Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

En el recurso gubernativo interpuesto por don Juan José Hijas

Fernández, frente a la negativa del Registrador Mercantil número 9 de Madrid,

don José Antonio Calvo y González de Lara, a inscribir la renuncia de

un Consejero de una sociedad anónima.

Hechos

I

Por acta autorizada el 23 de noviembre de 1995, por el Notario de

Madrid don Ángel Marqués Perela, don Juan José Hijas Fernández, notificó

fehacientemente al Presidente del Consejo de Administración de "Sobre

Industrial, Sociedad Anónima", su renuncia a los cargos de Secretario del

Consejo de Administración y Consejero de la entidad.

II

Presentada copia de dicha acta en el Registro Mercantil de Madrid,

fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que suscribe

previo examen y calificación del documento precedente de conformidad

con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del

Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por

haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica.

Defectos: Suspendida la inscripción por cuanto con la renuncia efectuada, el

Consejo de Administración queda un número de miembros por debajo

del mínimo legal y estatutario, de forma que sus acuerdos no pueden

adoptarse por un régimen de mayorías, siendo aplicable por tanto al

renunciante la doctrina establecida en las Resoluciones de la Dirección General

de los Registros y del Notariado de 26 y 27 de mayo de 1992, según las

cuales la desvinculación del Administrador debe subordinarse hasta la

celebración de la Junta general que provea el nombramiento de nuevos

Administradores. En el plazo de dos meses, a contar de esta fecha se

puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66

y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 19 de enero

de 1996. El Registrador.-Sigue la firma".

III

Don Juan José Hijas Fernández interpuso recurso gubernativo frente

a la anterior calificación, alegando, esencialmente, lo siguiente: Que la

facultad que corresponde a los Administradores de desvincularse

unilateralmente del cargo que les ha sido conferido, como contrapartida a la

de libre separación por la Junta general, tan sólo requiere una declaración

de voluntad unilateral y recepticia; que la sociedad por el cese de uno de

sus tres Administradores no queda acéfala, sino con el órgano de

Administración reducido y con posibilidad de reunirse y tomar acuerdos con

mayoría; que tampoco se incumple con el cese la exigencia del

artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, ni lo previsto en el 1.737

del Código Civil, puesto que no se ha producido renuncia de la totalidad

de los Vocales del Consejo, que tiene en su mano la posibilidad de reunirse

y convocar Junta general para sustituir y suplir al Vocal que ha cesado;

que el cese de un miembro del Consejo de Administración no impide a

éste nombrar otro por cooptación, aun cuando el número de sus miembros

quede por debajo del mínimo del artículo 136 de la Ley, dado que la

cooptación está prevista para solventar situaciones de esta naturaleza;

que los efectos del cese unilateral de un miembro del Consejo de

Administración tiene carácter inmediato, tan pronto llegue a conocimiento del

destinatario; que la redacción de la nota de calificación no se ajusta a

una interpretación correcta por cuanto en un Consejo de Administración

de tres miembros, la mayoría se obtiene con el voto favorable de dos

y la constitución con la concurrencia de la mitad más uno de sus

componentes y sí es factible la reunión y adopción de acuerdos con ausencia

de uno de sus miembros, de igual modo ha de serlo caso de vacante por

renuncia de uno de ellos; que no son aplicables las Resoluciones invocadas

en la nota, la de 26 de mayo de 1992, por referirse a un supuesto de

renuncia de todos los miembros del Consejo, y la de 27 de mayo de 1992

al de renuncia de un Administrador único; que en este caso los dos

miembros que quedan del Consejo de Administración tienen facultades delegadas

conforme al artículo 32 de los Estatutos sociales y 141 de la Ley de

Sociedades Anónimas para convocar la Junta general; y que la doctrina de

la Resolución de 27 de noviembre de 1995 admitió la renuncia de un

miembro del Consejo de Administración si cualquiera de los

Administradores que permanecen en el ejercicio del cargo puede convocar la Junta

general, supuesto que, aunque referido al artículo 45.4 de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada, no se ve desvirtuada para las anónimas

por ningún precepto que les sea aplicable.

IV

El Registrador decidió mantener su calificación, desestimando el

recurso con base en los siguientes fundamentos: Que la doctrina de esta Dirección

General sobre el particular se resume en que cuando la vacante producida

por la renuncia haga inoperante la administración sus efectos no serán

inmediatos, sino que habrán de retrasarse en tanto puedan entrar en juego

los mecanismos legales y estatutarios llamados a cubrir aquella

inoperancia; que, en caso de Consejo de Administración, se han de cumplir

entre otras la exigencia legal de número mínimo de componentes que

según el artículo 9 de la Ley de Sociedades Anónimas es de tres, de suerte

que cuando no se cumpla aquel mínimo se puede afirmar que no existe

Consejo ni órgano de Administración; que cuando el Consejo queda

reducido a dos miembros deja de ser tal Consejo, quedando la sociedad acéfala,

sin que la ley admita que un Consejo formado por un número de miembros

inferior al legal pueda constituirse, pues no hay excepción a la regla general,

y si no puede constituirse menos podrá cooptar ni tan siquiera convocar

juntas válidamente; que aun cuando la renuncia de los miembros de un

Consejo de Administración es una declaración de voluntad unilateral, de

carácter recepticia, que produce sus efectos desde que llega a conocimiento

de la sociedad, no puede olvidarse que conforme al artículo 1.737 del

Código Civil el mandatario debe continuar la gestión hasta que el mandante

haya podido tomar las disposiciones necesarias para subsanar la falta,

lo que en este caso implica que la dimisión quede aplazada durante el

tiempo necesario para que el Consejo por cooptación o la Junta designen

a los vocales necesarios para recomponer el Consejo; que del artículo 138

de la Ley de Sociedades Anónimas, que no habla de Consejeros restantes,

se deduce que el Consejo deficitario no puede hacer uso de la cooptación

y en ausencia de precepto que lo autorice se ha de concluir que tampoco

puede constituirse en forma válida, ni adoptar acuerdo alguno aunque

se refiera a la reintegración del propio órgano, y que la Resolución de

27 de noviembre de 1995 no es aplicable a este caso pues se refería a

un supuesto de sociedad de responsabilidad limitada, aplicando el artículo

45 de su Ley reguladora, precepto no aplicable en sede de sociedades

anónimas, cuya normativa tiene entidad suficiente para no requerir la

aplicación supletoria de aquélla; que el anteproyecto de la Ley de

Sociedades Anónimas contenía una norma similar a la recogida en la Ley de

Sociedades Limitadas, que fue posteriormente suprimido y la propia

exposición de motivos de la Ley 2/1995, señala que ni la misma ni cualquier

otra mercantil especial tiene el carácter de supletoria.

V

El recurrente se alzó frente a la decisión del Registrador reiterando

sus argumentos sobre la válida actuación del Consejo con los dos

Administradores restantes tras la renuncia tanto a efectos de convocar Junta

general como de cubrir la vacante producida por cooptación, máxime

cuando ambos tienen facultades delegadas entre las que figura, de forma

expresa, la convocatoria de la Junta general.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 9.h), 139, 140 y 141 de la Ley de Sociedades

Anónimas; 45.4 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 147 del

Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de 26 de mayo de

1992, 8 de junio de 1993, 24 de marzo y 22 de junio de 1994, 17 de julio

y 27 de noviembre de 1995:

1. Rechaza el Registrador, y es lo que motiva el presente recurso,

la inscripción de la renuncia de uno de los tres miembros del Consejo

de Administración de una sociedad anónima por entender que al quedar

aquél con un número por debajo del mínimo legal y estatutariamente

exigido, sin que pueda adoptar acuerdos por mayoría, la renuncia ha de

entenderse subordinada a la celebración de una Junta general que provea

al nombramiento de un nuevo Administrador.

2. Es ya abundante la doctrina de este centro directivo en materia

de inscripción de renuncia de Administradores. Se ha sentado en ella,

como principio general (vid. Resoluciones de 26 y 27 de mayo de 1992,

8 y 9 de junio de 1993, 24 de marzo y 22 de junio de 1994 y 17 de julio

de 1995), que sin prejuzgar sobre la facultad que corresponde a los

Administradores de desvincularse unilateralmente del cargo que les ha sido

conferido y han aceptado, por más que la sociedad pretenda oponerse

a ello (artículos 1.732 del Código Civil, 141 de la Ley de Sociedades

Anónimas, 147 del Reglamento del Registro Mercantil), no cabe desconocer

que el mínimo deber de diligencia exigible en el ejercicio de aquél les

obliga, pese a su decisión, a continuar al frente de la gestión hasta que

la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a

dicha situación. Ahora bien, en todos los supuestos contemplados la

renuncia hacía referencia bien al Administrador único, todos los Administradores

solidarios o la totalidad de los miembros del Consejo de Administración,

dando lugar con ello a situaciones de auténtica acefalia.

Con relación al caso de renuncia de uno de los miembros del órgano

colegiado de administración que deje a éste con un número por debajo

del que legal o estatutariamente ha de integrarlo, la Resolución de 27

de noviembre de 1995, y ante un supuesto de sociedad de responsabilidad

limitada, entendió que no había obstáculo alguno para su inscripción a

la vista de la solución que para tal contingencia se prevé en el

artículo 45.4 de su ley reguladora.

3. El problema ahora planteado es resolver si en sede de sociedades

anónimas, y a falta de una norma similar, el mismo supuesto, la renuncia

de uno de los miembros del Consejo de Administración que deje reducido

el número de los que permanecen en ejercicio por debajo del mínimo

legal o estatutario, ha de ser objeto de la primera o segunda de aquellas

soluciones.

Lo primero que ha de tenerse en cuenta es que en este caso el

renunciante, por sí solo, no puede dar solución a la situación creada pues no

puede convocar la Junta general y a lo más que podría llegar sería a

solicitar la de una reunión del Consejo, o hacerlo directamente de estar

facultado, para que éste lo acordara, lo que supondría, en definitiva, que

la eficacia de su renuncia quedase al arbitrio de los restantes miembros

del propio Consejo. Y si a ello se añade que una solución como la que

hoy brinda el citado artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada, al menos por lo que se refiere a la facultad de

convocatoria de la Junta general por los Administradores que continúen en

el ejercicio del cargo al exclusivo objeto de proceder a los nombramientos

que sean precisos, ha sido tradicionalmente propiciada por la doctrina

como la más ajustada para dar salida a las situaciones de Consejo de

Administración deficitario, dadas las dudas que suscita en tales casos

la posibilidad de acudir al nombramiento por cooptación, ha de admitirse

que no existen obstáculos para la inscripción de la renuncia solicitada,

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando la

nota y la decisión del Registrador.

Madrid, 21 de abril de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador Mercantil número 9 de Madrid.