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En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los

Tribunales, doña Belén de Lastra Olano, en nombre de doña Dolores Rivas

González, contra la negativa de don Rafael Arozarena Poves, Registrador

de la Propiedad de Santander número 1, a inscribir un acta de

protocolización de operaciones particionales aprobadas judicialmente, en virtud

de apelación del recurrente.

Hechos

I

El día 31 de julio de 1992, se dictó Auto en el juicio voluntario de

testamentaría número 551/88-01 del Juzgado de Instrucción número 4 de

Santander, a instancia de doña Dolores Rivas González, respecto al

patrimonio hereditario de don Miguel González Castanedo y doña Isabel

Hernández Aja. En dicho Auto se aprueban las operaciones particionales del

caudal de los esposos citados, practicados por el contador-partidor, con

fecha 23 de diciembre de 1991. Los causantes dejaron un único bien

ganancial consistente en un piso primero de la casa señalada con el

número 31 (antes 37) de la calle Tetuán de Santander de 85 metros cuadrados

de superficie útil, que tiene como anejo un patio o huerta de 143 metros

cuadrados y que linda: Al Sur, por la calle Tetuán; al Norte, huerta que

fue de don Leonardo Corcho; al Este, el piso primero de la casa

número 33, y al Oeste, la pared común de la casa en que se encuentra el piso

y que separa la casa de la finca colindante que fue de don Donato González.

Que don Miguel González Castanedo y su esposa adquirieron el piso y

huerta descritos por título de adjudicación efectuada en escritura de

división material de un edificio, de 6 de junio de 1922 ante el Notario de

Santander, don Eduardo Casuso. Dicho piso está inscrito en el Registro

de la Propiedad de Santander número 1, finca registral número 18.884.

El día 8 de enero de 1993, el Notario de Santander, don Jesús María

Ferreiro Cortines, autorizó acta de protocolización de las operaciones

particionales aprobadas en el referido Auto, en virtud de las cuales fue

adjudicado a doña Rita González Hernández, fallecida el día 6 de enero

de 1985, habiendo otorgado testamento, el día 12 de septiembre de 1977

ante el Notario de Santander don Mariano Lozano Díaz, en el que instituyó

heredera a su hija doña Dolores Rivas González.

II

Presentada en el Registro de la Propiedad de Santander número 1,

la citada acta notarial y una instancia de doña Dolores Rivas González,

de 17 de mayo de 1993 solicitando la inscripción a su favor del único

bien inventariado por título de herencia, conforme al artículo 14, párrafo

tercero de la Ley Hipotecaria y 79 de su Reglamento, fueron calificados

con dos notas del mismo tenor literal: "Presentado en unión de los

pertinentes documentos complementarios, fue: Inscrito el precedente

documento, en el tomo 2.280 del archivo, libro 1.010 de este Registro,

folio 14, finca 18.884, inscripción trigésimo cuarta. En cuanto al patio y

huerta que se cita, no se practica inscripción por no aparecer previamente

inscrito a nombre de los causantes y porque, si bien en la inscripción

de la finca total integrada por casa y terreno, se hace referencia a un

terreno libre destinado a patio, cuya superficie no consta en el Registro,

no resulta de éste que dicho patio esté adscrito exclusivamente a ninguno

de los tres elementos (planta baja y dos pisos) que componen la edificación.

Santander, a 13 de diciembre de 1993. El Registrador, Rafael Arozarena

Poves".

III

La Procuradora de los Tribunales, doña Belén de la Lastra Olano, en

representación de doña Dolores Rivas González, interpuso recurso

gubernativo contra las anteriores notas de calificación, y alegó: Que del historial

registral de la finca 18.884 resulta lo siguiente: Que el abuelo de la

recurrente, don Miguel González Castanedo inscribió a su favor, con carácter

ganancial, por título de adjudicación, según escritura pública de 6 de junio

de 1992, la finca urbana que se describe en el hecho I. Que mediante

escritura pública de la misma fecha vendió el piso segundo de la casa

citada, el 16 de diciembre de 1926 la buhardilla y el 3 de septiembre

de 1929 la planta baja, sin hacer constar en las respectivas escrituras

de compraventa mención relevante alguna. Por tanto, el propietario de

todo el edificio enajenó los restantes pisos y conservó el piso primero

y el terreno libre destinado a patio, que fue adquirido por la madre de

la recurrente por título de herencia, mediante aprobación judicial de

operaciones particionales efectuadas en juicio de abintestato, según consta

en acta de protocolización autorizada por el Notario de Santander, señor

Ferreiro, de fecha 8 de enero de 1993 cuya inscripción ha sido denegada

en cuanto al patio. La recurrente adquirió el piso y terreno libre destinado

a patio, por título de herencia testada de su madre, solicitando la

inscripción a su favor mediante instancia en la que deniega la inscripción

en cuanto al terreno libre destinado a patio. Que como fundamentos de

Derecho hay que señalar: 1. Que si se analiza el texto de las notas de

calificación del Registrador, parece, en principio, que se opone a la

inscripción del terreno libre destinado a patio por tres razones: a) Por no

constar previamente inscrito a nombre de los causantes; b) por no constar

la superficie; c) por no resultar del Registro que el citado patio esté

adscrito exclusivamente a ninguno de los elementos que componen el

edificio. 2. Que en la inscripción primera de la finca 18.884, todo el edificio

y el terreno libre aparece inscrito a nombre de los causantes y, por tanto,

también el patio discutido. Que la cuestión que plantea la nota de

calificación es si el patio aparece previamente adscrito exclusivamente al piso

primero con el que juntamente se transmite. 3. Que en cuanto a la

superficie del patio, consta en la inscripción primera de la finca número 18.884,

ya que al describir la finca se refiere al perímetro total de un área y

cincuenta centiáreas, es decir, 150 metros cuadrados; por otra parte, se

hace constar que el edificio mide 7 metros 50 centímetros de frente por

12 de fondo; es decir, que ocupa una superficie de 90 metros cuadrados,

por lo que resulta que el terreno libre tiene una superficie de 60 metros

cuadrados, que están en su totalidad ocupados por el patio. Por tanto,

y al constar en los títulos cuya inscripción se deniega que el patio tiene

una superficie de 143 metros cuadrados, si se estimara el recurso, la

inscripción de tal terreno alcanzará a la superficie previamente inscrita, 60

metros cuadrados, denegándose en cuanto al exceso. 4. Que el Registrador

no tiene en cuenta para su calificación la fecha en que tiene lugar la

división de la propiedad del edificio en los diferentes pisos, y por tanto,

el Derecho aplicable para su calificación. Que las enajenaciones tuvieron

lugar en los años 1922, 1926 y 1929 respectivamente. Que en estos años

la institución denominada legalmente "propiedad horizontal" era

desconocida en Derecho positivo y fue introducida por primera vez por la Ley

de 26 de octubre de 1939 y el Código Civil que lo regulaba sólo contaba

con el artículo 396. Que los propietarios originarios del edificio y terreno

libre enajenaron únicamente la planta baja, el piso segundo y la buhardilla,

sin que conste en el Registro que el terreno libre destinado a patio tuviera

el carácter de común, por lo que aplicando la legislación vigente en aquel

tiempo conservaron la propiedad de todo lo que no habían enajenado.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota, informó: Que

según la inscripción primera de la finca registral 1.884, no es exacto que

la superficie del terreno en cuestión conste, al menos claramente, en el

Registro ni tampoco que la titularidad dominical del terreno pueda

atribuirse, sin más, al dueño del piso primero, por el solo hecho de no haberse

comprendido expresamente el terreno en las enajenaciones.

Que en cuanto a la superficie del terreno, la impugnante atribuye al

mismo la cabida de 60 metros cuadrados a base de restar, de la superficie

total de la finca (1,50 áreas o 150 metros cuadrados), la de 90 metros

cuadrados que asigna a la casa. Que hay que tener en cuenta que en

el Registro no consta la medida superficial de la casa, sólo se hace referencia

a sus medidas longitudinales, por lo que sólo en el caso en que la casa

fuera rectangular, lo que no resulta del Registro, sería correcto fijar su

superficie multiplicando la longitud de su frente por la de su fondo. En

consecuencia, resulta imposible fijar, con absoluta exactitud, la cabida

superficial del terreno, aun cuando debe reconocerse que, si pudiera

establecerse que la titularidad del dominio sobre el terreno siguió siempre

en los causantes de la recurrente, no obstante las enajenaciones, no habría

inconveniente en inscribir a su nombre el dominio del terreno en los

mismos términos en cuanto a la cabida superficial. Que el terreno libre de

edificación está destinado, según la inscripción primera, a patio del cual

debe entenderse como elemento para el servicio o aprovechamiento de

las distintas plantas que componen la edificación, no siendo obstáculo

el que al transmitir a terceras personas la planta baja y el piso segundo,

se omitiese toda referencia al terreno-patio; ya que tampoco se hizo

mención en tales transmisiones al portal de la casa. Que hay que tener en

cuenta lo que dice en cuanto a los pisos la redacción actual del

artículo 396 del Código Civil, que incluso en su antigua redacción, llega a una

conclusión análoga. Que esta antigua redacción tampoco estaba vigente

cuando se realizaron las transmisiones, pero lo cierto es que su disciplina,

como la del actual artículo 396, responde a unos principios elementales

de lógica jurídica. Que se considera que sólo en el caso que se acreditase

fehacientemente que el patio no es ni fue nunca común o de que todos

los titulares registrales de los demás departamentos de la casa prestaren

su consentimiento al efecto, podría accederse a la pretensión del recurrente.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria confirmó

la nota del Registrador, basándose en el apartado segundo del antiguo

artículo 396 del Código Civil y en los fundamentos alegados por éste en

su informe.

VI

La Procuradora recurrente apeló el Auto presidencial, manteniéndose

en sus alegaciones, y añadió: Que el antiguo artículo 396 del Código Civil,

no decía que todos los patios de los edificios eran elementos comunes,

sino que los patios que sean comunes deberán ser costeados por todos

los propietarios. Que el legislador de aquella época no tenía la idea de

propiedad horizontal sino un sentido de propiedad mucho más estricto,

por lo que el propietario de un edificio únicamente enajenaba aquello

que se describía en la escritura de compraventa. Que el Derecho vigente

en la época en que se dividió la finca, no establecía que los patios eran

elementos comunes. Que el Registrador debe efectuar su calificación por

lo que resulte de la escritura pública y de los asientos del Registro, en

donde en ninguno aparece que tal patio sea común.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 396 y 401 del Código Civil, 3,5y16dela

Ley de Propiedad Horizontal; la Ley de 21 de julio de 1960; las sentencias

de 19 de febrero de 1971, 6 de junio de 1979, 25 de mayo de 1984,

28 de junio de 1986, 27 de febrero de 1987 y Resoluciones de este centro

de 21 de junio de 1917, 14 de diciembre de 1935, 30 de enero de 1970,

18 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1991 y 18 de julio de 1995.

1. En el presente recurso concurren las siguientes circunstancias:

a) En el Registro aparece inscrita una finca que se describe del

siguiente modo: Urbana, casa y terreno cuyo perímetro total es de 1,5 áreas

sobre el que se halla construida una casa de planta baja, piso primero

y segundo, que mide 75 metros cuadrados de frente por 12 de fondo,

con la mitad del hueco del portal, quedando el terreno libre destinado

a patio al Norte de la casa.

b) El propietario único de dicha casa fue transmitiendo

separadamente el piso segundo (en 1922), una buhardilla (cuya construcción había

declarado posteriormente, en 1923) y la planta baja (en 1929),

practicándose la inscripción de dichas ventas mediante asientos sucesivos en el

mismo folio de la finca donde constaba todo el edificio. En los respectivos

asientos el único elemento descriptivo empleado para identificar el objeto

sobre el que recae el derecho que se inscribe, es el de la planta en que

se sitúa el piso vendido (esto es, piso primero, piso segundo etc.)

omitiéndose la descripción de los elementos comunes, tal como posteriormente

exigiera el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal.

c) En virtud de acta de protocolización de operaciones particionales,

los herederos del que fuera en su momento propietario único de toda

la casa, solicitan la inscripción a su favor del piso de la planta primera,

indicando que tiene como anejo un patio o huerta de 143 metros cuadrados.

d) El Registrador no practica inscripción respecto al patio y huerta

que se cita por no aparecer previamente inscrito a nombre de los causantes

y porque, si bien en la inscripción de la finca se hace referencia a un

terreno libre destinado a patio, cuya superficie no consta, no resulta que

el mismo esté adscrito exclusivamente a ninguno de los tres elementos

que componen la edificación.

2. La pretensión del recurrente supondría que en ausencia de

delimitación de los elementos comunes del edificio al tiempo de enajenarse

uno de los pisos que lo integran, únicamente podrían considerarse como

tales los estrictamente necesarios para el adecuado uso y disfrute de los

pisos, de modo que las demás partes del inmueble a los que no pueda

aplicarse tal calificación -como puede ser ahora el caso de la parte del

terreno no ocupado por laedificación habría de reputarse como

integrantes del derecho exclusivo que retiene el vendedor. Ahora bien, si se

tiene en cuenta que la constitución del régimen de propiedad horizontal

-que existe desde que los pisos o locales de un edificio pasan a pertenecer

por cualquier título a distintas personas (cfr. sentencias de 19 de febrero

de 1971, 25 de marzo de 1984, 25 de junio de 1986, y Resolución de 18

de junio de 1991) es un modo de división de un edificio en el que pueden

distinguirse pisos o locales independientes (cfr. artículo 401 del Código

Civil), resultando de ello diversos derechos independientes integrados por

facultades singulares y exclusivas sobre el piso o local (esto es, sobre

espacios suficientemente delimitados y susceptibles de aprovechamiento

independiente) y por la participación en la cotitularidad sobre los demás

elementos, pertenencias y servicios comunes (cfr. artículos 396 del Código

Civily3delaLeydePropiedad Horizontal que son aplicables al caso

debatido por imperativo de la disposición transitoria primera de dicha

Ley), la interpretación lógica y más coherente con la realidad social del

tiempo en que surgió el régimen de propiedad horizontal sobre el edificio

en cuestión (cfr. artículo 3 del Código Civil) y con el propio artículo 396

del Código Civil en su redacción originaria, vigente en ese momento, es

precisamente la contraria, esto es, entender que si no se había formalizado

el título constitutivo al tiempo de enajenarse el primer piso o local, ni

otra cosa se especificaba en el concreto contrato traslativo, serían comunes

todos los elementos del inmueble en su conjunto (tal caso aparece descrito

registralmente) que no puedan reputarse pisos, es decir, espacios

habitables susceptibles de aprovechamiento independiente; y esta conclusión

viene avalada por el propio artículo 396 del Código Civil en su redacción

vigente, toda vez que en defecto de previsión específica en el título

constitutivo, por la que se atribuya el uso de un patio en exclusiva a uno

de los propietarios, dicho elemento (y recuérdese que según la descripción

registral del inmueble cuestionado, el terreno sobrante es destinado

expresamente a patio) merecerá la calificación común.

3. Las consideraciones anteriores ciertamente no pueden excluir que

la voluntad de los otorgantes de los singulares negocios traslativos de

cada piso o local, fuera, efectivamente, la de considerar el uso de patio

como facultad exclusiva del vendedor; y que dicha voluntad apareciese

confirmada por la situación de hecho posterior al nacimiento del régimen

de propiedad horizontal sobre el edificio en cuestión. Ahora bien, aun

en tal caso, la limitación de medios con los que cuenta el Registrador

en su labor calificadora (cfr. artículo 18 Ley Hipotecaria), así como las

exigencias legales del tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria)

y la necesidad de acuerdo unánime para la modificación del título

constitutivo del régimen de propiedad horizontal (artículos5y16delaLey

de Propiedad Horizontal), impide ahora acceder a la pretensión del

recurrente si no media la conformidad de los propietarios de los demás

pisos o locales integrantes del edificio en cuestión.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso de apelación

interpuesto y confirmar el Auto apelado y la nota del Registrador.

Madrid, 5 de junio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.