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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don

José Picón Martín contra la negativa del Registrador Mercantil de Asturias,

don Eduardo López Ángel, a inscribir una escritura de nombramiento de

cargos, aumento de capital, suscripción y desembolso de acciones y

modificación de Estatutos de una sociedad anónima.

Hechos

I

El 28 de diciembre de 1995, ante el Notario de Madrid, don José Marcos

Picón Martín, el "Gran Casino de Asturias, Sociedad Anónima", otorgó

escritura de nombramiento de cargos, aumento de capital, suscripciones

y desembolso de acciones y modificaciones de Estatutos, adaptándolos

a la vigente Ley de Sociedades Anónimas.

En los Estatutos sociales se establece lo siguiente: "Artículo 2. Objeto

Social. Previa la concesión administrativa correspondiente, la sociedad

tendrá por objeto único y exclusivo, la explotación del casino de juego

del propio nombre, en cuyo objeto se comprenden obligatoriamente los

servicios de bar, restaurante, salas de estar y sala de espectáculos y fiestas,

y, si fuesen incluidos en la autorización de instalación, además, los de

salas de teatro y cinematógrafo, salas de convenciones, salas de conciertos,

salas de exposiciones, piscinas e instalaciones gimnásticas o deportivas

y establecimientos de compras, así como la instalación y mantenimiento

de una Escuela de Adiestramiento de Personal, conforme a lo establecido

por la normativa vigente sobre juegos y por las demás normas que le

sean de aplicación". "Artículo. 6. Capital Social. Diez millones de pesetas,

dividido en mil acciones ordinarias, nominativas, de diez mil pesetas de

valor nominal cada una, numeradas del 1 al 1.000, totalmente suscritas

y desembolsadas en un 25 por 100. El 75 por 100 restante se desembolsará

en metálico en la forma y plazos que designe el Órgano de Administración

dentro del plazo máximo de quince años a contar de la fecha del aumento

del capital social. En caso de que la sociedad resulte titular de la explotación

de un Casino de Juego, el capital social mínimo será de doscientos millones

de pesetas, totalmente suscrito y desembolsado, cuya cuantía no podrá

disminuir durante la total existencia de la sociedad. En ningún caso la

participación de capital extranjero podrá exceder de la proporción del

25 por 100 del capital social, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto

1026/1977, de 28 de marzo".

II

Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Asturias,

el 29 de diciembre de 1995, fue retirada el 5 de enero de 1996, se devolvió

con fecha 25 de enero de 1996, siendo retirada nuevamente el 12 de febrero

de 1996 y devuelta el 23 de febrero de 1996 en unión de escritura de

subsanación de fecha 22 de febrero de 1996, autorizada por el mismo

Notario. Las citadas escrituras fueron calificadas con la siguiente nota:

"Presentación: Asiento: 7.339. Diario: 63. Don Eduardo López Ángel,

Registrador Mercantil de Asturias, previo examen y calificación del documento

precedente, y de la escritura de subsanación del mismo autorizada el 22

de febrero de 1996 por el Notario de Madrid, don José Marcos Picón Martín

bajo el número 457 de su protocolo, de conformidad con los

artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil,

he resuelto: Denegar la inscripción de la documentación referida por

observarse los defectos que a continuación se indican: 1. Error material en

la intervención de la escritura de subsanación de 22 de febrero de 1996

(número 457 de protocolo) en cuanto se hace referencia a la escritura

autorizada el 29 de diciembre de 1995 (número 2.870 de protocolo) como

la que se pretende subsanar por aquélla, cuando ésta última fue autorizada

el 28 de diciembre de 1995. (Subsanable). 2. A la vista de la determinación

del único y exclusivo objeto social contenida en el artículo 2 de los

Estatutos, el artículo 6 de los mismos infringe lo dispuesto en el artículo 4.d)

del Reglamento de Casinos de Juego, aprobado por Orden del Ministerio

del Interior de 9 de enero de 1979, según el cual el capital social mínimo

debe ser de 200.000.000 de pesetas, totalmente suscrito y desembolsado,

cuya cuantía no puede disminuir durante la total existencia de la sociedad.

(Insubsanable). 3. No consta en los Estatutos subsanados el número de

consejeros, en contra de lo dispuesto en los articulos 9, h), de la Ley

de Sociedades Anónimas, y 124.3 de Reglamento del Registro Mercantil.

(Subsanable). 4. Discrepancia entre los párrafos 4. o y 5. o del artículo 10

de los Estatutos subsanados en cuanto al plazo de los consejeros nombrados

con posterioridad al acto constitutivo. (Subsanable). 5. El párrafo 7. o del

artículo 10 de los estatutos subsanados no exceptúa del modo normal

de adoptar acuerdos el Consejero el supuesto de delegación de facultades

a que se refiere el párrafo 6. o de dicho precepto estatutario, tal como

impone el artículo 141.2 de la Ley de Sociedades Anónimas. (Subsanable).

6. Consistiendo la retribución de los consejeros en una participación en

las ganancias, la medida de tal participación, es decir, el tanto por ciento

en que se cifra, no consta con certeza en el artículo 11 de los estatutos

subsanados. (RDGR de 11 de diciembre de 1995). (Subsanable). En el plazo

de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso

gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del

Registro Mercantil. Oviedo, a 24 de febrero de 1996. El Registrador. Fdo.:

Eduardo López Ángel".

III

El Notario autorizante de los documentos interpuso recurso de reforma

contra la anterior calificación, y alegó: I. Que el error material padecido

y puesto de manifiesto en el punto 1. o de la calificación ha sido subsanado

y la sociedad está conforme con las calificaciones referentes a los puntos 3

y siguientes de la nota del Registrador, habiendo celebrado junta general

de accionistas que modifica los estatutos sociales. II. Que con fecha 10

de marzo de 1988, mediante escritura autorizada por el Notario de Avilés,

don Joaquín Julio Romeo Maza, fue constituida la sociedad "Gran Casino

de Asturias, Sociedad Anónima", teniendo como objeto único y exclusivo

la explotación de un casino de juego y con un capital social de dos millones

de pesetas, siendo inscrito en el Registro Mercantil de la provincia de

Asturias. III. Que como fundamentos de derecho se citan: 1. o . Los

artículos 38 y 53 de la Constitución Española, en cuanto consagran la libertad

de empresa en el marco de la economía de mercado, cuyo ejercicio sólo

podía regularse por medio de la ley. 2. o . Que la Orden del Ministerio del

Interior, de 9 de enero de 1979, que aprobó el Reglamento de Casinos

de Juego, trae como consecuencia que la instalación de casinos está

sometida al régimen de autorización. Que la autorización sitúa al sujeto

autorizado en un status jurídico que está contemplado en el Reglamento de

Casinos y demás normativa sobre el juego. Con la autorización del juego

no se establece la libertad inicial del sujeto autorizado, sino que a dicho

sujeto se le permite, cumpliendo los requisitos establecidos en la norma

(artículo 4 del Reglamento de Casinos), desarrollar, una vez autorizado,

la actividad del juego, no libremente sino sometiéndose a un ordenamiento

jurídico que sirve de complemento a los derechos y obligaciones contenidas

en la propia administración; Ahora bien, la citada Orden establece

rigurosísimas limitaciones a la libertad de empresa y, en particular, a dos

aspectos imprescindibles, por integrantes de su contenido esencial: La

libertad de iniciación y de actuación, por una parte y, por otra, el poder

de autoorganización y de decisión. Que sin cobertura legal alguna, el

Reglamento de Casinos impone la forma de sociedad anónima, un capital social

minimo de 200.000.000 de pesetas, totalmente desembolsado y suscrito

en las sociedades explotadoras de casinos. Que así lo señala la Sentencia

de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 31

de octubre de 1992; la cual también indica los requisitos del artículo 4

de la Orden. Que, no obstante, es lo cierto que conforme al ordenamiento

jurídico actual, de la orden que autoriza la instalación de un casino de

juego y su aceptación por parte del solicitante nace el carácter de sociedad

titular de un casino de juego, y es precisamente esta sociedad titular la

que debe tener un capital social mínimo de doscientos millones de pesetas

y ello basado en las siguientes razones: a) La interpretación literal del

artículo 4 de la Orden de 9 de enero de 1979, que habla de las empresas

titulares de un casino de juego; b) El articulo 7. o ,a de dicha Orden. c) Que

sería de todo punto incongruente que a unos empresarios que otorgaron

escritura de constitución de sociedad se les exigiera (antes de resolver

el concurso convocado) una suscripción y desembolso de doscientos

millones de pesetas. Que de mantenerse tal postura, los socios promotores

serían de peor condición que otros empresarios que presentaron mero

proyecto de escritura sin suscripción ni desembolso de capital alguno;

d) El articulo 10.1 y de la citada orden; e) Que la Orden de 9 de enero

de 1979, sin cobertura legal, afecta de un modo directo al contenido esencial

de la libertad de empresa establecido en el artículo 38 de la Constitución

Española y debe ser interpretada literalmente y no de una manera extensiva

como se realiza al exigir a la empresas promotoras un capital minimo

de doscientos millones de pesetas que sólo se pide para las empresas

titulares de casinos de juego; f) Que así lo entendió el Registrador Mercantil

que en 1988 inscribió la escritura de constitución de "Gran Casino de

Asturias, Sociedad Anónima", con un capital de dos millones de pesetas;

g) Que así también, lo entendió la Comisión Nacional de Juego, en

comunicado de 26 de abril, en contestación a la solicitud presentada por el

Notario que suscribe.

IV

El Registrador Mercantil acordó mantener en su integridad el defecto

recurrido, e informó: 1. Que no corresponde al Registrador, al desarrollar

su función calificadora, la depuración de las disposiciones en vigor, sino

a otras instituciones. Que, por ello, los argumentos empleados con esa

pretensión deberán dirigirse a los organismos competentes para decidir

al respecto. Que en cuanto a la Sentencia de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 31 de octubre de 1992,

no puede proclamarse a partir de ella, la pretendida falta de apoyo legal

del artículo 4 de la Orden del Ministerio del Interior, de 9 de enero de

1997, por la que se aprobó el Reglamento de Casinos de Juego, ya que

fue dictada a resultas de recurso contencioso administrativo interpuesto

contra Orden del Ministerio del Interior, de 11 de julio de 1984, por lo

cual se declara desierto el concurso público publicado por Orden de dicho

departamento ministerial, de 18 de mayo de 1988, para la adjudicación

de un casino de juego en las Comunidades Autónomas que se citan en

dicha Orden, entre ellas la del Principado de Asturias y contra la Resolución

de 5 de diciembre de 1989 desestimatoria del preceptivo recurso de

reposición. 2. Que ante la voluntad social de adaptación total de los Estatutos

a la legislación vigente, como la que se desprende de los documentos

calificados, el Registrador debe valorar esa efectiva adecuación, en

cumplimiento de la disposición transitoria tercera del texto refundido de la Ley

de Sociedades Anónimas y el artículo 18.2 del Código de Comercio,

revisando y depurando el contenido registral, tal como lo declaró la Resolución

de 18 de febrero de 1991 y, por otro lado, el Registrador debe calificar,

conforme a lo establecido en el articulo 6 de Reglamento del Registro

Mercantil. 3. Que la clave argumental del escrito del recurso radica en

la distinción entre sociedades "promotoras" y sociedades "titulares" de

un casino de juego, para concluir que sólo éstas últimas son las que deben

reunir los requisitos especiales impuestos en el Reglamento de Casinos

de Juego, que tal distinción considerada en abstracto es compartida por

el Registrador; pero, sin embrago, en el caso concreto que se trata, los

argumentos expuestos por el recurrente, no pueden admitirse, pues debe

tenerse en cuenta lo declarado en las Resoluciones de 20 de diciembre

de 1990 y 15 de diciembre de 1993. Que tal como se señala en la nota

de calificación, los estatutos sociales definen como objeto "único y

exclusivo" de la sociedad en cuestión, "la explotación del Casino de Juego del

propio nombre" y servicios complementarios "conforme a lo establecido

en la normativa vigente sobre juegos y por las demás normas que le sean

de aplicación", lo que, por decisión de la propia sociedad, impide su

consideración como sociedad "promotora", conduce a su calificación como

sociedad "titular", aunque no haya sido autorizada todavía como tal y

la obliga, en consecuencia, al cumplimiento de los requisitos especiales

exigidos por razón del ámbito de actuación delimitado. De lo contrario,

se trataría de una sociedad imposibilitada para desarrollar su propio objeto

social. Que, en definitiva, ha sido la misma voluntad social, la que, a través

de la definición estatutaria del objeto, ha llevado a la sociedad a la

necesidad de contar con un capital social ajustado a aquellos requisitos

especiales señalados en la nota de calificación recurrida.

V

El Notario recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose

en sus alegaciones, y añadió: Que no es jurídicamente adecuado entender

que la condición de sociedad titular de un casino de juego puede depender

única y exclusivamente de la redacción más o menos prolija de un artículo

estatutario; y ello por las siguientes razones: 1. El contenido de la Orden

de 9 de enero de 1979. 2. La determinación del objeto social que según

el artículo 117 del Reglamento del Registro Mercantil, ha de hacerse de

forma "precisa y sumaria" (Resolución de 5 de noviembre de 1956). Que,

por ello, la definición de un objeto social no exige hacer referencia a las

actuaciones preparatorias para su desarrollo. Que de los artículos 2 y 6

de los Estatutos sociales, se deduce que el "Gran Casino de Asturias,

Sociedad Anónima", respetuoso con la legalidad vigente, no pretende ser una

sociedad "titular", hasta que no se den los supuestos necesarios para la

autorización administrativa, momento en que adquiriendo dicho carácter

ampliaría su capital social, como mínimo, a 200.000.000 de pesetas, de

conformidad con la legislación especial. Que, por ello, sabiendo que

inicialmente, como sociedad promotora que es, por no ser titular, sólo puede

realizar los actos necesarios para preparar la solicitud correspondiente,

que individualmente tiene que presentar, es por lo que dispone el

artículo 4 de los estatutos, subordinar a la autorización administrativa la

realización de su objeto principal único y exclusivo que es la explotación

del casino de juego, pero a partir de la inscripción en el Registro Mercantil

en el año 1988, comienza a realizar todas aquellas operaciones necesarias

e imprescindibles, por regladas, que tienen por objeto llegar a obtener

la autorización administrativa, que son las exigidas en los artículos 6 y

7 de la Orden de enero de 1979. Que este criterio es recogido en la

Resolución de 10 de junio de 1992. Que las dudas del señor Registrador se

hubieran disipado si hubiera tenido en cuenta el escrito del Ministerio

del Interior, de 26 de abril de 1989, presentado en el recurso que dice

textualmente "Sociedad Promotora de Gran Casino de Asturias, Sociedad

Anónima". Que dicha entidad ha de ser considerada como una sociedad

promotora y como tal con derecho a continuar con un capital inferior

a los 200.000.000 de pesetas, ya que a todas las razones expuestas se

suma el pronunciamiento de la Comisión Nacional de Juego, de fecha

12 de abril de 1996, que ha confirmado el criterio que se expone, tal

pronunciamiento debe configurarse como un verdadero acto propio de

la Administración. Que cualquier pronunciamiento de la Administración

contrario a tal reconocimiento, exigiría la previa declaración de lesividad

del acto y su ulterior impugnación ante los órganos de la jurisdicción

contencioso-administrativa, de considerarse afectado de vicio de nulidad

o, en su caso, en el dictamen previo del Consejo de Estado, de entenderse

que el pronunciamiento de la Comisión Nacional de Juego aun siendo

anulable infringió gravemente las normas de rango legal o reglamentario,

o sea, nulo de pleno derecho. Que de admitirse otra cosa se estaría atacando

la seguridad jurídica cuyo mantenimiento propicia la promulgación de

los preceptos que implican una excepcional limitación de los poderes

administrativos (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 23 de abril

de 1985).

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 117 del Reglamento del Registro Mercantil,

Resoluciones de 20 de diciembre de 1990, 15 de diciembre de 1993 y 6 de

abril de 1995; Real Decreto 1026/1977, de 28 de marzo, y Orden de 9

de enero de 1979.

1. El objeto del presente recurso es la denegación por el Registrador

Mercantil de la inscripción de una cláusula estatutaria referente al capital

social de una sociedad de objeto exclusivo.

En efecto, el objeto social de la escritura calificada -artículo 2 de

losEstatutos establece que "previa la concesión administrativa

correspondiente, la sociedad tendrá por objeto único y exclusivo, la explotación

del Casino de Juego del propio nombre...", mientras que el artículo relativo

al capital social -artículo6 establece, a los efectos que interesan, que

"éste se fija en diez millones de pesetas... totalmente suscritas y

reembolsadas en un 25 por 100... En caso de que la sociedad resulte titular

de la explotación de un Casino de Juego, el capital social mínimo será

de doscientos millones de pesetas, totalmente suscrito y desembolsado....".

La nota de calificación, en cuanto al único defecto objeto de recurso,

indica lo siguiente: "a la vista de la determinación del único y exclusivo

objeto social contenida en el artículo 2 de los Estatutos, el artículo 6 de

los mismos infringe lo dispuesto en el apartado 4, derecho) del Reglamento

de Casinos de Juego, aprobado por Orden del Ministerio de Interior

de 9 de enero de 1979, según el cual el capital social mínimo debe ser

de doscientos millones de pesetas, totalmente suscrito y desembolsado,

cuya cuantía no puede disminuir durante la total existencia de la sociedad".

2. La cuestión se centra, pues, en decidir si el objeto social establecido

estatutariamente, en cuanto actividad económica objeto de regulación

especial precisa, "ab initio" a la luz de su normativa reguladora, de un capital

mínimo desembolsado especial o si es en el momento de la obtención

de la concesión cuando debe alcanzarse y mantenerse dicha cifra.

3. La normativa reguladora de los Casinos de Juego presenta dos

categorías o modalidades de empresas según se haya obtenido o no autorización

para la instalación de un casino: Sociedad promotora y sociedad titular.

Las primeras son aquellas cuya actividad se dirige a realizar los actos

necesarios para la obtención de la concesión, no siendo necesario para

la solicitud ni tan siquiera la efectiva constitución de la sociedad anónima,

sino que basta con presentar, entre otras documentaciones, el proyecto

de escritura y estatutos (artículo. 7-a de la Orden de 9 de enero de 1979).

En tanto no recaiga la autorización por la Comisión Nacional de Juego

para la explotación de un casino de juego y su aceptación por el solicitante,

no nace la obligación de mantenimiento de fondos propios. Es posible,

por el contrario, la modificación o sustitución del objeto social, con los

requisitos legales aplicables como corresponde al principio de libertad

y conservación de empresa que consagra nuestro ordenamiento jurídico.

(38 y 53 Constitución Española).

Frente a esta interpretación resulta excesiva la exigencia de que el

objeto social señalado en los estatutos exprese la cualidad de sociedad

promotora, dado que ese carácter se deduce, sin duda, del tenor del

precepto estatutario.

Ha de tenerse presente, además, que obra en el expediente un escrito

de la Comisión Nacional de Juego en el que se recuerda que la suscripción

y desembolso del capital se refiere al momento de la concesión de

instalación y explotación del casino, lo que no ha ocurrido en el presente

caso y que la escritura calificada lo es de adecuación de capital y adaptación

de estatutos, figurando el mismo objeto social ya inscrito sin que hubiere

habido modificación en su régimen especial administrativo.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto

con revocación de la nota y acuerdo del Registrador.

Madrid, 25 de mayo de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Señor Registrador Mercantil de Asturias.