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En el recurso gubernativo interpuesto por don Mateo Silos Milanés,

contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Mérida, número 1,

don Antonio Manuel Fernández Sarmiento, a inscribir una escritura de

manifestación parcial de herencia, en virtud de apelación del señor

Registrador.

Hechos

I

Don Juan S.M., falleció el 15 de abril de 1993, en estado de casado

con doña María M.M., de cuyo matrimonio dejó dos hijos llamados Genoveva

y Mateo. Con fecha 13 de marzo de 1939 había otorgado testamento abierto,

donde después de declarar que era de estado soltero, sin descendientes

ni ascendientes, hizo diversos legados a dos hermanos y en el remanente

instituyó herederos a sus cinco hermanos. El causante contrajo matrimonio

después de otorgar testamento referido y no otorgó nuevo testamento.

El 15 de noviembre de 1994, el Notario de Mérida don Juan Luis

Hernández-Gil Mancha, autorizó acta de Declaración de Herederos Abintestato,

declarando herederos a sus dos hijos por partes iguales y su cónyuge

viuda en la cuota legal usufructuaria, quedando, por tanto, sin efecto las

disposiciones testamentarias, a tenor de lo dispuesto en el

artículo 814-1.o del Código Civil.

El 6 de mayo de 1998, ante el Notario antes citado fue otorgada, por

la viuda y los dos hijos, escritura de Manifestación parcial de herencia.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de

Mérida, número 1, fue calificada con la siguiente nota: "Previa calificación

del precedente documento, que se presentó a las diez cuarenta y cinco

horas, del día 8 del actual mes de junio, causando el asiento 747 del

Diario 143, no se practica la inscripción solicitada en el mismo, por no

acompañarse ratificación de don Fernando, don José, don Andrés, doña Manuela

y don Ángel S.M., como herederos testamentarios de don Juan S.M. Mérida

a 25 de junio de 1998. La Registradora". Fdo.: Nuria-Rosa Serna Gómez.

Vuelta a presentar la escritura citada, fue objeto de la siguiente calificación:

"Presentado nuevamente el precedente documento por haber caducado

el asiento anterior número 747 del diario 143 bajo el que fue presentado

anteriormente, manteniendo el Registrador que suscribe, titular de esta

oficina, la misma calificación realizada con anterioridad, precisándose

resolución judicial declarando nulo el testamento a fin de obtener virtualidad

sucesoria el acta de declaración de herederos abintestato. Contra la

calificación precedente se puede interponer recurso gubernativo, ante el

excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de

Extremadura, en el plazo de cuatro meses a partir de la fecha de la misma

y con arreglo a los artículos 66 y siguientes del Reglamento Hipotecario.

Mérida a 23 de octubre de 1998. El Registrador. Firma ilegible.

III

Don Mateo Silos Milanés, interpuso recurso gubernativo contra la

anterior calificación, y alegó: 1. La preterición no intencional de todos los

herederos forzosos-descendientes del testador, según el artículo 814,

párrafo segundo, inciso, 1.o del Código Civil, da lugar a que se anulen "ope

legis" las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial. 2. Que

la anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial

proviene de una sanción legal de nulidad, sin que sea necesario

pronunciamiento jurisdiccional al efecto, toda vez que el hecho de la preterición

no intencional de los herederos forzosos-descendientes del testador, es

un hecho objetivamente determinable por notoriedad, en base al

instrumento jurídico más idóneo al respecto, que es el acta notarial de declaración

de herederos abintestatos, instrumento que constituye un acto de

jurisdicción voluntaria de competencia exclusiva y excluyente del Notario

ejerciente en el último domicilio del causante. 3. Que anuladas por

disposición de la ley las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial,

se produce conforme a los artículos 912, párrafos 1.o y 2.o del Código

Civil, un supuesto que determine la sucesión legítima o intestada, lo que

determina la necesidad de procederse al otorgamiento de la preceptiva

acta notarial de declaración de herederos abintestato, aunque el

testamento, por disposición del artículo 814, párrafo 2.o, inciso 1.o, del Código

Civil, no sea en sí nulo, sino sólo en su contenido patrimonial. 4. Que

hay que citar la Resolución de 14 de agosto de 1959. Que, por último,

se considera que siendo interesados en la herencia del causante, su viuda

y sus dos hijos, por aplicación de las reglas de la sucesión intestada, no

es preciso que ratifique ninguno de los herederos o legatarios instituidos

en el testamento que, por disposición de la ley, han visto anulado todo

su contenido patrimonial, ni tampoco que tenga que ser la autoridad

judicial la que determine, si procede o no tal anulación, al estar clara la

precisión legal al respecto, la competencia exclusiva del Notario autorizante

del acta de declaración de herederos abintestato y ser un hecho notorio

y objetivo tanto la preterición no intencional como quienes son los

interesados en la sucesión intestada del causante.

IV

El Registrador, en defensa de la nota, informó: 1.o) Que la cuestión

debatida se centra en un caso de preterición no intencional, supuesto

regulado en el artículo 814, 1.o del Código Civil, ya que han sido obviados

todos los herederos forzosos. 2.o) Que el causante de la herencia había

otorgado testamento en estado de soltero, instituyendo herederos a sus

hermanos. Últimamente ya casado y con descendencia, no otorgó nueva

disposición testamentaria y fallecido se autorizó acta notarial de herederos

abintestatos, declarando como tales a los preteridos. 3.o) Que el Código

Civil en el indicado artículo 814-1.o emplea la expresión "se anularán las

disposiciones testamentarias", lo cual parece indicar claramente que el

supuesto no acarreará la nulidad de pleno derecho sino que se trata de

una anulabilidad conllevando, para llegar a la anulación pretendida, la

necesidad del ejercicio previo de la acción de preterición pidiendo la

anulación de las disposiciones testamentarias, pues la dicción del Código no

es errónea ni gratuita. 4. Que la Resolución de 14 de agosto de 1959,

no tiene que ver con el caso que se estudia. 5. Que, por tanto, habrá

que probar la no intencionalidad de la preterición y tal facultad sólo está

atribuida a la autoridad judicial que será quien pueda decidir por medio

de resolución judicial. 6. Que en apoyo de la anulabilidad, hay que tener

en cuenta lo que el artículo 6.o del Código Civil dice. Que se considera

que se trata de un caso de anulabilidad y sólo la autoridad judicial tiene

competencia al respecto previa la oportuna interposición de la acción de

preterición.

V

El Notario autorizante de la escritura informó: 1.o) Que aunque de

la redacción del artículo 814, 2,1 del Código Civil ("se anularán") pudiera

inferirse la exigencia de una declaración que corresponda a los Tribunales,

según el Registrador, se considera que no es preciso en virtud de los

siguientes argumentos: a) Porque el hecho de la preterición es notorio,

apreciable y declarable como tal, por el Notario, b) Porque tener que

recurrir a la declaración jurisdiccional del hecho objetivo y notorio de

la existencia de la preterición supone un proceso, dilaciones y costos

innecesarios, c) Porque la Dirección General de los Registros y del Notariado

(Resoluciones de 14 de agosto de 1959, entre otras), no ha exigido que

la existencia de la preterición fuera declarada judicialmente. Que la

invocación de la citada resolución por el recurrente, debe entenderse hecha

a los efectos de poner de manifiesto como en aquel caso, no es necesaria

ninguna declaración judicial. 2.o) Que el hecho de que si la preterición

es o no intencional puede ser apreciado por cualquier profesional del

derecho. Que como el Código no define uno u otro concepto (intencional

y no intencional), es por lo que hay que acudir al conocimiento del derecho,

y, en su caso, a la doctrina, en defecto de jurisprudencia: a) Desde el

punto de vista del conocimiento del derecho cabe hacer las siguientes

precisiones que el testamento del causante incurren en preterición; no

es que haya una preterición en la sucesión; y a este testamento es el

que hay que aplicar las consecuencias jurídicas legalmente previstas. Que

si el testador no otorgó ulterior testamento voluntaria o involuntariamente

es algo que escapa a cualquier apreciación humana, incluso la del Juez,

ya que los motivos se los lleva con su muerte el causante; b) Desde el

punto de vista del sentir de la doctrina, se considera que la preterición

que contiene el testamento del causante es la no intencional.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura revocó

la nota del Registrador fundándose en que las disposiciones testamentarias

de contenido patrimonial son nulas de pleno derecho, y en que dada la

claridad del tema enjuiciado, de la preterición de los herederos forzosos

y de su carácter objetivo no susceptible de interpretación jurídica, es

suficiente con el acta notarial de declaración de herederos abintestato,

instrumento que es un acto de jurisdicción voluntaria de competencia del

Notario. Así lo considera, entre otras, la Resolución de 14 de agosto de 1959.

Por tanto, siendo nulo el testamento no es preceptiva la ratificación de

quienes no son herederos forzosos.

VII

El Registrador apeló el auto presidencial manteniéndose en las

alegaciones contenidas en su informe.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 3, 807, 814 y 912 del Código Civil, 14 de la Ley

Hipotecaria en la redacción que le dio la Ley de 30 de abril de 1992, 979

de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, modificada por la misma Ley

señalada anteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de

octubre de 1997, 23 de enero de 2001 y las Resoluciones de ésta Dirección

General de 5 de diciembre de 1945 y 14 de agosto de 1959.

1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los

siguientes: Don J.S.M. fallece en 1993 en estado de casado y con dos hijos;

El expresado causante había otorgado testamento en marzo de 1939, en

el que, después de declarar que era soltero, sin descendientes ni

ascendientes, hizo diversos legados a dos hermanos y nombró herederos a sus

cinco hermanos; El Notario, entendiendo que el testamento ha quedado

sin efecto por aplicación del artículo 814 del Código Civil autoriza Acta

de Declaración de Herederos Abintestato en la que se declaran herederos

los dos hijos y la viuda en su cuota legal usufructuaria; Presentada en

el Registro el Acta expresada, en unión de escritura de manifestación

parcial de herencia otorgada por la viuda y los dos hijos, el Registrador

no practica la inscripción por faltar la ratificación de los herederos

testamentarios o resolución judicial de nulidad del testamento; Recurrida

la calificación, el Presidente del Tribunal Superior estima el recurso y

el Registrador apela el Auto presidencial.

2. La solución del problema planteado no es sencilla. Por ello conviene

examinar cada uno de los problemas que el caso plantea.

3. La cuestión por decidir es, por tanto, si en el caso en que el único

testamento del causante hubiere sido otorgado antes del nacimiento de

todos sus hijos y descendientes, puede considerarse que este queda

automáticamente ineficaz en cuanto a su contenido patrimonial, sin necesidad

de declaración judicial en tal sentido, de modo que el acta notarial de

declaración de herederos pasará a ser el único título que ha de considerarse

al tiempo de la partición hereditaria o si, por el contrario, se precisará

la previa declaración judicial de ineficacia del contenido patrimonial del

testamento existente.

La primera consideración a tener en cuenta, es que el Código Civil

prevé para el caso de preterición no intencional de todos los hijos o

descendientes, la "anulación" de las disposiciones patrimoniales

testamentarias, y este termino con independencia de las dificultades de trasponer

al ámbito testamentario, los conceptos de nulidad y anulabilidad acuñados

por la doctrina para el ámbito contractual apunta claramente a la necesidad

de impugnación del testamento que incurra en tal defecto, si se quiere

dejar sin efecto, lo cual, armoniza perfectamente con la evolución

institucional favorable a la absorción del "ius discendi nullum" por la querella

"inofficiosi testamenti".

En segundo lugar, habrá de observarse que el artículo 814 del Código

Civil, al declarar la anulación de todo el contenido patrimonial del

testamento que incide en preterición no intencional de todos los hijos o

descendientes, no hace distinción de supuestos, de modo que el significado

que se atribuya al termino anulación deberá aplicarse a todos, y es evidente

que para muchos de ellos resulta incuestionable que la ineficacia de ese

contenido patrimonial del testamento precisara, a falta de conformidad

de todos los afectados, una previa declaración judicial que, tras un

procedimiento contencioso incoado por el preterido, proclame la no

intencionalidad.

En tercer lugar, el principio constitucional de salvaguarda judicial de

los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española), en conjunción

con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente

valido (cfr. artículo 658 del Código Civil), mas parece avalar la necesidad

de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que

no incurre en caducidad ni en vicios sustanciales de forma, que la solución

contraria.

En el mismo sentido militan: a) la excepcionalidad de los efectos de

la preterición no intencional de hijos y descendientes, frente a la regla

general que concreta los efectos de la preterición a la salvaguarda de

la legitima; b) el propio inciso final del artículo 814 del Código Civil,

que, en armonía con el 658 del mismo texto, dispone que sin perjuicio

de legítimas, lo ordenado por el testador debe quedar a salvo en todo

caso; c) la indudable posibilidad de renuncia a la acción de preterición

por el perjudicado, o la posibilidad de este de alcanzar un acuerdo

transacional con los favorecidos por tal testamento que permita sostener su

eficacia.

4. Frente a las consideraciones anteriores podría argumentarse que

en determinadas hipótesis extremas de preterición no intencional de todos

los hijos o descendientes (por ej.: La postumidad del único hijo del

testador), la necesidad de una declaración judicial previa para privar de

efectos a las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial,

resultará una solución excesiva por sus costes, dilaciones y multiplicación de

tramites en la ordenación del fenómeno sucesorio. Mas con ser ello cierto,

habrá de reconocerse lo dudoso que resultaría el prescindir en tales casos,

de la pertinente declaración judicial para ignorar el contenido patrimonial

inherente a ese testamento, pues, ello sería tanto como aproximar el

tratamiento de tales supuestos al de caducidad de esas disposiciones

testamentarias, lo cual sobre carecer de justificación legal, a la vista de cuanto

se ha señalado, conculcaría el claro mandato contenido en el artículo 743

del Código Civil; y sin que quepa alegar, para evitar esta objeción, que

se trataría de una simple nulidad de pleno derecho, pues ni el termino

anulación del 814 del Código Civil, se compadece con la nulidad radical

o con la inversión de la carga de la iniciativa procesal que comporta,

ni esta figura encajaría en los supuestos debatidos, en los que no hay

inobservancia de requisitos formales esenciales (cf. artículo 687 del Código

Civil), ni vulneración de preceptos prohibitivos o imperativos (cfr.

artículo 6 del Código Civil).

Por todo lo expuesto habrá de concluirse que en el caso debatido,

no podrá prescindirse, sin consentimiento de los beneficiarios, o sin la

pertinente declaración judicial de ineficacia, del testamento cuestionado

a la hora de formular la partición, y ello sin necesidad de prejuzgar ahora

sin en el pleito consiguiente la carga probatoria corresponde a la que

alega la intencionalidad de la preterición, o, dada la significación de la

no revocación del testamento, al que pretenda su ineficacia.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto

y revocar el auto apelado.

Madrid, 13 de septiembre de 2001.-La Directora general, Ana

LópezMonís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.