Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de julio de 2021, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de una Orden de 23 de junio de 2021, registrada de entrada al día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado, con carácter de urgencia, el expediente relativo al proyecto de circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología para el cálculo, supervisión, valoración y liquidación de mermas en el sistema gasista.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. - EL PROYECTO DE CIRCULAR

El proyecto de circular consta de un preámbulo, quince artículos, cuatro disposiciones transitorias y una disposición final.

El preámbulo resume los antecedentes normativos. Comienzan con el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a las exigencias derivadas del Derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural. El real decreto-ley modificó, entre otros, el artículo 65 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos para atribuir a la CNMC, entre otras, la función de aprobar la normativa relativa a las mermas y autoconsumos del sistema gasista, con la determinación de las cantidades que se deben retener para cada tipo de instalación.

Por otro lado, el artículo 7.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dispone que la CNMC deberá establecer la metodología de retribución de las actividades de transporte y distribución de gas natural y el artículo 7.33 de la misma ley, le atribuye la función de calcular anualmente el saldo de mermas de cada red de transporte.

Hasta la fecha, la normativa de referencia para el cálculo y valoración de las mermas de gas se ha establecido a través de sucesivas órdenes ministeriales desde el año 2005, que han ido evolucionando para reflejar los aspectos y particularidades de las mermas en las instalaciones gasistas.

El preámbulo justifica el cumplimiento de los principios de buena regulación a los que se refiere el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Indica que la norma es el instrumento más adecuado para garantizar la consecución de los objetivos que persigue. Añade que está justificada por una razón de interés general, se basa en una identificación clara de los fines perseguidos y es el instrumento más adecuado para su consecución. En concreto, destaca que era necesario desarrollar una metodología para el cálculo de las mermas en las instalaciones gasistas, coherente con el nuevo régimen de funcionamiento e integración del sistema, que aplique los principios de transparencia y eficiencia técnica y económica y que dé un tratamiento análogo a los saldos de mermas, a fin de incentivar la reducción de mermas reales. El régimen actualmente vigente no contempla medidas homogéneas para los distintos tipos de instalaciones, ni integradas en el modelo actual de gestión técnica del sistema. Además, ninguna de las órdenes ministeriales dictadas hasta la fecha desarrolla con detalle suficiente el procedimiento para calcular el saldo de mermas en las instalaciones del sistema gasista, ni el mecanismo de cálculo de las mermas reales por pérdidas y diferencias de medición, ni el grado de desagregación de la información que debe ser comunicada.

Por otro lado, destaca el preámbulo que la norma cumple el principio de proporcionalidad, al contener la regulación necesaria e imprescindible para conseguir estos objetivos. Asimismo, respeta el principio de seguridad jurídica en cuanto desarrolla las funciones normativas que el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, ha atribuido a la CNMC. En fin, se cumplen los principios de publicidad y transparencia en cuanto las resoluciones que dicte la CNMC en aplicación de la circular serán publicadas en los términos establecidos en los artículos 7.1.bis y 37.1 de la Ley 3/2013.

El capítulo I contiene las disposiciones generales. Se detallan el objeto y el ámbito de aplicación de la circular (artículos 1 y 2), se incluye un listado de definiciones (artículo 3) y se desarrollan los principios generales (artículo 4).

El capítulo II está dedicado a la metodología de cálculo de las mermas reales, mermas retenidas y saldo de mermas en las infraestructuras gasistas. Se regulan el cálculo de las mermas reales (artículo 5) y mermas retenidas (artículo 6) y el cálculo del saldo de mermas (artículo 7).

El capítulo III se refiere a la asignación del saldo de mermas a los usuarios, tanto en plantas de regasificación (artículo 8), como en redes de transporte (artículo 9) y de distribución (artículo 10).

El capítulo IV establece los calendarios e información que deben intercambiar los sujetos, en relación con las mermas mensuales (artículo 11) y anuales (artículo 12). El capítulo V está dedicado a la valoración y liquidación de los saldos de mermas anuales e incentivos a la reducción de las mermas reales, consideraciones generales sobre los saldos de mermas anuales en las instalaciones gasistas ( artículo 13), en las plantas de regasificación y en la red de transporte ( artículo 14) y en la red de distribución ( artículo 15).

La disposición transitoria primera contiene una regla especial sobre los parámetros aplicables hasta que se aprueben las resoluciones correspondientes de la CNMC para la aplicación de la circular.

La disposición transitoria segunda se refiere a las reglas de reparto de mermas retenidas entre los titulares de la red de transporte hasta que se aprueben las resoluciones correspondientes.

La disposición transitoria tercera contempla el tratamiento de las mermas para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2021 y el 30 de septiembre de 2021.

La disposición transitoria cuarta establece las normas de gestión técnica aplicables por remisión a la orden ITC/3126/2005 hasta que se aprueben las correspondientes normas de gestión técnica sobre programaciones, nominaciones, repartos, balances, gestión y uso de las conexiones y autoconsumos.

La disposición final única señala como fecha de entrada en vigor de la norma proyectada el 1 de octubre de 2021.

SEGUNDO. - MEMORIA JUSTIFICATIVA

El proyecto de circular se acompaña de la correspondiente memoria justificativa cuyo objeto -según aclara su apartado primero- es detallar y explicar las características de la metodología para el cálculo, supervisión, valoración y liquidación de los saldos de mermas en las instalaciones de regasificación, transporte y distribución del sistema gasista español, incluidos los incentivos a la reducción de mermas, así como los procedimientos de comunicación e información entre los agentes afectados.

El apartado segundo analiza los antecedentes y normativa aplicable en términos similares a los del preámbulo. La Orden ITC/3126/2005, de 5 de octubre, por la que se aprueban las normas de gestión técnica del sistema gasista, introdujo en el sistema español de acceso a terceros una metodología que se aplica a las redes de distribución para las diferencias de medición. Consiste en reconocer al titular de las instalaciones la facultad de retener a los usuarios un porcentaje prestablecido del gas circulado en concepto de mermas de la instalación. Esta misma facultad la recogió después, para la actividad de regasificación, la Orden ITC/1890/2010, de 13 de julio, que regula determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros y las retribuciones reguladas en el sistema del gas natural (en concreto, su artículo 2, determina el tratamiento de las mermas en las plantas de regasificación). En fin, la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, por la que se regulan determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros y las retribuciones reguladas en el sistema del gas natural, introdujo a metodología de cálculo de las mermas en la red de transporte.

La memoria explica que, a partir de entonces, la normativa ha evolucionado progresivamente para reflejar los distintos aspectos y particularidades de las mermas en las instalaciones gasistas. En síntesis, los hitos principales han sido los siguientes:

* La Orden IET/2446/2013, de 27 de diciembre, introdujo modificaciones en el procedimiento de determinación de las mermas reales, las mermas reconocidas, los saldos de mermas y su asignación a los usuarios, en redes de transporte, distribución y plantas de regasificación. Además, atribuyó nuevas funciones de supervisión y liquidación al Gestor Técnico del Sistema (GTS). * La Orden IET/2736/2015, de 17 de noviembre, modificó varios aspectos del cálculo de mermas, introdujo el concepto de cuenta del saldo de mermas y adecuó los calendarios de proceso de cálculo y liquidación de saldos de mermas en la red de distribución. Posteriormente, se modificaron las normas de gestión técnica del sistema sobre repartos y balances. * Finalmente, la Orden TEC/1367/2018, de 20 de diciembre, obligó al GTS a publicar en su página web la parte no confidencial de su informe sobre la supervisión de mermas en distribución.

Junto a las anteriores, otras órdenes ministeriales han ido definiendo los porcentajes para descontar gas a los usuarios en concepto de mermas retenidas.

La CNMC participó en este proceso a través de la emisión de sus preceptivos informes. Además, en el año 2006, elaboró un estudio para analizar las mermas y autoconsumos de cada tipo de instalación, a fin de proponer unos coeficientes de mermas adecuados y valorar la eficiencia del sistema. En el estudio participaron los agentes y se tuvo en cuenta la experiencia en otros países. Las conclusiones fueron las siguientes: por un lado, que las mermas se debían, en buena medida, a las deficiencias de medición del gas y a las limitaciones tecnológicas; por otro, que debían incorporarse otras mejoras (por ejemplo, la definición de los conceptos que debían incluirse en el sistema retributivo para incentivar la reducción de las mermas o la regulación de sistemas de compensación de medida entre los agentes implicados).

Finalmente, en febrero de 2019, la CNMC encargó al GTS un estudio sobre las mermas en las redes de distribución. El estudio, remitido en julio de 2019, se realizó a partir de los datos de los años 2014 a 2018 y llegó a la conclusión de que es necesario revisar los porcentajes de retención de mermas en las redes de distribución fijados en función de los tramos de presión.

En cuanto a la oportunidad de la reforma, se explica por la exigencia de desarrollar una metodología de cálculo de las mermas coherente con la revisión de la regulación del sistema gasista que se ha llevado a cabo en los dos últimos años, inspirada en los mismos principios de transparencia y eficiencia, y con el objetivo de reducir las mermas reales en las instalaciones. En este sentido, se indica que la normativa actual se encuentra dispersa y parcialmente incompleta (por ejemplo, no entra en el detalle del mecanismo de cálculo de mermas reales por pérdidas y diferencias de medición). También es necesario analizar la regulación de cada tipo de instalación para fijar un objetivo adecuado a la realidad (por ejemplo, en relación con las mermas en las redes de distribución, los objetivos se fijaron en 2005).

El apartado cuarto desarrolla el contenido y el análisis jurídico de la circular proyectada. Destaca que las principales novedades introducidas son de orden técnico y que la norma tiene en cuenta las directrices del apartado tercero de la Orden TED/627/2020, de 3 de julio, por la que se establecen las orientaciones de política energética a la CNMC. Así, se basa en los principios de razonabilidad y eficiencia y define una metodología que tiene en cuenta los siguientes aspectos:

* La promoción del uso de la tecnología más eficiente y las mejores prácticas de operación. La nueva metodología incentiva la reducción de mermas reales mediante un incentivo a la retribución de los titulares de las instalaciones cuando las mermas reales sean inferiores a las retenidas a los usuarios. Se establece un proceso anual de revisión de coeficientes para la valoración y liquidación de mermas, basado en un informe del GTS. Además, se espera que la reducción de mermas reales favorezca la consecución de los objetivos de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (en concreto, metano) y reduzca el consumo de gas (por la mejor eficiencia en la operación). * Establecimiento de criterios objetivos, razonables y transparentes. En este sentido, la circular establece criterios técnicos, en función de las particularidades de cada tipo de instalación. En concreto, para las redes de distribución, se revisan los coeficientes de retención máximos y se diferencia la tipología del consumo de los usuarios por rango de presión. Además, se promueve una distribución homogénea de las mermas entre distribuidores y usuarios de estas redes para fomentar la mejor operación de las instalaciones. * Fijación de mecanismos y fórmulas sencillas, trazables y reproducibles. Aunque la metodología es continuista con la normativa vigente, se introduce como novedad -en aras de la sencillez y la transparencia- la aplicación de precios de mercado, publicados y conocidos por los agentes del sector. Además, permite a los usuarios acceder a la información empleada para los cálculos y reclamar en caso de disconformidad con el resultado. * Proporcionalidad y eficiencia en la determinación de incentivos con respeto al principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema. La circular define unos incentivos retributivos similares a los existentes que redundará en beneficio para el sistema, superando los costes.

En cuanto a las normas que se verán afectadas, la memoria incluye la siguiente relación de órdenes ministeriales en su apartado quinto:

* La Orden ITC/1890/2010, de 13 de julio, que establece determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros y las retribuciones reguladas en el sistema del gas natural. * La Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, por la que se regulan determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros y las retribuciones reguladas en el sistema del gas natural. * La Orden IET/2446/2013, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. * La Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.

A continuación, los apartados sexto y séptimo de la memoria resumen los principales hitos del procedimiento normativo y analizan las observaciones del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, así como las alegaciones del sector.

En el apartado octavo se aborda el análisis técnico de la circular. La memoria parte de una descripción de las propuestas formuladas por la CNMC en el pasado sobre las mermas en el sistema gasista y destaca cómo en ningún momento ha existido un mecanismo específico para almacenamientos subterráneos, dada la dificultad de estimar las existencias en estas instalaciones.

La metodología que se aplica desde el inicio permite a los operadores retener a los usuarios de sus redes un porcentaje del gas vehiculado suficiente para cubrir las mermas, en atención a los valores históricos.

Las mermas reales se calculan como balance físico del gas que circula por una instalación; esto es, el gas que se introduce debe ser igual al que sale más las mermas. Para establecer los valores de gas que entra y sale es preciso emplear un complejo sistema de medición y el cálculo de las mermas reales se lleva a cabo según cada tipo de instalación:

* En las plantas de regasificación, el cálculo se realiza para cada uno de los titulares, con detalle por planta. La memoria explica que, debido a su diseño y características técnicas, estas plantas sirven para el almacenamiento de gas en forma de gas natural licuado (GNL) y, al mismo tiempo, consumen gas para su funcionamiento (gas de operación o gas de autoconsumo). Constituyen un importante instrumento de flexibilidad para que los usuarios equilibren su balance en la red de transporte, lo que hace que sus existencias y niveles de producción varíen significativamente y aumente el riesgo de generación de mermas reales. Sin embargo, cuanto mayor es el uso, menor es el riesgo de mermas. * En la red de transporte, el cálculo se realiza para cada titular en el conjunto de su red. Las mermas se producen por pérdidas físicas de gas o por diferencias de medición, así como por necesidades de funcionamiento de las distintas instalaciones auxiliares que integran la red. * En la red de distribución, el cálculo de las mermas reales se realiza para cada titular con detalle por punto de conexión transporte - distribución (PCTD) y distribución - distribución (PTDD) que alimente sus redes. Aquí las mermas reales se producen, además de por las razones indicadas anteriormente, por las inexactitudes en los perfiles de consumo de los clientes.

En cuanto a las mermas retenidas, son las practicadas por el titular de la instalación para cubrir las mermas reales. Actualmente, las cantidades que se retienen son las siguientes: en las plantas de regasificación, el 0,005 % del gas descargado; en la red de transporte, el 0,2 % del gas introducido desde conexiones internacionales, yacimientos, plantas de regasificación o puntos de entrada fuera del sistema gasista; finalmente, en la red de distribución, el porcentaje de retención depende del nivel de presión y oscila entre el 0 % (en las redes de presión superior de 16 bar) al 2 % (en las redes de presión igual o inferior a 4 bar).

El saldo de mermas se calcula como la diferencia entre mermas reales y retenidas en cada instalación. Las mermas retenidas marcan cuánto gas se considera que la instalación puede perder con un nivel determinado de eficiencia. Si el saldo es positivo (las mermas reales son mayores que las retenidas a los usuarios), la diferencia se valora económicamente y se descuenta de la retribución del titular. En cambio, si el saldo es negativo (las mermas reales son menores que las retenidas), la ganancia de eficiencia se comparte con los usuarios, por lo que la diferencia se reparte entre el usuario y el titular a partes iguales (en gas para el usuario de regasificación y transporte y económicamente para todos los titulares de instalaciones y para los usuarios de la red de distribución). En la actualidad, la valoración económica de los saldos se hace en función del precio medio del gas de operación correspondiente al año al que corresponden las mermas. La necesidad de revisar el modelo vigente se explica por dos tipos de razones: por la revisión de los datos de los últimos años y por la necesidad de introducir mejoras (por ejemplo, en las plantas de regasificación, para determinar las mermas reales según el nivel de utilización). Con este fin, se han analizado distintas alternativas que la memoria explica con detalle.

* Respecto a las plantas de regasificación, se han considerado las posibilidades siguientes: (i) no retener mermas; (ii) igualar las mermas reales negativas a cero en el cálculo del saldo de mermas de cada instalación; y (iii) limitar la cuantía de las mermas reales. * Para la red de transporte, (i) repartir las mermas retenidas en función de la energía que entra a la red y el número de estaciones de regulación y medida; o (ii) repartir las mermas retenidas en función de las entradas a la red de transporte, el número de estaciones de regulación y medida y mermas realmente producidas. * En fin, en las redes de distribución, los coeficientes de retención vigentes no han sido modificados desde 2005, por lo que el análisis de alternativas se ha centrado en ellos. Partiendo del estudio realizado por el GTS en 2019 y de los datos de mermas reales correspondientes a ese año, la conclusión es que en unos casos es preciso incrementar el coeficiente actual de retención (del 1 % al 1,50 % en las redes de presión inferior a 4 bar) y, en otros, reducirlo (del 0,30 % al 0,38 % para rangos de presión de entre 4 y 16 bar).

El modelo propuesto respeta la metodología anterior e incorpora las siguientes novedades principales:

* En cuanto a las mermas reales, se tiene en cuenta la inyección de gases renovables como una entrada a las redes de transporte y distribución y se establece una limitación de las mermas aceptables en plantas de regasificación (esto último obedece a la existencia de mermas reales negativas de forma continuada en el tiempo en casi todas las plantas de regasificación). * Las mermas retenidas continuarán calculándose como porcentaje sobre la energía descargada en las plantas de regasificación, introducida en la red de transporte y el consumo de clientes en las redes de distribución. Los porcentajes se aprobarán por resolución de la CNMC y se podrán revisar en función de la evolución de los requerimientos reales de las instalaciones. * Respecto al saldo de mermas, se opta por tener en cuenta el año de gas (según el mismo criterio aplicado en otros procesos del sistema gasista), se corrige el defecto existente en las infraestructuras de transporte y regasificación (para establecer un reparto más equilibrado), se modifican los plazos de cálculo y comunicación de los procesos, se emplea la media aritmética del precio diario medio ponderado en el mercado organizado (MIBGAS) y se homogeneiza el proceso de valoración y cálculo de los saldos (es la CNMC la que aprueba, previo informe del GTS, los saldos, su asignación a los usuarios, los incentivos económicos a los titulares y la compensación de los usuarios).

A continuación, la memoria explica en detalle el contenido de la circular: su objeto y ámbito de aplicación (se aclara que los agentes afectados son los definidos en la Ley del Sector de Hidrocarburos); las definiciones y principios generales (eficiencia económica, transparencia, objetividad y no discriminación); la metodología de cálculo de las mermas reales, mermas retenidas y saldo de mermas en las infraestructuras; los calendarios e información que deben intercambiar los sujetos; la valoración económica y liquidación de los saldos de mermas y el contenido de la parte final.

En último lugar, la memoria aborda el examen de impacto normativo de la circular proyectada, con especial referencia a su impacto económico. Se espera un efecto positivo por las mejoras en la metodología de cálculo de mermas en las plantas de regasificación y en las redes de transporte y distribución. Aunque la circular sea continuista con la metodología actual, se introducen mejoras en los incentivos para promover la eficiencia y desarrollo tecnológico, lo que redundará en menores mermas reales y, en definitiva, en un menor coste para el sistema gasista en su conjunto.

Para ilustrar estas conclusiones, se ofrecen los siguientes datos: si se hubieran aplicado los límites propuestos en la circular a las mermas reales en las plantas de regasificación en 2019, el cálculo actual del conjunto de plantas, que es de -589 GWh, habría sido de -333 GWh; es decir, una reducción del 44 %, que hubiera supuesto un ahorro para el conjunto del sistema gasista de 2 millones de euros.

Además de lo anterior, el uso del precio de mercado para valorar los saldos de mermas, proporcionará -dice la memoria- una referencia "que pone en su valor real las mermas en las instalaciones, incentivando a su reducción".

Finalmente, indica que la aplicación de una metodología similar a la actualmente vigente contribuirá a que costes de adaptación a la nueva tecnología -en concreto los referidos a sistemas informáticos- sean menores, tanto para los titulares de las instalaciones como para los usuarios.

Además, se espera que la circular suponga una ventaja desde el punto de vista de la competencia. En primer lugar, define criterios objetivos y sencillos sobre la determinación de los saldos de mermas en las instalaciones y su asignación a los usuarios. En segundo lugar, las obligaciones de información contribuirán a una mayor "transparencia, predictibilidad y trazabilidad" del mecanismo en general, de modo que los usuarios podrán estimar de antemano el gas que se les debe devolver, cuando corresponda. En tercer lugar, los usuarios podrán conocer las infraestructuras que operan de manera más eficiente, lo que favorecerá la competencia entre instalaciones del mismo tipo y redundará en la reducción de las mermas reales. Finalmente, el análisis coste-beneficio arroja la siguiente conclusión:

"De la descripción del nuevo modelo establecido para el tratamiento de las mermas de gas en el sistema gasista, se concluye que los beneficios de la aprobación e implementación son múltiples:

1- Se incentiva la reducción de las mermas reales en las instalaciones de regasificación, transporte y distribución, mediante el uso de la mejor tecnología, el mantenimiento óptimo de las infraestructuras y la gestión y operación eficiente de las mismas. Todo ello redundará en un menor coste para el sistema gasista en su conjunto, contribuyendo así a la sostenibilidad económica y financiera del mismo.

2- Se fomenta la competencia, mediante el establecimiento de criterios sencillos, transparentes, objetivos y no discriminatorios, conocidos por todos los usuarios y titulares de instalaciones, que reflejan la realidad física de las mismas y son coherentes con la reducción de las mermas reales de gas en estas.

3- Desde el punto de vista medioambiental, el beneficio se produce por la contribución a la reducción de las emisiones de metano (gas de efecto invernadero), al incentivarse la reducción de las mermas reales en las infraestructuras, favoreciendo la consecución de los objetivos climáticos de descarbonización.

Estos beneficios justificarían los costes estimados de implementación de la circular".

TERCERO. - CONTENIDO DEL EXPEDIENTE

En el expediente remitido al Consejo de Estado constan los siguientes trámites:

a. Informe del Director de Energía de la CNMC, de 5 de febrero de 2020, sobre la necesidad de aprobar la circular

El informe preliminar fue emitido de conformidad con el artículo 18 del Estatuto Orgánico de la CNMC, y justifica la necesidad de comenzar la tramitación del proyecto de circular en atención a lo previsto en los artículos 7.33 de la Ley 3/2013, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019 y artículo 65 de la Ley del Sector de Hidrocarburos, también modificado por el Real Decreto-ley 1/2019.

b. Publicación por la CNMC del calendario de circulares de carácter normativo

Consta en el expediente el plan de actuación de la CNMC para 2020, aprobado el 19 de febrero de 2020, donde figura la previsión de circulares de carácter normativo entre las que se incluye la circular ahora proyectada. El 24 de febrero la CNMC comunicó al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, la relación de circulares normativas con incidencia en la política energética que tenía previsto tramitar (información que fue actualizada mediante nueva comunicación el 20 de mayo de 2020).

El 21 de mayo de 2020, la CNMC publicó en su portal web el calendario de circulares normativas en materia de energía que tenía previsto aprobar durante el año 2020.

c. Trámite de audiencia y participación pública

El proyecto de circular se publicó en el apartado de "consultas públicas" de la página web de la CNMC y se abrió un plazo de alegaciones entre el 7 de abril y el 6 de mayo de 2021.

Se recibieron escritos de las siguientes entidades: la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE); Bahía de Bizkaia Gas, S. L. (BBG); BP Gas Europe, S. A. U.; Enagás, GTS, S. A.; Galp, S. A.; la asociación Gas Industrial; Gas Natural Transporte, SDG, S. L.; Nedgia, S. A.; la Junta de Castilla y León; Madrileña Red de Gas, S. A. U.; Nedgia Distribuidores de Gas, S. A.; Redexis Gas, S. A.; Regasificadora del Noroeste, S. A. (REGANOSA); Planta de Regasificación de Sagunto, S. A. (SAGGAS); Shell España, S. A.; Unión Fenosa Gas Comercializadora, S.A.U.

La mayoría de los escritos partía de una valoración positiva de la iniciativa normativa, sin perjuicio de formular diversas observaciones de orden técnico, en particular en relación con los coeficientes propuestos.

Además, presentaron escritos el Consejo de Consumidores y Usuarios, la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES) y la Dirección General de Consumo del Ministerio de Consumo, todos ellos sin observaciones al texto.

d. Consulta al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico

El 27 de abril de 2021 emitió informe la Secretaría de Estado de Energía. El informe valora positivamente la propuesta y comparte su enfoque general. Además, declara expresamente que la circular cumple las orientaciones de política energética, en cuanto (a) incentiva la reducción de mermas reales en todas las instalaciones; (b) atiende a criterios objetivos y razonables que evitan penalizar a unos titulares y usuarios respecto a otros; (c) incorpora una metodología sencilla y transparente (en particular, estima muy pertinente la opción por el año de gas como periodo de referencia y destaca la continuidad con el modelo vigente); y (d) cumple los principios de razonabilidad y eficiencia y permitirá ahorrar costes, lo que contribuirá a la sostenibilidad del sistema.

A propósito del impacto de la nueva metodología, manifiesta lo siguiente:

"Por su parte, se ha calculado el impacto de la subida de los coeficientes de mermas retenidas de distribución en el precio de la TUR, resultando en un mínimo incremento del término variable de la TUR 1 en un 0,17 %, un aumento del término variable de la TUR 2 en un 0,21 % y una subida del coste de la materia prima de un 0,49 %. Ello supone que la facturación de un cliente medio de TUR 1 y TUR 2 apenas varía al año 0,1 ctEUR/año sobre TUR 1: 171 EUR/año y TUR 2: 463 EUR/año. Por tanto, se considera que tiene un impacto prácticamente nulo por lo que no incumpliría con ninguna orientación de política energética".

Finalmente, la Secretaría de Estado formula una serie de observaciones técnicas que, según declara la memoria, han sido acogidas. Se ha incluido en la circular una referencia a los puntos de inyección de gases renovables en distribución (especialmente biometano) y se ha clarificado la fórmula de reparto de mermas retenidas entre transportistas. Además, se ha incorporado a la memoria un análisis del impacto del reparto de mermas reconocidas entre transportistas. En cambio, no se ha considerado necesario modificar las normas de gestión técnica del sistema - como proponía la Secretaría de Estado- en cuanto las normas vigentes, ya se refieren al balance físico de las instalaciones y recogen los aspectos relacionados con la información.

e. Informe de la Asesoría Jurídica de la CNMC, de 5 de mayo de 2021

El informe de la Asesoría Jurídica razona, en primer lugar, que la CNMC está habilitada para dictar la circular en virtud de lo establecido en el artículo 7 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC y en el artículo 65 de la Ley del Sector de Hidrocarburos. Asimismo, analiza la tramitación seguida y concluye que el procedimiento ha sido correcto y se han cumplido los trámites legalmente exigidos.

A continuación, examina y da respuesta a varias observaciones formuladas en el trámite de audiencia e información pública. También se hace eco del informe de la Secretaría de Estado de Energía. Sin perjuicio de remitir a la memoria algunas cuestiones técnicas, la Asesoría Jurídica rechaza que la circular establezca criterios discriminatorios, como pretenden algunos agentes (tanto en lo que afecta al límite a las mermas reales negativas en plantas de regasificación como en los coeficientes de las redes de distribución), pues tales criterios se basan en consideraciones técnicas que se explican en la memoria. Además, con fundamento en el informe emitido por la Secretaría de Estado de Energía, niega que la norma propuesta incumpla las orientaciones de política energética. Finalmente, recomienda incorporar algunas observaciones formuladas tanto en relación con la inyección de gases renovables como en el intercambio de información y calendarios de liquidación. Todas estas modificaciones han sido recogidas en la circular proyectada.

f. Nuevo proyecto y nueva memoria

Al recoger algunas de las alegaciones y observaciones recibidas durante la tramitación del expediente se elaboró un nuevo proyecto de circular y una nueva memoria justificativa, ambos con fecha de 2 de junio de 2021.

g. Resolución de la presidenta de la CNMC, de 2 de junio de 2021

La resolución deja constancia de las razones de la urgencia en la petición del dictamen al Consejo de Estado en los siguientes términos:

"De conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y el artículo 128 de su Reglamento Orgánico, se hace constar la urgencia del dictamen dado que la fecha de implementación prevista para la nueva normativa sobre mermas, coincidente con el comienzo del año de gas, es el 1 de octubre de 2021. De no estar publicada antes de esa fecha o bien se seguiría prologando el régimen actual un año más o bien se fragmentaría el año de gas en dos periodos con las consiguientes distorsiones en el sistema de cálculo de mermas. Adicionalmente, es conveniente que la circular este´ publicada varias semanas antes de la fecha de su entrada en vigor para propiciar que los operadores y el gestor técnico del sistema puedan desarrollar los sistemas informáticos necesarios para el cálculo mensual de las mermas".

CUARTO. - REMISIÓN DEL EXPEDIENTE AL CONSEJO DE ESTADO

a. Remisión de la consulta

Mediante Orden de la Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital de 23 de junio de 2021, se remitió el expediente al Consejo de Estado para la emisión de dictamen con carácter de urgencia. La Orden hace constar que el ministerio remitente no tiene consideraciones que efectuar al informe elaborado por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, dado que ambos ministerios se han coordinado adecuadamente para su elaboración. Añade que las orientaciones de política energética aprobadas en la Orden TED/627/2020 de 3 de julio fueron informadas favorablemente por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos para garantizar su coherencia con la política económica general.

b. Audiencia ante el Consejo de Estado

Ya en el Consejo de Estado el expediente, solicitaron audiencia las siguientes entidades: Enagás, GTS, S. A. U.; Madrileña Red de Gas, S. A. U.; REGANOSA; Redexis Gas, S. A. y NEDGIA, S. A. Se recibieron alegaciones de Madrileña Red de Gas y REGANOSA. Fuera del plazo concedido, se recibió un escrito de Redexis. En general, las entidades intervinientes reiteraron las observaciones formuladas con anterioridad en el expediente.

En atención a los anteriores antecedentes se formulan las siguientes consideraciones.

I

Tiene por objeto la consulta el proyecto de circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología para el cálculo, supervisión, valoración y liquidación de mermas en el sistema gasista. El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, números 2 y 3, de su Ley Orgánica, el cual, en su redacción actual, establece que "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...) 2. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo. 3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

II

La norma proyectada se dicta en ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida a la CNMC en el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio. Como ha declarado este Consejo de Estado con mayor detalle en otras ocasiones (entre otros muchos, en los dictámenes números. 823/2019, de 7 de noviembre, 824/2019, de 21 de noviembre, 836/2019, de 14 de noviembre, 837/2019, de 5 de diciembre, 879/2019, de 7 de noviembre, 30/2020, de 6 de febrero, 84/2020, de 27 de febrero, y 626/2020, de 19 de noviembre), las circulares pueden tener la naturaleza de reglamentos ejecutivos, dictados en ejecución y desarrollo de la ley, circunstancia que hace preceptiva, como ya se ha señalado, la intervención del Consejo de Estado. Cabe recordar, asimismo, que, según doctrina reiterada de este Alto Cuerpo Consultivo, la potestad normativa de la CNMC no es genérica ni uniforme, sino que responde al principio de atribución legal.

Además, se trata de una potestad esencialmente limitada, sujeta a los condicionantes que resultan de la habilitación legal, y de una serie de límites, materiales y procedimentales. En efecto, la potestad normativa de la CNMC debe respetar el resto de normas del ordenamiento jurídico, además de las orientaciones de política energética que aprueba el Gobierno. En el plano procedimental, se exige que en el expediente normativo se evacúe trámite de audiencia pública y que la propuesta normativa se acompañe de un documento en el que se justifiquen adecuadamente las soluciones técnicas adoptadas.

III

El expediente normativo se ha tramitado correctamente. La propuesta de circular se ha sometido a trámite de audiencia pública (artículo 30 de la Ley 3/2013) y se acompaña de la correspondiente memoria, donde se justifican las soluciones técnicas adoptadas, se da respuesta a las distintas observaciones recibidas y se analiza la adecuación de la norma a los principios de buena regulación recogidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015. Consta, asimismo, el preceptivo informe del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, que acredita la conformidad de la propuesta con las orientaciones de política energética del Gobierno, en cumplimiento del artículo 1.4 del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero. Finalmente, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital ha manifestado su conformidad con la regulación proyectada a través de la orden de remisión del expediente.

IV

El proyecto de circular sometido a consulta tiene por objeto desarrollar la metodología para el cálculo, supervisión, valoración y liquidación de saldos de mermas en las instalaciones de regasificación, transporte y distribución del sistema gasista. Como explican con detalle tanto la memoria como el informe emitido por la Secretaría de Estado de Energía, la metodología propuesta es continuista con la vigente, si bien introduce mejoras en algunas deficiencias observadas en los últimos años y termina con la dispersión normativa actual, al unificar en un único texto, de manera coherente y homogénea, las normas sobre mermas del sistema gasista.

La regulación proyectada trae causa de lo dispuesto en el artículo 7.1.h) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, que habilita a la CNMC para establecer, mediante circular, "la metodología, los parámetros y la base de activos para la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de gas natural y plantas de gas natural licuado, conforme orientaciones de política energética". Por su parte, el artículo 7.33 de la misma ley le atribuye competencia para "calcular anualmente el saldo de mermas de cada red de transporte". Además, el artículo 65 de la Ley del Sector de Hidrocarburos dispone que "la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia regulará los siguientes aspectos:

c) Las mermas y los autoconsumos, debiendo determinarse las cantidades a retener para cada tipo de instalación".

Para valorar adecuadamente la norma proyectada es imprescindible atender a las orientaciones de política energética del Gobierno, aprobadas mediante Orden TED/627/2020, de 3 de julio. Su apartado tercero se refiere específicamente, al proyecto de circular sometido a consulta:

"Tercero. Circular que establece la metodología de cálculo y liquidación de mermas en el sistema gasista.

1. La metodología incentivará la reducción de mermas reales en todas las instalaciones del sistema mediante el uso de la tecnología más eficiente y las mejores prácticas de operación. En particular, la metodología contemplará la reducción gradual de los coeficientes máximos de mermas según se incremente la eficiencia de las instalaciones.

2. El cálculo de los coeficientes máximos de mermas para los titulares de las redes de distribución y el reparto de las mermas reales entre los usuarios de las mismas deberá seguir criterios objetivos y razonables evitando penalizar a los titulares y usuarios de unas instalaciones respecto a otros según los patrones de consumo de sus clientes.

3. La metodología de liquidación de mermas debería permitir alcanzar la precisión indispensable mediante fórmulas sencillas, que eviten complejidad innecesaria y retrasos en la liquidación. Los datos empleados en los cálculos deberán ser públicos y conocidos por los usuarios con la antelación suficiente para poder reproducir los cálculos realizados.

4. Cualquier incentivo a la reducción de mermas deberá adecuarse al principio de proporcionalidad y eficiencia, evitando costes injustificados al sistema gasista en aras de su sostenibilidad económica y financiera".

A la vista de la normativa aplicable, es preciso concluir que el sistema de incentivos propuesto se adecúa a las exigencias del ordenamiento jurídico, en cuanto cumple el mandato de la ley (artículos 7.1.h) y 7.33 de la Ley 3/2013 y artículo 65 de la Ley del Sector de Hidrocarburos) y respeta las orientaciones de política energética (apartado 3 de la citada Orden TED/627/2020, de 3 de julio). En este sentido, cabe destacar la valoración positiva de la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, que ha declarado expresamente que comparte el enfoque general de la propuesta y que la metodología cumple con las aludidas orientaciones de política energética.

También el Consejo de Estado emite un juicio global favorable. A pesar de su contenido marcadamente técnico -que queda bajo la garantía de la CNMC-, debe celebrarse que el proyecto de circular reduzca la dispersión normativa y contribuya a la racionalización del ordenamiento jurídico, favoreciendo la mayor transparencia, racionalidad y sostenibilidad económica y financiera del sistema gasista.

En sentido análogo, muchas alegaciones del sector han acogido favorablemente la nueva metodología. Otros agentes han formulado observaciones de carácter técnico en relación con diversos aspectos del modelo adoptado por la circular (coeficientes de mermas en las redes de distribución, límites a las mermas reales negativas en plantas de regasificación, criterios de reparto en las redes de transporte o sistema de valoración y liquidación de mermas). A este respecto, el Consejo de Estado ha reiterado en numerosas ocasiones que lo que es exigible a la CNMC es que justifique la opción normativa elegida, explique las razones que han llevado a descartar otras y analice los efectos previstos. La memoria remitida cumple pormenorizadamente con este deber de análisis y justificación y da respuesta a las observaciones recibidas durante la tramitación del expediente, por lo que este Alto Cuerpo Consultivo no formula observaciones a la propuesta de circular.

En suma, es preciso concluir que la CNMC cuenta con habilitación suficiente para aprobar la circular proyectada y que esta se adecua a las exigencias del ordenamiento jurídico, por lo que procede su aprobación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que puede el Pleno de la CNMC aprobar el proyecto de Circular sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de julio de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA PRIMERA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL.