Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

En el recurso gubernativo interpuesto por doña Josefa Ruperto Ruiz,

en calidad de Administradora única de la entidad "Pedro Merenciano,

Sociedad Limitada", contra la negativa del Registrador de la Propiedad

número 1 de San Javier, don Constancio Villaplana García, a inscribir

una escritura de constitución de hipoteca, en virtud de apelación de la

recurrente.

Hechos

I

El día 11 de mayo de 1995, en escritura autorizada por doña Juana

María Vidal Pérez, Notaria de San Javier, don Pedro Conesa Sánchez, como

titular de la nuda propiedad, y doña Josefa Sánchez Martínez, en cuanto

al usufructo, constituyeron hipoteca sobre tres fincas en favor de la entidad

mercantil "Pedro Merenciano, Sociedad Limitada", en garantía de la deuda

que la entidad "D'Canada, Casas en Madera, Sociedad Limitada", mantiene

con la citada mercantil por razón de las relaciones comerciales existentes

entre ellas. El título alegado por los hipotecantes en dicho documento

fue una escritura pública de determinación de resto, agrupación, división

de fincas y donación de fecha 11 de agosto de 1989.

La escritura de constitución de hipoteca se presentó por primera vez

en el Registro de la Propiedad número 1 de San Javier, el día 25 de mayo

de 1995. Al no estar las fincas inscritas a favor de los hipotecantes, el

presentante retira dicha escritura, lo cual no es devuelta dentro del plazo

de vigencia del asiento de presentación, por lo cual éste caduca, volviéndose

a presentar la misma escritura el día 7 de agosto de 1995, siendo retirada

de nuevo el día 17 del mismo mes, y al no ser devuelta tampoco dentro

del plazo de vigencia su asiento de presentación, éste caduca,

extendiéndose la oportuna nota marginal el 18 de octubre de 1995.

El día 4 de octubre de 1995, don Pedro Conesa Sánchez presenta en

el Registro de la Propiedad número 1 de San Javier la escritura de 11

de agosto de 1989 de determinación de resto, agrupación, división de fincas

y donación, y escritura de 30 de junio de 1995 de constitución de la entidad

mercantil "Los Garranchos, Sociedad Limitada", en lo que don Pedro

Conesa Sánchez y doña Josefa Sánchez Martínez aportan las fincas cuestionadas

a la entidad que constituyen. Tras la subsanación de defectos advertidos

en estas dos escrituras, el 31 de octubre de 1995 se inscriben el título

de adquisición de la nuda propiedad y de usufructo de las fincas

hipotecadas a favor de los hipotecantes y su posterior aportación a la entidad

"Los Garranchos, Sociedad Limitada".

II

El día 19 de octubre de 1995 se presenta de nuevo en el Registro

de la Propiedad número 1 de San Javier la escritura de constitución de

hipoteca que es calificada el día 11 de diciembre de 1995 con la siguiente

nota: "Denegada la inscripción de la escritura de hipoteca que antecede

(autorizada el 11 de mayo del corriente por la Notaria de San Javier doña

Juana María Vidal Pérez, número 52 de protocolo, presentada en este

Registro bajo el número 698 del Libro Diario 24, el día 19 de octubre

del corriente, retirada el día 23 de igual mes, y devuelta el 27 de noviembre)

por el defecto insubsanable de aparecer la finca a que se refiere inscrita

a favor de la mercantil ``Los Garranchos, Sociedad Limitada'', persona

distinta de la parte hipotecante, por título de aportación en escritura de

constitución social autorizada el 30 de junio del corriente por el Notario

de San Javier don Pedro F. Garre Navarro (artículo 20 de la Ley

Hipotecaria). La presente nota se extiende a solicitud verbal de la presentante,

una vez que, con fecha 7 de los corrientes, le fue notificada, igualmente

en forma verbal, la existencia del defecto reseñado. Esta nota puede ser

recurrida gubernativamente en el plazo de cuatro meses, en la forma

prevista en los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. San

Javier, 11 de diciembre de 1995. El Registrador. Firma ilegible."

III

Doña Josefa Ruperto Ruiz, en su calidad de Administradora única de

la mercantil "Pedro Merenciano, Sociedad Limitada" interpuso recurso

gubernativo contra la anterior calificación fundándose en que cuando se

presentaron las escrituras de 11 de agosto de 1989 y 30 de junio de 1995

(el día 4 de octubre de 1995) estaba vigente el asiento de presentación

de la escritura de 11 de mayo de 1995 (de fecha 7 de agosto de 1995)

y, por tanto, que vigente este asiento debió inscribirse la escritura de

11 de agosto de 1989 y la de 11 de mayo de 1995 y, posteriormente,

la de aportación a la sociedad o inscribir esta última sin perjuicio de

la vigencia del asiento de presentación de la escritura de hipoteca, y ello

en base a los siguientes argumentos: a) La correcta aplicación del

procedimiento registral por el Registrador, ya que como señaló la Resolución

de 11 de marzo de 1978 "el principio de prioridad no puede aplicarse

con tanta rigurosidad que impide al Registrador examinar los asientos

de presentación de los títulos contradictorios pendientes" y propugnó la

necesidad de una reforma por la que se determine que la prórroga de

un asiento posterior lleve consigo la de los asientos anteriores y posteriores

al asiento de que se trate. Tras la reforma del Reglamento Hipotecario

de 1982 se completa el círculo de posibilidades que tienden a proteger

al presentante, y una vez presentado el título previo al de constitución

de hipoteca, dentro de la vigencia del asiento de presentación de este

último, el Registrador debió proceder de manera diferente según que el

título hubiera sido o no retirado por el presentante. Si no fue retirado

se debió calificar e inscribir el título hipotecario en los plazos que establece

el artículo 97 del Reglamento Hipotecario, entendiéndose que el plazo se

cuenta desde la presentación de documento que permite la nueva

calificación registral (el de adquisición por los hipotecantes de su título de

propiedad), y si ese plazo fuese inferior al de los diez días se debe prorrogar

al asiento por un período igual al que falte para completar dichos diez

días, y si esta prórroga tampoco fuese suficiente para practicar la

inscripción, se debió extender anotación preventiva de suspensión por

imposibilidad conforme al artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria, sin necesidad

de instancia de parte, lo cual es admitido por la doctrina. En caso de

que el título hubiese sido retirado, el Registrador, en especial si, como

ocurre en este caso, el presentante es persona distinta del que lo fue

del título de constitución de la hipoteca, debió prorrogar el asiento de

presentación de este último hasta treinta días después de ser despachado

el documento presentado posteriormente o al menos hasta el día en que

caduque el asiento de presentación de este título posterior en base al

artículo 432.1. o c) del Reglamento Hipotecario, salvaguardando la prioridad

registral, que no puede ser desvirtuado para el que presentó diligentemente

su título en el Registro y se preocupó de ir renovando los asientos de

presentación en tanto no conseguía la subsanación de los defectos

advertidos. El Registrador debió notificar al presentante del título hipotecario

la presentación del título de adquisición de las fincas hipotecadas para

que aquél pudiera solicitar la prórroga del asiento de presentación vigente,

y si no le notificó por premura de plazo, debió el Registrador de oficio

prorrogar el asiento de presentación del título hipotecario para luego

practicar la notificación citada, ya que si bien el indicado precepto habla de

"a instancia de su presentante o interesado", esa instancia de parte ha

de estar basada en un conocimiento de la circunstancia que le permite

ejercitar su derecho y no puede suponer en ningún caso exigir una

diligencia más allá de los límites racionales. En cierto modo la Resolución

de 14 de enero de 1985 aplica la prórroga del artículo 432.1. o c) a todo

supuesto de presentación posterior de un título cuya previa inscripción

sea necesario para el despacho del título presentado con anterioridad,

sin que deba entenderse, a juicio del recurrente, que la prórroga ha de

ser instada cuando no se ha podido por inacción o falta de notificación

del encargado de velar por el correcto desarrollo del procedimiento

registral. b) La aplicación del principio de prioridad y tracto sucesivo, ya

que como reconoce la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861,

el artículo 17 no rige respecto al derecho real de hipoteca, de modo que

la prioridad juega como mera prelación y no como cierre registral, y ello

supone en el presente caso, que en el momento en que ingresa en el Registro

la escritura de aportación a la sociedad está aún vigente el asiento de

presentación del título hipotecario y ya en ese momento éste ha adquirido

mejor posición jurídica que el de aportación a la sociedad. Tampoco se

produce un problema de tracto sucesivo porque el asiento de presentación

nunca ha caducado y la sociedad adquirente ha inscrito con la amenaza

de que se inscriba la hipoteca, que es prioritaria. Cabe también recordar

la doctrina de la Dirección General (entre otras, Resoluciones de 14 de

diciembre de 1953, 7 de febrero de 1959y2demarzo de 1962) de que

el principio de prioridad impone la obligación de despachar los títulos

referentes a una misma finca por riguroso orden cronológico de

presentación, salvo que los títulos sean compatibles entre sí y, en el presente

caso, si bien existía perfecta compatibilidad entre la inscripción del título

de hipoteca, que primero accedió al Registro, y la inscripción posterior

del título de aportación, que se presentó después, no se dio tal

compatibilidad a la inversa, ya que la inscripción de ese título posteriormente

presentado cerró el Registro al anteriormente presentado, el de

constitución de hipoteca. En caso de considerar que los títulos eran

contradictorios, las Resoluciones de 26 de septiembre de 1967 y 18 de marzo

de 1972 reiteran el deber de despachar los documentos por el orden

cronológico de su presentación y señalan que la escritura que con las debidas

formalidades tuviera acceso en primer lugar será lo que gozará de los

beneficios del sistema y el "deber" de los Registradores de examinar los

documentos pendientes de despacho que puedan contribuir a una más

acertada calificación y a evitar la práctica de asientos inútiles o

innecesarios y posibles litigios.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó:

1. Que la titularidad registral actual de las fincas hipotecadas

corresponde a la mercantil "Los Garranchos, Sociedad Limitada", mientras que

quienes constituyen la hipoteca fueron don Pedro Conesa Sánchez y doña

Josefa Sánchez Martínez, no cumpliéndose por tanto la exigencia de tracto

sucesivo impuesto por el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, uno de los

principios fundamentales del sistema registral español, cuya vigencia y

aplicación es indiscutible doctrinal y jurisprudencialmente y en defensa

del cual se ha pronunciado en numerosas ocasiones la Dirección General

de los Registros y del Notariado (entre otras, Resolución de 18 de junio

de 1993).

2. Que demostrada que fue correcta la denegación de la inscripción

de la escritura de hipoteca por la falta de tracto, no puede accederse

a la pretensión del recurrente de inscribir ahora dicha escritura

"encajándola" entre la inscripción de dominio a favor de don Pedro Conesa

Sánchez y su madre y la de dominio a favor de "Los Garranchos, Sociedad

Limitada", orden en que, a su juicio, se deberían haber despachado las

tres escrituras afectadas, y ello porque la inscripción de dominio a favor

de "Los Garranchos, Sociedad Limitada" y el rango registral con ella

adquirido está bajo la salvaguardia de los Tribunales (artículo 1 de la Ley

Hipotecaria) y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud

por alguna de las formas reconocidas por las leyes, que son el

consentimiento del titular registral o el fallo judicial dictado en procedimiento

seguido contra dicho titular (artículos 40 a 82 de la Ley Hipotecaria),

lo cual no se produce en el presente caso, en el que se pretende la

rectificación por la vía del recurso gubernativo, posibilidad rechazada por

la Dirección General en numerosos pronunciamientos (entre otras, la

Resolución de 18 de junio de 1993 antes citado y la de 13 de diciembre de

1993).

V

El Presidente del Tribunal superior de Justicia de la Región de Murcia

confirmó la nota del Registrador fundándose en que la secuencia de hechos

que concurren en el presente caso es, desde el punto de vista registral,

inatacable, pues la caducidad del asiento de presentación de la escritura

de constitución de la hipoteca provocó la apertura del Registro, si bien

es cierto que la hipoteca no produce cierre, sino sólo prioridad, y que

la argumentación del recurrente parece basarse en una exigencia al

Registrador que no contempla nuestro ordenamiento registral, uno de cuyos

principios es el de rogación o instancia de parte, ya que alega la aplicación

del artículo 97 del Reglamento Hipotecario y si los diez días no bastasen

el artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria, pero olvida este principio de rogación,

ahora transformado en el de aportación de parte, en el que se basa el

artículo 97 del Reglamento Hipotecario, que habla de retirada y aportación

de documentos por el interesado como paso previo para la aplicación

del artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria ("podían pedir anotación

preventiva...: el que presentare en el Registro... título... subsanable) igual suerte

ha de correr la apelación al artículo 432.1. o c) del Reglamento Hipotecario

que habla de "a instancia de su presentante o interesado"; y que resulta

imposible rectificar el Registro introduciendo una hipoteca sobre una finca

que ha pasado a terceros si no es con el consentimiento del titular o

por sentencia judicial, y no por la vía del recurso gubernativo.

VI

El recurrente apeló el Auto Presidencial manteniéndose en sus

alegaciones.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1, 17, 20 y 40 de la Ley Hipotecaria.

1. En el supuesto de hecho del presente recurso concurren los

siguientes elementos definidores:

1.1 El 7 de agosto de 1995 se presentó, y por segunda vez escritura

de constitución de hipoteca en garantía de deuda ajena, la cual es retirada

por la presentante el 17 del mismo mes, al no estar inscritos a favor

del hipotecante las fincas gravadas.

1.2 El 4 de octubre de 1995, el hipotecante presenta conjuntamente

dos títulos el de adquisición del dominio de las fincas hipotecadas, y una

escritura de constitución de sociedad limitada por la que los hipotecantes

aportan aquellas fincas a la sociedad que constituyen.

1.3 El día 18 de octubre de 1995 caduca el asiento de presentación

de la escritura de constitución de hipoteca que no había sido devuelta

al Registro, y se cancela su asiento; y el 31 de dicho mes, se inscriben

el título de adquisición del dominio de las fincas hipotecadas a favor de

los hipotecantes y su posterior aportación a la sociedad constituida.

1.4 El 19 de octubre de 1995, se había presentado nuevamente la

escritura de hipoteca la cual es retirada el 23 del mismo mes, y devuelta

el 27 de noviembre del 1995, es denegada su inscripción por aparecer

inscritas las fincas hipotecadas a favor de terceras personas distintas del

hipotecante, siendo este el defecto ahora recurrido.

2. El defecto debe ser confirmando; siendo principio básico de nuestro

sistema registral, el de tracto sucesivo en cuya virtud no pueden inscribirse

o anotarse títulos que no aparezcan otorgados por el titular registral

(artículo 20 Ley Hipotecaria) no procede acceder al despacho de una hipoteca

cuando el hipotecante no aparece ya como titular registral de las fincas

gravadas; sin que pueda estimarse la alegación del recurrente de que dicha

hipoteca debió despacharse después del título de adquisición del dominio

de tales fincas por el hipotecante y antes de la posterior aportación de

aquéllas a la sociedad constituida, por cuanto, por una parte, el principio

de prioridad impide al Registrador inscribir un documento en tanto esté

vigente un asiento de presentación anterior relativo a un título

incompatible (cfr. artículo 17 Ley Hipotecaria) y por otra, inscrita ya esa

aportación a la sociedad constituida, el asiento respectivo queda bajo la

salvaguardia de los tribunales (cfr. artículo 1 Ley Hipotecaria), no siendo

el recurso gubernativo cauce procedimental adecuado para su rectificación,

rectificación que presupone el consentimiento del titular del asiento

inexacto o la oportuna resolución judicial dictada en juicio declarativo en el

que aquél sea parte (cfr. artículo 40 Ley Hipotecaria).

Esta Dirección General, ha acordado desestimar el recurso y confirmar

el auto apelado.

Madrid 28 de julio de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de

Murcia.