo no vinculante de la Administración General del Estado sobre el régimen económico establecido con carácter general para todo el Estado y aplicable en las Islas Canarias. El apartado siguiente del mismo artículo establece que "para el otorgamiento de autorizaciones, que deberá en todo caso realizarse a sociedades mercantiles comunitarias o con establecimiento permanente en las Islas Canarias, se prestará especial atención a la calificación técnica, económica y financiera de los solicitantes, así como a la incidencia de la instalación proyectada en el sistema insular que pueda quedar afectado".

Al regular los derechos y deberes de los titulares de instalaciones de las redes de transmisión, el artículo 13, en el párrafo b), dispone que dichos titulares deberán permitir el uso de sus instalaciones por todos los sujetos autorizados en condiciones no discriminatorias, de acuerdo a las normas técnicas que rigen el transporte. Cuando en la aplicación de esta obligación no se produzcan los acuerdos pertinentes, los interesados podrán acudir en solicitud de mediación a la Administración de la Comunidad Autónoma. En caso de no alcanzarse acuerdo, el Gobierno de Canarias, a propuesta de la Consejería competente en materia de industria, podrá desarrollar un procedimiento de arbitraje entre las partes en conflicto y emitir, en su caso, una norma de obligado cumplimiento para ellas, sin perjuicio de las sanciones que procedieran.

La disposición transitoria segunda establece que "tendrán la condición de consumidores cualificados los que tengan dentro del plazo de dos años desde la entrada en vigor de esta ley un consumo por punto de suministro o por instalación de 5 Gwh o superior. Este tope se irá reduciendo gradualmente en un veinte por 100 de la cifra inicial cada dos años, de tal manera que a partir de los diez años de la entrada en vigor de esta ley tendrán la condición de cualificados la totalidad de los industriales canarios consumidores de energía eléctrica".

Segundo.- El 6 de marzo de 1998 el Consejo de Ministros aprobó un acuerdo por el que se solicitaba al Presidente del Gobierno la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 2, apartados 3 y 11; 6; 9.7; 11; 12.2 y 3; 13.b) y la disposición transitoria segunda de la Ley del Parlamento de Canarias 11/1997, de 2 de diciembre, de regulación del Sector Eléctrico Canario, conforme a los artículos 161 de la Constitución y 31 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, con expresa invocación del artículo 161.2 de la Constitución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de dicha Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, a fin de que se produzca la suspensión de los preceptos objeto del recurso.

El Presidente del Gobierno dispuso la interposición del recurso de inconstitucionalidad y el Gobierno acordó, por último, que, por el Vicepresidente Primero del Gobierno y Ministro de la Presidencia, se diera traslado de lo acordado al Director General del Servicio Jurídico del Estado para que, por la Abogacía del Estado ante el Tribunal Constitucional, se interpusiera la correspondiente demanda.

Tercero.- Figuran en el expediente los siguientes informes:

a) Informe de la Secretaría de Estado de Energía y Recursos Minerales (de 18 de febrero de 1998). En cuanto a la regulación de la planificación que lleva a cabo la Ley canaria 11/1997, considera que es contraria a lo previsto en el artículo 4.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, dictada por el Estado en ejecución de las competencias constitucionales previstas en el artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución.

Respecto de los aspectos y repercusiones económicas de la regulación prevista en la Ley canaria entiende que lo previsto en su artículo 2.3 contradice el artículo 9 de la Ley 54/1997 en que se completa el concepto de autoproductor con la exigencia de unos consumos mínimos. De acuerdo con la Ley básica los autoproductores disfrutan de un tratamiento preferente al considerarse instalaciones en régimen especial, con los privilegios que ello lleva consigo. En todo caso, resultaría claramente discriminatorio entender que sea la norma autonómica la que definiera el ámbito subjetivo del régimen especial en su territorio, ya que ello incrementaría sustancialmente el sobrecoste que el sistema, globalmente considerado, tendría que asumir frente a la situación de aquellas Comunidades Autónomas que respetasen la Ley básica. Las previsiones del artículo 12.2 y 3 también vulneran la norma básica estatal, entendiéndose que no puede dejarse a la voluntad de una Comunidad Autónoma decidir cómo se han de retribuir actividades eléctricas dado que es una "bolsa única" para todo el territorio del Estado que retribuye con un criterio uniforme, matizado por el principio de solidaridad que exige la conformidad del conjunto del Estado.

El artículo 12.2 de la Ley canaria 11/1997 contradice lo previsto en el artículo 36.3 de la Ley 54/1997 (que determina la existencia de un informe vinculante) y el 12.3 contiene un criterio más restrictivo que el de la Ley básica que impone sólo la exigencia de que se trate de sociedades mercantiles de nacionalidad española o de otro Estado miembro de la Unión Europea.

El artículo 13.b) atribuye la resolución de conflictos por acceso a las redes de distribución a la Comunidad Autónoma, prescindiendo de la competencia de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico establecida en la Ley básica.

En lo que respecta a la disposición transitoria segunda de la Ley canaria, establece, aun sin haberlos definido en el cuerpo de la Ley, que tendrán la condición de consumidores cualificados los que tengan un consumo por punto de suministro o por instalación de 5 Gwh, sin que se sepa cuál es el valor de tal declaración, ya que no atribuye derechos ni obligaciones a los consumidores de tales características. Y, si cabe entender que serán los que prevé la Ley básica, no existe justificación para que se prescinda de los plazos de liberalización previstos en su disposición transitoria décimotercera, que determina un proceso de apertura del mercado en el que tendrán la condición de consumidores cualificados en el año 2002 los previstos en la Ley autonómica.

b) Informe de la Dirección General de Cooperación Autonómica del Ministerio de Administraciones Públicas (de 26 de marzo de 1998). Justifica asimismo la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley canaria 11/1997 sobre la base de la contradicción que algunos de sus artículos suponen respecto de la Ley básica 54/1997. En concreto: el artículo 6 sería contrario al artículo 4.1 de la Ley 54/1997; el 9.7 (en relación con el artículo 2, apartados 3 y 11) a los artículos 9.1.b), 27.1, 30.2.a) y 30.3 de la Ley básica; el 11 al artículo 35.1 de la Ley estatal; el 12.2 y 3 al artículo 36.3 y 4 de la Ley 54/1997; el 13.b) al artículo 38.3 de la Ley 54/1997, y la disposición transitoria segunda a la disposición transitoria decimotercera de esta última Ley.

Cuarto.- El Tribunal Constitucional, por providencia de 17 de marzo de 1997 (Boletín Oficial del Estado del día 27 siguiente), ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad 997/98, promovido por el Presidente del Gobierno contra los artículos 2.3 y 11; 6; 9.7; 11; 12.2 y 3; 13.b) y la disposición transitoria segunda de la Ley 11/1997, de 2 de diciembre, de regulación del Sector Eléctrico Canario. La invocación del artículo 161.2 de la Constitución produce la suspensión del precepto impugnado, para las partes, desde la fecha de interposición del recurso -el 7 de marzo de 1998- y, para los terceros, desde el día de la publicación de la suspensión en el Boletín Oficial del Estado.

Y, en tal estado el expediente, V.E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

Se efectúa la consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

La cuestión que se suscita en el expediente radica en determinar si existen fundamentos jurídicos suficientes para la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias 11/1997, de 2 de diciembre, de regulación del Sector Eléctrico Canario.

La distribución competencial en el ámbito de la energía (en este caso particular eléctrica) aparece presidida por el artículo 149.1.25ª de la Constitución que establece la competencia exclusiva del Estado sobre las "bases del régimen minero y energético". Por su parte, el Estatuto de Autonomía de Canarias prevé en su artículo 30.26 la competencia exclusiva de dicha Comunidad Autónoma respecto de las "instalaciones de producción, distribución y transporte de energía, de acuerdo con las bases del régimen minero y energético". El artículo 32 del mismo Estatuto dispone que corresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias el desarrollo legislativo y la ejecución en las siguientes materias: ...9. Régimen energético y minero ajustado a sus singulares condiciones, en especial, la seguridad en la minería del agua.

En uso de su competencia exclusiva para establecer las bases del régimen energético, ha sido promulgada por el Estado la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que tiene íntegramente carácter básico -salvo las referencias a los procedimientos administrativos- de acuerdo con lo establecido en el artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución (disposición final primera) y que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (esto es, el 29 de noviembre de 1997).

A la luz de los citados preceptos constitucionales y estatutarios, procede a continuación analizar la Ley 11/1997, de 2 de diciembre, de regulación del Sector Eléctrico Canario, dictada por tanto pocos días después de la publicación de la legislación básica estatal, a cuyas previsiones debe ajustarse el desarrollo legislativo autonómico. En particular, tal examen se centrará en la verificación de la existencia de fundamentos jurídicos suficientes para mantener el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno contra determinados preceptos de la Ley canaria de referencia.

En primer lugar, se constata que la definición de autoproductor contenida en el artículo 2.3 de la Ley canaria 11/1997 (productor que genere electricidad para su propio uso, sin perjuicio de que pueda comercializar sus excedentes productivos) prescinde de la exigencia de ciertos consumos mínimos establecida al efecto en la Ley estatal. El artículo 9.1.b) de la Ley 54/1997, en efecto, conceptúa como autoproductores de energía eléctrica a "aquellas personas físicas o jurídicas que generen electricidad fundamentalmente para su propio uso. Se entenderá que un autoproductor genera electricidad fundamentalmente para su propio uso cuando autoconsuma, al menos, el 30 por 100 de la energía eléctrica producida por él mismo, si su potencia instalada es inferior a 25 MW y, al menos, el 50 por 100 si su potencia instalada es igual o superior a 25 MW".

Algo similar ocurre en el artículo 2.11 de la Ley Canaria al entender incluidos en el "régimen especial de generación eléctrica" a los autoproductores y otras instalaciones que no necesariamente estarían incluídas en este régimen a tenor del artículo 27.1 de la Ley básica estatal que establece el condicionante -no previsto en la Ley impugnada- de que en todo caso tal actividad de producción de energía eléctrica deberá realizarse desde instalaciones cuya potencia no supere los 50MW.

La ausencia de tales condicionantes mínimos en ambos artículos de la Ley autonómica no es indiferente ni irrelevante desde el punto de vista económico. La energía producida en régimen especial de generación goza de unos privilegios previstos en el artículo 9.7 que, por vía de la definición autonómica de los sujetos autoproductores, ampliaría sensiblemente en las Islas Canarias el ámbito subjetivo previsto con carácter básico para el resto del territorio estatal. Los privilegios establecidos en la Ley canaria para los productores en régimen especial de generación eléctrica son la adquisición obligatoria por los responsables de las redes de transporte de la energía que produzcan, siempre que cumplan determinadas condiciones, y, además, el beneficio de medidas de fomento entre las cuales se podrá incluir un complemento especial al precio de cesión a las redes de la energía producida en régimen general.

Teniendo en cuenta la doctrina constitucional conforme a la que "omitir (lo básico) puede ser en ocasiones tanto como contradecir" (SSTC 172/1996 y 73/1997), es claro que las omisiones señaladas en la Ley canaria 11/1997 representan una vulneración de lo establecido con carácter básico por la Ley 54/1997, con las consiguientes repercusiones económicas, en particular la generación de un sobrecoste que el sistema nacional habría de asumir, con una discriminación adversa a la energía producida en otras Comunidades Autónomas que respeten la Ley básica.

Por lo que se refiere al artículo 6 de la Ley impugnada relativo a la planificación a largo plazo, pese a la declaración final de su apartado 1 ("sin perjuicio de la coordinación con la planificación general de la actividad que corresponda al Estado"), establece que dicha planificación eléctrica a largo plazo, en relación con el régimen ordinario de generación eléctrica, transporte y distribución, corresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias y tendrá carácter vinculante. Contradice esto último la previsión del artículo 4.1 de la Ley estatal 54/1997 que expresamente dispone que "la planificación eléctrica, que tendrá carácter indicativo salvo en los que se refiere a instalaciones de transporte, será realizada por el Estado, con la participación de las Comunidades Autónomas".

El artículo 11 de la Ley canaria 11/1997 considera red de transporte a aquellas líneas, instalaciones de conexión o transformación, con tensiones superiores a 220Kv, y aquellas otras instalaciones, cualquiera que sea su tensión, que cumplan funciones de transporte. Tal precepto contiene una desviación respecto de lo dispuesto en el artículo 35.1 en cuanto a la definición asimismo de la red de transporte de energía eléctrica, ya que este último incluye los elementos eléctricos que se especifican con tensiones "iguales" o superiores a 220 Kv. Con la norma canaria las redes de tensión igual a 220 Kv se tratarían como redes de distribución, lo cual conllevaría un tratamiento distinto con efectos económicos respecto del resto de las redes del sistema eléctrico nacional.

En el artículo 12.2 de la Ley canaria las autorizaciones para la construcción, explotación, cambio de titularidad y cierre de las redes de transporte requerirán informe previo "no vinculante" de la Administración General del Estado sobre el régimen económico establecido con carácter general para todo el Estado y aplicable en las Islas Canarias, precepto que es contrario a lo previsto en el párrafo tercero del artículo 36.3 de la Ley 54/1997 que prescribe que, "en el caso de instalaciones de transporte cuya autorización deba ser otorgada por las Comunidades Autónomas, éstas solicitarán informe previo a la Administración General del Estado, en el que ésta consignará las posibles afecciones de la proyectada instalación a los planes de desarrollo de la red, a la gestión técnica del sistema y al régimen económico regulados en esta Ley, que la Administración autorizante deberá tener en cuenta en el otorgamiento de la autorización".

Por su parte, el artículo 12.3 de la Ley impugnada dispone que los sujetos a los que únicamente podrán otorgarse autorizaciones relativas a las redes de transporte son "las sociedades mercantiles comunitarias o con establecimiento permanente en las Islas Canarias", criterio que restringe el determinado por la Ley básica en su artículo 36.4, conforme al cual "los titulares de autorizaciones de instalaciones de transporte deberán revestir la forma de sociedad mercantil de nacionalidad española o, en su caso, de otro Estado miembro de la Unión Europea con establecimiento permanente en España".

La Ley canaria 11/1997, en su artículo 13.b), establece un procedimiento de solución de controversias relativo al uso de las instalaciones de las redes de transmisión que prevé la mediación potestativa de la Administración de la Comunidad Autónoma y, en caso de no llegarse a un acuerdo, habilita al Gobierno de Canarias, a propuesta de la Consejería competente en materia de industria, para desarrollar un procedimiento de arbitraje entre las partes en conflicto y emitir, en su caso, una norma de obligado cumplimiento para ellas. Con tal sistema podría quedar relegado el sistema obligatorio de solución de conflictos en relación al acceso a las redes de distribución previsto en el artículo 42.3 de la Ley estatal, conforme al cual dichos conflictos "se someterán a la resolución de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8" (apartado 1, decimocuarta) de la Ley.

Finalmente, también entiende este Consejo, coincidiendo con el parecer de los órganos preinformantes, que la disposición transitoria segunda de la Ley canaria, en tanto que atribuye la condición de consumidores cualificados a los que tengan dentro del plazo de dos años desde la entrada en vigor de la Ley un consumo por punto de suministro o por instalación de 5 Gwh o superior, no respeta los plazos de liberalización del sector eléctrico establecidos en la disposición transitoria decimotercera de la Ley 54/1997, conforme a la cual dicha condición sólo se adquirirá, con tales consumos, a partir del 1 de enero del año 2002.

Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que existen fundamentos jurídicos suficientes para mantener el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 11/1997, de 2 de diciembre, de regulación del Sector Eléctrico Canario."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 16 de julio de 1998

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

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