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En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los

Tribunales, doña María Covadonga Rojo Fernández, en nombre de doña María

Pilar Aparicio Cordero, contra la negativa del Registrador de la Propiedad

número 6 de Bilbao, don Julio César García Rosado, a reflejar

registralmente la cesión de una mitad indivisa de una vivienda familiar que hace

uno de los cónyuges con ocasión de la sentencia de separación conyugal,

en virtud de apelación de la recurrente.

Hechos

I

En el procedimiento de separación de mutuo acuerdo, seguido en el

Juzgado de Primera Instancia número 5 de Familia, de Bilbao, autos

número 178/1993, a instancia de doña Pilar Aparicio Cordero y su esposo don

José Luis Urrutia López, mediante sentencia de 15 de marzo de 1993,

se decretó la separación legal del matrimonio formado por los citados

señores y se aprobó el convenio regulador de fecha 19 de febrero de 1993.

En el citado convenio regulador se manifiesta que el esposo hace cesión

de su propiedad indivisa sobre la vivienda conyugal (que pertenece

proindiviso e iguales partes a ambos cónyuges), a favor de su hija, en cuyo

nombre es aceptado por la esposa como representante legal de la menor.

Esta cesión lleva consigo las siguientes condiciones: "Respecto a la vivienda

descrita en la manifestación tercera, la esposa se hace cargo y responsable

única del pago de la hipoteca que la grava. Por su parte, el esposo hace

cesión de su propiedad indivisa sobre la vivienda referida a favor de su

hija Zuriñe, en cuyo nombre es aceptado por la esposa como representante

legal de la menor. Esta cesión lleva consigo las siguientes condiciones:

a) Dicha cesión se amplía también a favor del concebido, de acuerdo

con el artículo 29 del Código Civil.

b) Dicha cesión produce plenos efectos, pero con la condición de

que la mitad indivisa cedida no sea enajenada ni vendida hasta que

adquiera la mayoría de edad el hijo/a del matrimonio que va a nacer o, en otro

caso, la hija existente. Una vez liquidado el patrimonio común existente,

los esposos dan por finalizada la sociedad ganancial y establecen el régimen

económico de separación de bienes, renunciando ambos expresamente a

reclamar su participación en los bienes muebles o inmuebles a los que

en el futuro puedan acceder por cualquier concepto."

II

Presentado testimonio de la sentencia de separación aprobando el

convenio regulador, antes referida, acompañado de dicho convenio regulador

fue calificada con la siguiente nota: "Denegada la anotación ordenada en

el precedente documento, por el defecto insubsanable de no ser título

adecuado para ello, con arreglo a los artículos 633 del Código Civil y 3

de la Ley Hipotecaria y concordantes. Contra esta calificación puede

interponerse recurso gubernativo ante el Tribunal Superior de Justicia del País

Vasco, en el plazo de cuatro meses a contar de la fecha de esta nota,

conforme a lo establecido en los artículos 112 y siguientes del Reglamento

Hipotecario. Bilbao, 22 de marzo de 1995.-El Registrador, Julio García

Rosado."

III

La Procuradora de los Tribunales, doña María Covadonga Rojo

Fernández, en representación de doña María del Pilar Aparicio Cordero,

interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó:

1. Que se deniega la inscripción por considerarse que el documento

presentado no reúne las condiciones o características de la escritura

pública en el Código Civil exige para la validez de las transmisiones gratuitas.

2. Que según reiteradas Resoluciones de la Dirección General de los

Registros y del Notariado, no cabe negar el que documento auténtico

expedido por el Secretario judicial, acreditativo de la sentencia y del convenio

regulador aprobado por la misma, es documento auténtico suficiente para

acreditar los términos del convenio, con plenitud de efectos. Que así lo

establece, entre otras, la Resolución de 25 de febrero de 1988. Que, según

el Registrador, tratándose de donaciones, el tenor del artículo 633, exige

una escritura notarial. Que se considera que el documento presentado,

reúne toda las características de validez de la escritura pública, tanto

frente a terceros como para las partes firmantes.

3. Que la Resolución antes citada estima que el convenio regulador,

tramitado en procedimiento de separación y testimoniado por el Secretario

Judicial, tiene el mismo valor que una escritura pública.

4. Que se considera que en el presente caso se está ante un documento

escrito (el convenio regulador), ante unas verdaderas escrituras redactadas

y autentificadas posteriormente en presencia judicial.

5. Que la fe pública recibe su plenitud en los actos que ejerzan los

Secretarios judiciales, tal como afirma el artículo 281-2 de la Ley Orgánica

del Poder Judicial. Que la fe pública notarial no se extiende a las

declaraciones que efectúan los otorgantes en los documentos suscritos ante

ellos, pues no alcanzan ni cubren la verdad intrínseca. La verdad notarial

puede ser destruida por prueba en contrario. Así lo dice la sentencia del

Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1994.

6. Que hay que tener en cuenta lo que dice el artículo 1.225 del Código

Civil y las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1994

y 19 de octubre de 1992.

7. Que, por último, el documento presentado es válido para la

transmisión por donación del inmueble que expresa, por ser totalmente

equiparado a la escritura pública que requiere el Código Civil y la tradición

no se efectúa en el momento en que las partes firman el documento, sino

en el que este deviene público y adquiere la formalidad pública, esto es,

en el momento de la sentencia judicial que lo ratifica.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota informó: Que

para la calificación se ha tenido en cuenta el artículo 18 de la Ley

Hipotecaria y fundamentalmente el artículo 633 del Código Civil. Que el

artículo 90 del Código Civil señala los extremos a que deberá referirse el convenio

regulador y el artículo 103 del mismo texto legal, se refiere a las medidas

a adoptar por el Juez a falta de acuerdo entre ambos cónyuges. Que el

artículo 90 anteriormente citado, deja una puerta abierta a otros pactos

cuando en su párrafo primero dice que el convenio debería referirse, "al

menos" "a los siguientes extremos", que es indudable que estos pactos

han de tener por objeto resolver situaciones conflictivas que sean

consecuencia de la separación de los cónyuges o que tenga relación directa

con cuestiones íntimamente relacionadas con el proceso de separación.

La redacción de este primer párrafo no autoriza a incluir en el convenio

cualesquiera contratos que nada tienen que ver con la disolución de la

sociedad conyugal, para los cuales el ordenamiento tiene regulada una

forma específica y concreta, la escritura pública (como la donación). Que

el Código Civil en los artículos 1.278 y 1.280 recoge los requisitos de forma

de los contratos y el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declaradas

que las normas del artículo 1.280, de acuerdo con los preceptos de los

artículos 1.278 y 1.279, comportan exigencias "ad probationem", no "ad

sustantiam". Pero mientras el artículo 128 habla de documento público,

el artículo 633, también del Código Civil, habla de escritura pública en

la que ha de hacerse la donación. Que así lo entiende unánimemente la

jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 22 de febrero de

1940, 31 de diciembre de 1949, 13 de mayo de 1963, 22 de febrero de

1966, 17 de diciembre de 1984 y 7 de mayo y 25 de octubre de 1993,

entre otras. En ellas se sienta la doctrina de que la escritura pública es

requisito necesario para la validez de la donación, sin ella, no hay donación.

Que al convenio regulador aprobado es aplicable al artículo 1.225 del

Código Civil a efectos probatorios, pero no a efectos constitutivos. Que una

interpretación fina del artículo 1.216 del Código Civil, excluiría al convenio

regulador de la categoría de documento público, y, ya que el Juez no es

el autor del convenio, que ha sido redactado por los particulares. La

sentencia del Juez aprobándolo si es documento público que implica que

el convenio privado acordado por los cónyuges no es dañoso para los

hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges. Esta

interpretación vendría abonada por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de

octubre de 1992. Que, en todo caso, el documento público es por definición

del precepto antes citado, un concepto más amplio que el de escritura

pública y, no todo documento público es escritura pública. Esta última

es una clase de documento público notarial, redactado por Notario con

los requisitos de los artículos 156 y siguientes del Reglamento Notarial,

que marcan la diferencia con los documentos públicos y es precisamente

la escritura pública la que exige el artículo 633 del Código Civil para

la validez de la donación de una cosa inmueble. Que en definitiva, el

consentimiento para donar un inmueble sólo puede ser plasmado en una

escritura pública; ese consentimiento recogido en cualquier otro

documento público no existe, no hay consentimiento a efectos de la donación.

Así pues cabe concluir que la donación contenida en el convenio regulador

aprobado por la sentencia de separación no ha sido perfeccionada por

falta de forma y, si el padre quiere hacer donación de su mitad indivisa

en la vivienda, deberá otorgar la escritura pública correspondiente.

V

El ilustrísimo señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia

número 5 de los de Bilbao, informó asumiendo la posición del señor

Registrador de la Propiedad.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco confirmó

la nota del Registrador fundándose en que la exigencia del artículo 633

del Código Civil de que la donación inmobiliaria se haga en escritura

pública, es clara e imperativa y, en consecuencia, la donación inmobiliaria,

que es objeto del recurso como sostiene el señor Registrador, adolece de

una carencia formal que imposibilita su perfección.

VII

La Procuradora recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose

en las alegaciones contenidas en el escrito del recurso.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 90, 96 y 633 del Código Civil; 3 de la Ley Hipotecaria

y 100 del Reglamento Hipotecario.

1. Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de inscribir

en el Registro de la Propiedad la cesión de una mitad indivisa de la vivienda

familiar que con ocasión de un convenio aprobado judicialmente en la

sentencia de separación conyugal, realiza uno de los cónyuge a favor de

sus hijos (uno nacido y el otro concebido y no nacido), con la condición

de que dicha mitad no sea entregada ni vendida hasta que alcance la

mayoría de edad el hijo del matrimonio que va a nacer o, en otro caso,

la hija existente. Se prevé, además, en dicho convenio, que el otro cónyuge,

dueño de la otra mitad, se hace cargo y responsable único de la hipoteca

que grava la vivienda. El Registrador deniega la anotación ordenada por

el defecto insubsanable de no ser título adecuado con arreglo a los

artículos 633 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria.

2. Sin prejuicio de destacar que dicha transmisión, en su caso, no

debería de reflejarse registralmente por medio de una anotación -Que

por otra parte no aparece ordenada en el documento calificado-, sino

por un asiento definitivo cual es la inscripción, el defecto no puede ser

confirmado; es cierto que la donación de bienes inmuebles presupone

escritura pública como requisito formal para su existencia y validez (cfr.

artículo 633 del Código Civil), pero no es este el caso debatido toda vez que:

a) Las previsiones adoptadas en un convenio regulador de la

consecuencia de la separación o divorcio, que constituyan el contenido propio de

dicho convenio por incidir sobre los aspectos que la crisis familiar hace

necesario abordar, produce plenos efectos jurídicos una vez aprobados

judicialmente (cfr. artículo 90 del Código Civil); b) que siendo uno de

los aspectos que por expresa previsión legal ha de abordarse en el convenio

el relativo a la vivienda familiar, y obedeciendo la exisgencia legal de

esta previsión, a la protección básicamente, del interés de los hijos (cfr.

artículo 96 del Código Civil), en modo alguno puede negarse que sea extraño

el contenido genuino de dicho convenio el que uno de los cónyuges ceda

su parte de vivienda a favor de los hijos del matrimonio, sin que pueda

alegarse que el artículo 90-B del Código Civil exige únicamente la previsión

sobre el uso, pues, por una parte, y como literalmente señala el inciso

inicial de dicho artículo, las especificaciones recogidas en el artículo citado

constituyen el contenido "mínimo" del convenio y, por otra, no hay razón

para excluir aquellas disposiciones relativas al uso de la vivienda que

se articulen por vía de cesión de la propiedad, y entender incluida sólo

las que se instrumentalicen por el cauce de la constitución de un derecho

real de goce; c) que tratándose de un convenio judicialmente aprobado,

no corresponde al Registrador en el ámbito de su función calificadora

(cfr. artículo 100 del Reglamento Hipotecario), revisar ahora la procedencia

de la inclusión en aquel de la cesión cuestinada ni, por ende, cuestionar

su eficacia aisladamente considerada, máxime si se tiene en cuenta la

unidad y recíproca interdependencia de las distintas previsiones que

integran estos convenios; d) que ni es cierto que la cesión considerada se

hace sin contraprestación (el otro cónyuge se compromete al pago del

crédito hipotecario que lo grava), ni puede ignorarse que en las cesiones

de la vivienda familiar que un cónyuge realiza en los convenios reguladores

de la separación o el divorcio, en favor del otro cónyuge o de los hijos

comunes, tiene una decisiva relevancia la necesidad de atender la situación

creada por la crisis matrimonial,

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto

y revocar el auto apelado.

Madrid, 29 de julio de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.