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En el recurso gubernativo interpuesto por don Francesc Adam Arniges,

en nombre de "Cosmética Barcelonesa, Sociedad Limitada", contra la

negativa del Registrador mercantil de Barcelona número VI, don José Antonio

Rodríguez del Valle Iborra, a inscribir una escritura de modificación de

Estatutos.

Hechos

I

El 21 de marzo de 1996, ante el Notario de Barcelona don José Bauza

Corchs, "Cosmética Barcelonesa, Sociedad Limitada", otorgó escritura

pública de modificación y adaptación de Estatutos, conforme a lo aprobado

por unanimidad de los socios asistentes en la Junta general de socios

de la compañía, celebrada el 8 de febrero de 1996. En los Estatutos sociales

modificados se establece: "Artículo 5. o El capital social será de 39.200.000

pesetas, dividido en 1.568 participaciones sociales, de 25.000 pesetas

nominales, numeradas desde el número 1 al 1.568, ambos inclusive, acumulables

e indivisibles, que no podrán incorporarse a títulos negociables, ni

denominarse acciones. Todas las participaciones serán iguales, excepto las

cuatro primeras, números 1 al 4, que además de los mismos derechos que

las demás gozarán, cada una de ellas, de un dividendo extraordinario

del 2,5 por 100 de los beneficios repartibles entre los socios antes de

la participación de beneficios del Administrador fundacional, que se

satisfarán independientemente del dividendo ordinario y dentro de los sesenta

días siguientes a la aprobación por la Junta general de las cuentas anuales,

mientras pertenezcan a la persona a quien se adjudican en primer lugar

o a sus hijos, convirtiéndose, en todo caso, en el momento del cese del

Administrador fundacional en ordinarias".

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de

Barcelona, fue calificada con la siguiente nota: "Presentado el documento

que antecede, según el asiento 2.456 del diario 662, se deniega su

inscripción, por observarse los siguientes defectos: 1. o Debe constar la

transcripción literal de la convocatoria (artículo 46 de la Ley 2/1995, de

Sociedades de Responsabilidad Limitada). 2. o Artículo 5. o Al establecerse un

dividendo extraordinario para determinadas participaciones, no puede

introducirse en los Estatutos dicha modificación sin el consentimiento

de los socios afectados (artículo 71.1, párrafo segundo, de la Ley 2/1995,

de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Barcelona, 3 de junio de 1996.

El Registrador. Firma ilegible".

III

Don Francesc Adam Arniges, en representación de "Cosmética

Barcelonesa, Sociedad Limitada", interpuso recurso de reforma contra la

anterior calificación, y alegó: 1. Que la redacción del artículo 5. o de los Estatutos

fue aprobada en la Junta por unanimidad de los socios asistentes, aunque

no asistió a la misma un socio titular de la nuda propiedad de 9

participaciones sociales de las 1.568 en que está dividido el capital social,

y no consta la voluntad de dicho socio. 2. Que hay que preguntarse si

es necesario el consentimiento expreso del socio no asistente para la validez

e inscripción del acuerdo. Que la duda únicamente puede surgir de la

interpretación del artículo 71.1, segundo párrafo, de la Ley 2/1995, de

23 de marzo. Que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que los Estatutos,

desde la fundación de la compañía, reconocían una participación del

Administrador a los beneficios del 20 por 100, que ha sido reducido al 10

por 100 en los nuevos Estatutos, paralelamente a la creación del dividendo

privilegiado que lo es por el mismo 10 por 100. Que en nada se ha variado

el beneficio estatutariamente repartible entre los socios y así lo entendió

y reconoció la Junta. 3. Que a partir de estas premisas surgen dos grandes

temas: A) ¿Qué son derechos individuales de los socios a efectos del

artículo 71.1, segundo párrafo? No existe definición legal; los individuales

son los derechos que tienen algunos socios especialmente y se contraponen

a los "generales" (artículo 148 de la Ley de Sociedades Anónimas, que

aparece orgánicamente en el contexto de la Ley citada junto con el artículo

145, refiriéndose a los mismos supuestos que el artículo 71.1, segundo

párrafo, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Que en

cualquier caso, la interpretación debe ser restrictiva, ya que, en caso

contrario, se provocaría el bloqueo de la sociedad en numerosos casos.

B) ¿Cómo se toman los acuerdos si afectan a esos derechos? Los artículos

30.3, 74.1, 79.2, 81.4, 98.2 y 119.2 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada se refieren a distintos supuestos y en todos ellos la

Ley exige el consentimiento de todos los socios. No así el artículo 71.1,

segundo párrafo, que omite el "todos", y también el artículo 85. Que cabe

interpretar que los socios afectados deben tomar el acuerdo como ocurre

en las sociedades anónimas; se trataría de un acuerdo social y se regiría

por el artículo 53.2.a). Que es difícil entender qué derechos individuales

son los que afectan por igual a todos los socios y, además, que para

modificarlos sea preciso el consentimiento expreso de todos los socios, cuando

la Ley no precisa y sólo lo hace para seis casos concretos.

IV

El Registrador mercantil decidió desestimar el recurso y mantener la

calificación recurrida, e informó: Que el artículo 5 de la Ley de Sociedades

de Responsabilidad Limitada rompe la anterior igualdad entre las

participaciones que establecía la Ley de 1953 y permite las desigualdades,

al establecer que "las participaciones atribuirán a los socios los mismos

derechos, con las excepciones expresamente establecidas en la presente

Ley". Que en este caso, hay que referirse al derecho al dividendo y la

modificación del mismo, el cual viene definido en el artículo 48.2.a) de

la Ley de Sociedades Anónimas. Que la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada se refiere al derecho al dividendo en los artículos 36.1

y 85. Que el derecho al dividendo es un derecho patrimonial de evidente

contenido económico y que se configura como un derecho individual del

socio, básico en relación con la propia naturaleza del concepto de sociedad,

que viene definido en el artículo 1.665 del Código Civil. Que esta misma

finalidad de repartir las ganancias entre los socios, que establece el anterior

precepto, es aludida también en el artículo 116 del Código de Comercio,

cuando establece que la obligación de aportar es para "obtener lucro".

Que el artículo 85 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

permite que se modifique en los Estatutos la distribución de dividendo

proporcional a la participación en el capital social. Si la modificación

o alteración de la proporcionalidad se produce en la constitución misma

de la sociedad, es evidente que al concurrir el consentimiento de todos

los socios constituyentes no se plantean debates en torno a los

consentimientos necesarios. Cuando la modificación del derecho individual del

socio al dividendo en proporción a su participación social se produce

con posterioridad a la constitución de la sociedad, se está ante una

modificación de Estatutos que debería ser acordada por la Junta con arreglo

al artículo 71.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada,

ya que afecta a un derecho individual del socio, como es el derecho al

dividendo, y cualquier modificación estatutaria que afecte a los derechos

del socio necesitaría, para ser eficaz, el consentimiento individual de cada

uno de los socios afectados. Que se considera que éste es el sentido en

que debe ser interpretado el artículo 71.1.2 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada. Que en el supuesto que se debate, la

modificación estatutaria del derecho al dividendo requiere acuerdo de la Junta

general, y este acuerdo deberá ser unánime entre los asistentes, aunque

bastará que represente más de la mitad de los posibles votos sociales,

siendo necesario, según el precepto antes citado, el consentimiento expreso

de todos los socios afectados o interesados, del resto de los socios no

asistentes a la Junta, ya que todos son afectados en su derecho individual

al dividendo, configurándose de este modo el artículo 71 de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada como un claro límite al poder

de la mayoría. Que, por último, el derecho al dividendo está determinado

en su cuantía por la participación en beneficios, como formas de retribución

de los Administradores. Que con arreglo al artículo 66 de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada, esa participación no podrá ser

superior al 10 por 100 de los beneficios repartibles. Que las modificaciones

de situaciones anteriores para adecuarlas a los límites imperativos del

citado artículo 66 afecta también indirectamente a la cuantía del derecho

al dividendo, por lo que el contenido económico de este derecho vendrá

determinado por el citado artículo y no por dichas situaciones anteriores.

V

El recurrente se alzó contra la anterior decisión, manteniéndose en

sus alegaciones, y añadió: Que la interpretación del Registrador es

extraordinariamente amplia, lo que llevaría al bloqueo sistemático de las

sociedades limitadas, ya que la mayoría de las modificaciones de Estatutos

pueden afectar a los derecho individuales de los socios, entendidos en

el sentido que lo hace, produciéndose una derogación interpretativa del

artículo 53 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo. Que el Registrador ha

convertido un caso especial en norma general, cuando la Ley antes citada,

contrariamente, establece el caso general en el artículo 53 y el particular

en el 71.1, segundo párrafo. Que se considera que el derecho al dividendo

no existe, sino que únicamente existe el "derecho a los dividendos

acordados por la sociedad", como los describe el artículo 36.1. Que lo que

existe es un derecho a cobrar los dividendos acordados, y es un derecho

general de los socios y no individual, que no se ha afectado en absoluto

en la modificación del artículo 5. o de los Estatutos.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 5, 25.2, 30.3, 53.2.a), 71.1, 74.1, 79.2, 81.4, 85, 95,

96, 98.2 y 119.2 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de

Responsabilidad Limitada; 145 y 148 del texto refundido de la Ley de

Sociedades Anónimas; 68, 159 y 177 del Reglamento del Registro Mercantil,

aprobado por el Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre; 184 y 195

del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real

Decreto 1786/1996, y la Resolución de 1 de marzo de 1999.

1. En el presente recurso se cuestiona si la modificación de Estatutos,

consistente en el establecimiento de un dividendo extraordinario para

determinadas participaciones sociales, requiere -según el artículo 71.1, párrafo

segundo, de la Ley de Sociedades de ResponsabilidadLimitada el

consentimiento de todos los socios, al ser todos afectados en su derecho

individual al dividendo, como entiende el Registrador, o es suficiente -conforme

al artículo 53.2.a) de dichaLey el acuerdo social adoptado con el voto

favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las

participaciones en que se divide el capital social, como sostiene el recurrente.

2. Entre las ideas rectoras de la Ley de Responsabilidad Limitada

destaca la de una intensa tutela del socio y de la minoría, que se traduce,

entre otras manifestaciones, en el establecimiento de algunas normas

legales que introducen límites al poder mayoritario de la Junta general en

caso de modificaciones estatutarias (véase el apartado III de la exposición

de motivos de la Ley). Las medidas tuitivas que tales normas previenen,

según diferentes supuestos, son: La exigencia de acuerdo de todos los

socios (confróntense los artículos 30.3, 74.1, 79,2, 81.4, 96, 98.2 y 119.2);

la necesidad de consentimiento individual del socio afectado o interesado

(confróntese los artículos 25.2 y 71.1, párrafo segundo), y el derecho de

separación (véanse los artículos 95 y 96).

En este caso se debate acerca del alcance de la norma del artículo 71.1,

párrafo segundo, relativa a la modificación estatutaria que afecte a los

"derechos individuales" de los socios, expresión que, a juicio del recurrente,

ha de ser interpretada como referente a los eventuales derechos especiales

que, por disposición estatutaria, singularicen la posición jurídica de ciertos

socios, conforme a lo permitido por el artículo 5 de la Ley (confróntese,

además, el artículo 184 del Reglamento del Registro Mercantil). Es cierto

que aquel precepto legal tiene su origen en el trámite parlamentario de

dictamen de la Comisión de Justicia e Interior en el Congreso de los

Diputados, en el que se acogió la ruptura del principio de igualdad de derechos

correspondientes a las participaciones por la admisión de las excepciones

referidas en el artículo 5, y ello pudiera revelar que en la "mens legislatori"

la expresión "derechos individuales" se emplea en el sentido de derechos

especiales o privilegiados (y que son los que en el seno de las sociedades

anónimas están protegidos, mediante la distinción entre clases o categorías

de acciones, por la exigencia de votación separada -confróntese el artículo

148 de la Ley de Sociedades Anónimas-). Pero, si se tiene en cuenta

que la norma no distingue, han de incluirse en aquel concepto todos los

derechos esenciales que configuran la posición jurídica de socio y que

no pueden ser suprimidos o modificados por acuerdo mayoritario de la

Junta, si no concurre el consentimiento de su titular, de modo que la

protección legal ahora debatida está justificada por el perjuicio que la

alteración estatutaria produzca sobre aquéllos. Tales derechos no son

únicamente los atribuidos por disposición estatutaria, o la medida o

proporción en ésta fijada, sino también los reconocidos "ex lege" con carácter

inderogable a cualquier socio, de suerte que el consentimiento individual

ahora cuestionado será exigible no sólo cuando se trate de una modificación

estatutaria que afecte al contenido de derechos de participaciones

privilegiadas preexistentes o que pretendan alterarlo mediante la creación

de nuevas participaciones privilegiadas que afecten a los privilegios de

las anteriores, sino, igualmente, cuando no exista previa desigualdad entre

las posiciones jurídicas de los socios y la modificación estatutaria implique

la introducción de diferencias en el contenido de derechos.

Entre esos derechos esenciales, que podrán ser afectados por el acuerdo

de modificación estatutaria, se halla, sin duda, el derecho al dividendo

acordado (confróntense los artículos 5 y 85 de la Ley), por lo que la creación

de privilegios respecto del mismo no podrá llevarse a cabo sin el

consentimiento de todos los socios afectados que, según ha quedado expuesto,

se traduce necesariamente en el de todos los socios. A esta conclusión

no puede objetarse que prive de contenido al principio mayoritario en

la modificación de Estatutos (pues aquélla no implica que cualquier

alteración indirecta de la posición jurídica de los socios requiera el

consentimiento individual de los mismos -por ejemplo, no será necesario éste

para cambiar el régimen de retribución de los Administradores de gratuito

a retribuido, por más que tal modificación comporte una reducción del

beneficio distribuible-), ya que dicha regla es legalmente atemperada en

supuestos en que el acuerdo social afecta a la posición jurídica individual

de los socios, transcendiendo a la mera modificación estatutaria para

incidir sustancialmente en el propio aspecto contractual (cconfróntense los

artículos 1.256, 1.665 y 1.691 del Código Civil).

3. Por último, respecto de los escritos aportados por el recurrente

a este centro directivo con posterioridad a la interposición del recurso,

mediante los cuales solicita que se ordene la inscripción debatida, por

haber sido aprobado el reparto del dividendo privilegiado por unanimidad

de todos los titulares de las participaciones en que se divide el capital

social, debe tenerse en cuenta que, aparte la omisión de los procedimientos

establecidos en el artículo 195 del Reglamento del Registro Mercantil

-vigente en el momento de presentación de tales escritos

complementariospara hacer constar el consentimiento de los socios afectados por la

modificación estatutaria, el recurso gubernativo se circunscribe a las cuestiones

relacionadas directa e inmediatamente con la calificación registral y, al

tenerse en cuenta únicamente los documentos auténticos presentados

dentro del plazo reglamentario de calificación (confróntese el artículo 68 del

Reglamento del Registro Mercantil), no constituye dicho expediente el

cauce adecuado para subsanar los defectos expresados en la calificación.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto,

confirmando la decisión y la nota del Registrador.

Madrid, 21 de mayo de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador Mercantil de Barcelona número VI.