Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de abril de 2021, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de una Orden comunicada de V. E., de 9 de abril de 2021 (con registro de entrada ese mismo día, el Consejo de Estado ha examinado, con carácter urgente, el expediente relativo a un anteproyecto de Ley Orgánica por la que se adapta el ordenamiento nacional al Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.

ANTECEDENTES

Primero. El anteproyecto de Ley Orgánica objeto del expediente

El expediente tiene por objeto un anteproyecto de Ley Orgánica por la que se adapta el ordenamiento nacional al Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de una Fiscalía Europea, fechado el 8 de abril de 2021, y que consta de una exposición de motivos, 134 artículos, agrupados en ocho títulos, dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y nueve disposiciones finales.

La exposición de motivos empieza indicando que el anteproyecto tiene por objeto adaptar el ordenamiento español al citado Reglamento europeo, completando sus disposiciones y regulando un procedimiento especial para la investigación en España de los delitos a los que se refiere la actuación de la Fiscalía Europea. Por lo que hace a esta última, señala que responde a la necesidad de superar las diferencias entre los sistemas jurídicos de los Estados miembros para lograr una lucha eficaz contra el fraude sobre el presupuesto de la Unión Europea y poder hacer frente a investigaciones complejas de carácter eminentemente transnacional respecto a casos igualmente complejos de fraude a los intereses colectivos, como son los que tiene lugar sobre los fondos estructurales o el IVA transfronterizo a gran escala.

Tras recordar que la Fiscalía Europea queda concebida como un órgano dotado de independencia orgánica y funcional, con capacidad para adoptar iniciativas propias no sujetas a instrucciones u órdenes de la Unión Europea o de sus Estados miembros, la exposición de motivos del anteproyecto de Ley Orgánica destaca que su actuación se refiere a los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión establecidos en la Directiva (UE) 2017/1371, de 5 de junio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión y los delitos indisociablemente vinculados con ellos, que fue transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero.

La parte expositiva del anteproyecto apunta que, aunque el Reglamento 2017 tenga eficacia directa en España, requiere de una adaptación y encaje de los sistemas procesales nacionales, para lo que estableció un amplio plazo desde su entrada en vigor hasta su puesta en funcionamiento, y añade que, en el caso español, esa adaptación es particularmente compleja por la singularidad de la instrucción confiada a los órganos judiciales, que se diferencia del modelo vigente en la mayoría de los Estados de la Unión, que atribuye la dirección de la investigación penal a los Fiscales. Por ello, la exposición de motivos señala que, hasta que cambie el aludido paradigma vigente de instrucción judicial española, resulta necesario regular las facultades y modo de proceder de la Fiscalía Europea, lo que le lleva a entender que la proyectada legislación es así, además de un ejercicio de adaptación normativa, un vehículo para el nuevo sistema de enjuiciamiento penal, un paso intermedio, no definitivo, en la transformación del actual modelo español de instrucción penal en tanto no se disponga de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que culmine el proceso de transformación, lo que da a la proyectada norma una vocación de transitoriedad.

La exposición de motivos se refiere seguidamente a que el anteproyecto incluye tanto la modificación de leyes de carácter orgánico como medidas de naturaleza estrictamente procesal, que se insertan en la proyectada Ley Orgánica, dada su conexión con las normas de carácter orgánico.

Por último, la exposición de motivos concluye dando cuenta del contenido del anteproyecto de Ley Orgánica.

Por lo que se refiere a su parte dispositiva, la legislación preparada responde a la siguiente sistemática y distribución de contenidos:

TÍTULO PRELIMINAR

Disposiciones generales

Artículo 1. Objeto de la ley.

Artículo 2. Ámbito de aplicación.

Artículo 3. Cláusula de interpretación.

TÍTULO I

Funciones y principios de actuación de la Fiscalía Europea en el territorio nacional

Artículo 4. Competencia de los Fiscales Europeos Delegados.

Artículo 5. Atribuciones de los Fiscales Europeos Delegados para el cumplimiento de sus funciones.

Artículo 6. Lugar en el que han practicarse las actuaciones investigadoras.

Artículo 7. Competencia judicial.

Artículo 8 Atribuciones del Juez de garantías.

Artículo 9. Cuestiones de competencia.

Artículo 10. Actuaciones a prevención.

Artículo 11. Documentación del procedimiento de investigación

Artículo 12. Gestión documental.

Artículo 13. Régimen general de comunicaciones y consultas.

TÍTULO II

Estatuto de la Fiscalía Europea y Los Fiscales Europeos Delegados

Artículo 14. Selección de los candidatos para el nombramiento del Fiscal Europeo y los Fiscales Europeos Delegados.

Artículo 15. Situación administrativa de los Fiscales Europeos Delegados.

Artículo 16. Oficina de la Fiscalía Europea y medios de apoyo a los Fiscales Europeos Delegados.

TÍTULO III

El procedimiento de investigación

CAPÍTULO I

Iniciación del procedimiento de investigación

Artículo 17. Dirección de la investigación y formación del procedimiento.

Artículo 18. Inicio del procedimiento por investigación.

Artículo 19. Inicio del procedimiento por el ejercicio del derecho de avocación.

Artículo 20. Ejercicio efectivo de la competencia por los Fiscales Europeos Delegados.

Artículo 21. Devolución de la competencia a las autoridades nacionales.

Artículo 22. Comunicación entre autoridades.

Artículo 23. Decreto de incoación.

Artículo 24. Facultad judicial de sobreseimiento.

Artículo 25. Fiscal Europeo Delegado encargado de la investigación.

Artículo 26. Determinación del Juez de garantías y reasignación, acumulación y escisión de procedimientos desde otro Estado distinto.

CAPÍTULO II

Intervención de la persona investigada

Artículo 27. Derechos de la persona investigada.

Artículo 28. Primera comparecencia para el traslado de cargos.

Artículo 29. Primera comparecencia en el supuesto de detención.

Artículo 30. Retraso en la primera comparecencia.

Artículo 31. Declaración de la persona investigada.

Artículo 32. Declaración de la persona investigada con reconocimiento de los hechos.

Artículo 33. Acceso al procedimiento.

Artículo 34. Proposición de diligencias.

Artículo 35. Aportación de elementos de descargo.

Artículo 36. Participación en la práctica de diligencias.

CAPÍTULO III

Intervención de la acusación particular

Artículo 37. Personación de la acusación particular.

Artículo 38. Ejercicio de la acción civil. Artículo 39. Acceso al procedimiento.

Artículo 40. Proposición de diligencias.

Artículo 41. Aportación de informaciones.

Artículo 42. Participación en los actos de investigación.

CAPÍTULO IV

Terminación por remisión a la autoridad nacional

Artículo 43. Remisión de las actuaciones a las autoridades nacionales por falta jurisdicción o competencia.

Artículo 44. Acomodación del procedimiento.

CAPÍTULO V

Conclusión de la investigación

Artículo 45. Decreto de conclusión del procedimiento.

Artículo 46. Archivo por improcedencia del ejercicio de la acción.

Artículo 47. Supuestos de consulta entre autoridades previa al archivo del procedimiento.

Artículo 48. Reapertura de la investigación.

CAPÍTULO VI

Procedimiento simplificado de conformidad

Artículo 49. Conclusión del proceso penal por acuerdo de conformidad. Artículo 50. Solicitud.

Artículo 51. Ratificación.

Artículo 52. Sentencia y recursos.

TÍTULO IV

La preparación del juicio oral

CAPÍTULO I

El escrito de acusación

Artículo 53. Ejercicio de la acción penal.

Artículo 54. Calificación provisional de las acusaciones.

Artículo 55. Proposición de prueba.

CAPÍTULO II

El escrito de defensa

Artículo 56. Escrito de defensa.

Artículo 57. Escrito promoviendo la impugnación de la acusación.

Artículo 58. Calificación provisional de la defensa.

Artículo 59. Proposición de prueba.

CAPÍTULO III

Audiencia preliminar

Artículo 60. Traslado a las partes.

Artículo 61. Audiencia preliminar.

CAPÍTULO IV

Sobreseimiento

Artículo 62. Motivos de sobreseimiento.

Artículo 63. Auto de sobreseimiento.

Artículo 64. Recursos.

Artículo 65. Efectos del sobreseimiento.

CAPÍTULO V

La apertura del juicio oral

Artículo 66. Auto de apertura del juicio oral.

Artículo 67. Testimonios para el expediente de juicio oral y emplazamiento.

Artículo 68. Prohibición de acceso a juicio oral de declaraciones y diligencias policiales.

Artículo 69. Testimonios para el uso de las partes en el juicio oral.

Artículo 70. Emplazamiento de las partes ante al tribunal encargado del juicio.

TÍTULO V

Diligencias de investigación

Artículo 71. Facultad investigadora de los Fiscales Europeos Delegados.

Artículo 72. Declaración testifical.

Artículo 73. Dictamen pericial.

Artículo 74. Entrada y registro en lugares cerrados.

Artículo 75. Entrada y registro en domicilio de la persona jurídica.

Artículo 76. Interceptación de las comunicaciones y medidas de investigación tecnológica.

Artículo 77. Entrega vigilada.

Artículo 78. Investigaciones transfronterizas.

TÍTULO VI

Medidas cautelares

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

Artículo 79. Medidas cautelares personales.

Artículo 80. Detención.

Artículo 81. Utilización provisional y realización anticipada de bienes.

Artículo 82. Medidas de aseguramiento.

Artículo 83. Medidas de protección de las víctimas, testigos y peritos.

CAPÍTULO II

Procedimiento para la adopción y prórroga de medidas cautelares personales

Artículo 84. Legitimación.

Artículo 85. Solicitud.

Artículo 86. Comparecencia de las partes.

Artículo 87. Resolución judicial.

Artículo 88. Supuestos de urgencia.

Artículo 89. Reglas especiales en caso de detención.

Artículo 90. Declaración de secreto y prisión provisional.

Artículo 91. Control judicial de las medidas.

Artículo 92. Incumplimiento de las medidas.

Artículo 93. Extinción de las medidas acordadas en el procedimiento de investigación.

Artículo 94. Especialidades del recurso de apelación en relación con la prisión provisional. CAPÍTULO III

Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares reales

Artículo 95. Legalidad.

Artículo 96. Finalidad y objeto.

Artículo 97. Legitimación.

Artículo 98. Procedimiento.

Artículo 99. Resolución.

Artículo 100. Supuestos de urgencia.

Artículo 101. Terceros responsables civiles.

Artículo 102. Caución sustitutoria.

Artículo 103. Modificación de las medidas. Mejora y reducción.

Artículo 104. Restitución.

TÍTULO VII

El control judicial de la investigación

CAPÍTULO I

La declaración de secreto

Artículo 105. Supuestos.

Artículo 106. Resolución. Artículo 107. Prórroga.

Artículo 108. Régimen del secreto.

Artículo 109. Alzamiento del secreto.

CAPÍTULO II

La autorización judicial de las diligencias de investigación

Artículo 110. Legitimación para solicitar la diligencia.

Artículo 111. Solicitud del Fiscal Europeo Delegado.

Artículo 112. Resolución.

Artículo 113. Solicitud de prórroga.

Artículo 114. Ampliación a nuevos hechos o personas.

Artículo 115. Ejecución de la medida y supervisión judicial.

Artículo 116. Cese de la medida.

Artículo 117. Comunicación a la persona investigada.

CAPÍTULO III

La impugnación de los decretos del Fiscal Europeo Delegado

Artículo 118. Supuestos.

Artículo 119. Procedimiento.

CAPÍTULO IV

Recurso de apelación contra los autos del Juez de garantías.

Artículo 120. Órgano competente.

Artículo 121. Resoluciones recurribles.

Artículo 122. Interposición y plazo.

Artículo 123. Procedimiento.

TÍTULO VIII

El incidente para el aseguramiento de las fuentes de prueba

Artículo 124. Objeto del incidente y supuestos en que procede.

Artículo 125. Competencia.

Artículo 126. Legitimación.

Artículo 127. Petición de las acusaciones en la investigación.

Artículo 128. Escrito de solicitud.

Artículo 129. Alegaciones de las partes

Artículo 130. Resolución.

Artículo 131. Supuestos de urgencia.

Artículo 132. Aseguramiento de la fuente prueba.

Artículo 133. Constancia documental. Artículo 134. Incidente para la ampliación de la prueba asegurada.

Disposición adicional primera. Referencias normativas.

Disposición adicional segunda. Régimen de Seguridad Social.

Disposición transitoria única. Régimen transitorio.

Disposición derogatoria. Derogación normativa.

Disposición final primera. Modificación de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Disposición final segunda. Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Disposición final tercera. Modificación de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado.

Disposición final cuarta. Modificación de Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Disposición final quinta. Modificación de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea.

Disposición final sexta. Naturaleza de la presente ley.

Disposición final séptima. Título competencial.

Disposición final octava. Régimen supletorio.

Disposición final novena. Entrada en vigor.

Segundo. Memoria del análisis del impacto normativo

El anteproyecto de Ley Orgánica se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo, también fechada el 8 de abril de 2021, que empieza por analizar la oportunidad de la propuesta normativa en los mismos términos que la exposición de motivos y hace referencia a los principios de buena regulación, pues responde a los principios de seguridad, eficacia y proporcionalidad, destacando que contiene la regulación imprescindible para un marco normativo estable, predecible, integrado y claro. La memoria también aborda el principio de transparencia y reseña al efecto los trámites de consulta pública y audiencia e información públicas y entiende que no existen alternativas a la proyectada legislación, dado el contraste que existe entre nuestro actual sistema procesal penal y el previsto en el Reglamento de la Fiscalía Europea.

Abordando la investigación de los delitos competencia de la Fiscalía Europea, la memoria indica que deben concretarse aspectos prácticos o estatutarios, tales como la situación administrativa de los miembros de la Fiscalía Europea, y aspectos netamente procesales, entre los que destaca la novedosa implantación de la figura del Juez de garantías que interviene en relación con aquellas medidas de investigación que exijan de autorización judicial, precisando que la proyectada legislación encomienda esa función a los Jueces Centrales de Instrucción, quienes conocerán igualmente de los recursos contra decretos de los órganos de la Fiscalía Europea, valorando su inserción en la Audiencia Nacional, órgano judicial especializado en materia de cooperación penal internacional.

Por otro lado, a título de opción de política criminal y en línea de armonización, homogeneización y convergencia con los países en los que se aplica el Reglamento de la Fiscalía Europea, la memoria puntualiza que se ha excluido la legitimación activa de la acusación popular, que solo se conserva en el ordenamiento jurídico español y está muy cuestionada, salvo cuando se trata de la protección de los derechos e intereses colectivos (artículo 7, número 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial), manteniéndose, sin embargo, la acusación particular en relación con la responsabilidad civil ex delicto, que no está expresamente contemplada en el Reglamento de la Fiscalía Europea, pero aporta el valor añadido de poder recuperarse los fondos públicos defraudados de forma inmediata y paralela al ejercicio de la acción penal.

Pasando a describir el contenido del anteproyecto de Ley Orgánica, la memoria señala que su título preliminar incluye la cláusula general de supletoriedad de las normas procedimentales de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en particular, de la regulación del procedimiento abreviado, con independencia de las penas fijadas para los delitos competencia de la Fiscalía Europea, y opta por un órgano de enjuiciamiento profesional, excluyendo los cauces de la Ley del procedimiento del Jurado.

La memoria da cuenta de que el título I incluye las funciones y principios de actuación de la Fiscalía Europea en el nuevo procedimiento de investigación y la nueva figura del Juez de garantías como órgano ajeno a la dirección del procedimiento que asumirá las funciones de control jurisdiccional que expresamente se establecen, que aparecen vinculadas con la adopción de medidas de investigación restrictivas de derechos fundamentales, la adopción o ratificación de las medidas cautelares adoptadas con carácter urgente o la novedosa inclusión del incidente de aseguramiento de prueba, entre otras. También se establece la abstención de las autoridades españolas, salvo que sean necesarias medidas urgentes, hasta que la Fiscalía Europea decida si procede asumir una investigación.

Por lo que hace al título II, la memoria indica que comprende las normas de carácter orgánico, en especial la situación administrativa de los miembros de la Fiscalía Europea, habiéndose optado por que los Fiscales Europeos Delegados ejerzan sus funciones con carácter de exclusividad.

En relación con el título III, la memoria apunta que está dedicado al procedimiento de investigación por la Fiscalía Europea y a las comunicaciones de las diferentes autoridades nacionales que puedan tener conocimiento de hechos susceptibles de incardinarse en el ámbito competencial de la Fiscalía Europea. Se prevé, tanto la incoación de la investigación por la propia Fiscalía Europea como el ejercicio de su derecho de avocación respecto de investigaciones procedentes de las autoridades nacionales internas, acordándose ambas opciones por decreto fiscal, respecto del que se establece el correspondiente sistema de recursos.

También se prevé la terminación por remisión a la autoridad nacional a los efectos de la continuación por los trámites del procedimiento ordinario o la conclusión de la investigación de la Fiscalía Europea, estando prevista una facultad judicial de sobreseimiento por el Juez de garantías.

La memoria destaca que ese título III introduce también detalladamente las novedades procedimentales que impone un nuevo sistema de investigación por la Fiscalía Europea, sin merma alguna de garantía de los derechos de defensa y con control, en cuanto pudieren verse afectados, por el Juez de garantías.

A propósito del título IV, la memoria consigna que se introduce una novedosa fase intermedia, previendo una audiencia preliminar y, respecto de los títulos VI, VII y VIII, precisa que incluyen las especificidades de las distintas diligencias de investigación y de aseguramiento y medidas cautelares previstas en el Reglamento para garantizar la eficacia de estos procedimientos, en razón a la naturaleza de estos delitos, con clara incidencia en las dirigidas al aseguramiento y eventual posterior decomiso de los efectos, bienes o instrumentos de los mismos. Además, se regulan las especialidades de la prueba transfronteriza o el especial incidente de aseguramiento de las fuentes de prueba.

Para finalizar su descripción del contenido el anteproyecto de Ley Orgánica, la memoria hace referencia a las modificaciones normativas contenidas en las propuestas disposiciones complementarias.

Así, se recoge la reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para abordar las eventuales discrepancias competenciales entre la Fiscalía Europea y la española, y regular la situación administrativa de los miembros de la Fiscalía Europea procedentes de la Carrera Fiscal.

Respecto de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se apunta la necesidad de regular el aforamiento de la Fiscalía Europea, las competencias de los Juzgados Centrales de Instrucción en cuanto Jueces de garantías y la situación administrativa de los jueces miembros de la Fiscalía Europea.

En relación con la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y del Código Penal, se indica que se excluye la competencia del jurado en los delitos cuya investigación haya sido asumida por la Fiscalía Europea, se atribuye a los miembros de la Fiscalía Europea la condición de autoridad y se modifica la interrupción de la prescripción en los procedimientos cuya investigación haya sido asumida por la Fiscalía Europea.

Finalmente, la memoria da cuenta de que se reforma la Ley de Reconocimiento Mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para permitir que la Fiscalía Europea pueda actuar en los instrumentos de reconocimiento mutuo con la misma extensión que dicha norma reconoce a las autoridades judiciales nacionales.

La memoria del análisis de impacto normativo del anteproyecto de Ley Orgánica dedica una especial atención a que ese anteproyecto incluye un conjunto de disposiciones que no tienen carácter orgánico.

La memoria también analiza las competencias del Estado en materia de relaciones internacionales, legislación penal y procesal, sostiene que el anteproyecto no tiene impacto presupuestario, salvo las cotizaciones sociales de los miembros de la Fiscalía Europea y la plantilla funcionarial de asistencia a esos miembros, habiendo asumido el presupuesto de la Unión Europea los costes de la implantación tecnológica del sistema de gestión procesal.

En cuanto a gastos de personal, la memoria los evalúa en un coste total de 225.260,10 euros, en razón de las diversas categorías de personal afectado y, por último, sostiene que la proyectada legislación no afecta a las cargas administrativas, tiene un impacto nulo por razón de género y carece de impacto en otros ámbitos. La memoria incluye un amplio anexo, que resume las alegaciones y comentarios efectuados en el trámite de información pública y en los informes incorporados al expediente y da cuenta del criterio que sostienen los órganos instructores respecto de la incorporación o rechazo de tales alegaciones en el texto definitivo del anteproyecto remitido a dictamen.

Tercero. Contenido del expediente

Junto a los documentos reseñados en los dos previos puntos de estos antecedentes, el material remitido a dictamen de este Consejo incluye:

a) El trámite de consulta pública previa, previsto en el artículo 26, número 2, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, realizado entre el 30 de noviembre y el 16 de diciembre de 2019, en el transcurso del cual formularon observaciones el Consejo General de Economistas y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.

El referido Consejo General ha sostenido que la Fiscalía no debería ocuparse simplemente de la investigación de los delitos financieros, sino también de su prevención y, si conviniese, no ceñirse solo al ámbito penal, sino abarcar otros ámbitos jurídicos y económicos, pudiendo recurrir a la cooperación de profesionales especializados en materia económica, como los economistas.

En relación con la proyectada legislación, se sugiere que incluya una referencia al dictamen pericial de las organizaciones profesionales y añadir la administración judicial junto a la intervención judicial.

Por su parte, el Colegio de Registradores indica que, en la recuperación y gestión de activos, la Fiscalía Europea podrá contar con la institución registral y que, en lo relativo a los decomisos, debiera recordarse la posibilidad de realizar anotaciones de prohibición de disponer y de embargo por las responsabilidades derivadas del delito.

b) Una certificación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de noviembre de 2020, que autorizó la tramitación urgente del procedimiento administrativo de elaboración y aprobación del anteproyecto de Ley Orgánica vinculada con el Reglamento de la Fiscalía Europea.

c) Una primera versión de ese anteproyecto de Ley Orgánica, de 25 de noviembre de 2020, con una estructura y contenido similares a los del texto remitido a consulta de este Consejo, y que viene acompañado de su memoria del análisis de impacto normativo.

d) El trámite de audiencia e información pública de esa primera versión del anteproyecto de Ley Orgánica, practicado entre el 27 de noviembre y el 10 de diciembre de 2020, y en el curso del cual formularon observaciones el Consejo General de Economistas y la Asociación Española de Banca.

Esa Asociación considera que el régimen propuesto para la proposición y práctica de las diligencias de investigación supone una merma de los derechos del investigado en comparación con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que le lleva a proponer modificaciones de los artículos 34 y 60.

La Asociación también postula ampliar la regulación del sobreseimiento para incluir otras causas de sobreseimiento provisional o libre, critica la medida cautelar de suspensión del derecho a obtener subvenciones y ayudas públicas y a disfrutar de beneficios efectivos, considera que la declaración del secreto de las actuaciones debería tener un plazo máximo de un mes y propone poder recurrir las decisiones adoptadas durante la fase de instrucción y que todos los decretos del Fiscal Europeo puedan ser recurridos ante el propio Fiscal Europeo o ante el Juez de garantías. Finalmente, la Asociación Española de Banca se muestra favorable a prever expresamente la posibilidad de archivar las actuaciones durante la fase de instrucción tan pronto conste la irrelevancia de los hechos investigados, prever el sobreseimiento parcial de las actuaciones para alguno de los investigados, establecer el plazo máximo de instrucción y hacer expresamente mención del carácter reservado de la instrucción. Por su parte, el Consejo General de Economistas reiteró en el trámite de audiencia las observaciones que avanzó en el trámite de consulta pública previa.

e) Una segunda versión del anteproyecto, fechada el 18 de diciembre de 2020, de alcance similar al texto finalmente sometido a dictamen de ese Consejo y que viene acompañada por una memoria del análisis de impacto normativo.

f) Una tercera versión del anteproyecto, de 21 de diciembre de 2020, también de estructura y contenido similares a los de la versión remitida a consulta de este Consejo de Estado y que, al igual que las anteriores, viene acompañada de una memoria del análisis de su impacto normativo.

Esa es la versión de la proyectada legislación a la que se refieren los informes que se reseñan en los siguientes incisos de este punto tercero de antecedentes.

g) El Informe del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, de 4 de enero de 2021, que considera necesario que se haga referencia a que el propio Ministerio sea coproponente del anteproyecto y que se sustituta la expresión "presente ley" por "esta ley". Además, en relación con el sobreseimiento fruto de una acusación improsperable, en el artículo 62 se parece confundir el período intermedio con la fase de sentencia, proponiendo la supresión de esa causa de sobreseimiento.

h) El informe del Secretario General Técnico del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de 14 de enero de 2021, que entiende que la interceptación de las "comunicaciones telefónicas y telemáticas" del artículo 78 del anteproyecto de Ley Orgánica debe referirse, en realidad, a las "telecomunicaciones" y situarse, así, en línea con la Ley General de Telecomunicaciones.

i) El informe del Ministerio del Interior, de 26 de enero de 2021, que considera conveniente modificar el artículo 74, referido a la entrada y registro de lugares cerrados, suprimiendo la necesidad de autorización previa por parte de la Fiscalía Europea.

j) El informe de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Hacienda, de 9 de febrero de 2021, que considera necesario justificar la necesidad de los efectivos que integrarían la Oficina de Apoyo de los Fiscales Europeos Delegados, indicando al respecto que el coste que se ha calculado de esa oficina no se ajusta a las retribuciones medias, y recordando la necesaria contención del gasto público. El informe también destaca las discordancias que existen entre los artículos 306 y 308 del Código Penal y la consiguiente necesidad de reformar el primero de esos preceptos, circunstancia que ha de aprovecharse para centrarlo en el fraude a los presupuestos de la Unión Europea por el lado del ingreso en lugar de por el lado del gasto.

k) El Informe del Consejo Fiscal, recabado por los órganos instructores el 28 de diciembre de 2020 y emitido el 23 de marzo de 2021, que efectúa, en primer lugar, unas consideraciones generales sobre la Fiscalía Europea y el contenido del Reglamento (UE) 2017/1939, destacando que, aunque sea de aplicación directa en los Estados miembros, requiere un encaje en sus sistemas procesales nacionales, que ofrecen una considerable diversidad, lo que está dando lugar a muy diferentes enfoques a la hora de introducir las especificaciones que se consideran necesarias, tanto en los sistemas puramente acusatorios (ejemplo de los Países Bajos) como en aquellos en los que la Fiscalía coexiste con jueces de instrucción (Francia, Bélgica o Eslovenia), desembocándose en muchos casos en previsiones que no implican un cambio completo del modelo procesal, ni siquiera en los países en los que pervive la figura del juez de instrucción, como serían los casos de Francia y Portugal, que han modificado su legislación interna solo en puntos específicos. En ese mismo orden de consideraciones, el informe del Consejo Fiscal señala que la reforma es todavía más reducida en los casos en los que, como los Países Bajos, la dirección la investigación penal está encomendada a la Fiscalía.

Partiendo de ese planteamiento, el informe estima que la propuesta legislativa trata de utilizar el aludido Reglamento europeo para dar un impulso definitivo a la reforma estructural del actual proceso penal español, introduciendo con ello una complejidad adicional al engarce de la Fiscalía Europea en el sistema español, ya que no cambia solo el rol de los actores para encajar la Fiscalía Europea, sino que prevé dos procedimientos radicalmente distintos para el enjuiciamiento de delitos análogos, según ejerza la competencia la Fiscalía nacional o la europea. Tras destacar que tal opción no es imprescindible para el funcionamiento de la Fiscalía Europea, el Consejo Fiscal no prejuzga ese eventual cambio del modelo de enjuiciamiento criminal, pero entiende que debe ser objeto de un estudio exhaustivo. En definitiva, el informe entiende que el anteproyecto preparado ha optado por un cambio normativo profundo, regulando un procedimiento penal completo de la fase intermedia e, incluso, de la fase de juicio oral, frente a la posibilidad de centrarse, solamente, en atribuir la investigación a la Fiscalía Europea. El Consejo Fiscal apunta que, sin embargo, no se atribuyen a la Fiscalía Europea las competencias necesarias para una investigación mínimamente autónoma y eficaz, alineada con la de los Fiscales de otros Estados miembros, ya que queda sometida a una constante tutela del Juez de garantías, lo que le lleva a entender necesaria una reconsideración general del anteproyecto para configurar a la Fiscalía Europea como un verdadero fiscal investigador, limitando la intervención del Juez de garantías a la autorización de aquellas diligencias de investigación que afecten directamente a los derechos fundamentales y libertades públicas. Para culminar este apartado, el informe sostiene que son insuficientes los medios de apoyo previstos para la Fiscalía Europea y dudoso el coste cero que prevé la memoria de impacto, así como la ubicación y sede de la Fiscalía Europea.

Seguidamente, el Consejo Fiscal critica la estructura del anteproyecto y propone reordenarla, ya que regula el juicio oral antes que la fase de investigación y las medidas cautelares, sin seguir el orden lógico y cronológico de un procedimiento penal. Además, considera perturbadora la nueva regulación del juicio oral al tratarse de una fase en la que la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal es perfectamente aplicable y no tiene que verse afectada por el Reglamento de la Fiscalía Europea.

Por último, el informe del Consejo Fiscal aborda el examen pormenorizado de los grandes bloques de previsiones del anteproyecto preparado, comentando sucesivamente:

- Su objeto y ámbito generales, incluyendo las funciones y principios de actuación de la Fiscalía Europea en España, la competencia judicial y las concretas atribuciones de Juez de garantías, las cuestiones de competencia, la documentación y gestión documental y el régimen general de comunicaciones y consultas.

- El Estatuto de la Fiscalía Europea y de los Fiscales Europeos Delegados, la selección de candidatos, la situación administrativa y medios de apoyo a los Fiscales Europeos Delegados, el procedimiento de investigación en el juicio oral y las diligencias de investigación y medidas cautelares.

- Las disposiciones complementarias (adicionales, transitorias y finales).

A lo largo de ese examen, se sugieren múltiples reformas y revisiones para ampliar las funciones autónomas de investigación de la Fiscalía Europea, reconducir las del Juez de garantías en puntos tales como el sobreseimiento o la reproducción ante él de las diligencias denegadas por la Fiscalía y precisar el régimen de recursos aplicable. Es de notar que el Consejo Fiscal solicita que se suprima la exclusión de la acusación popular y que se ajuste el ejercicio de la acción civil por la acusación particular para evitar equívocos respecto de la facultad de la Fiscalía Europea para ejercitar la acción civil ex delicto.

l) El informe del Consejo del Poder Judicial, solicitado por los órganos instructores el 28 de diciembre de 2020 y emitido el 25 de marzo de 2021, tras serle autorizada una primera prórroga del plazo abierto para ello y después de haber solicitado el referido Consejo General una segunda y tercera prórrogas, de habérsele denegado la segunda y no constar en el expediente pronunciamiento respecto de la solicitud de la tercera.

El informe empieza por resumir los antecedentes y describir el contenido del anteproyecto de Ley Orgánica y, tras recordar el alcance de la función consultiva del Consejo General del Poder Judicial, desarrolla unas consideraciones generales sobre el anteproyecto, exponiendo, sucesivamente, la génesis de la Fiscalía Europea y su posición institucional en los ordenamientos de la Unión Europea y de sus Estados miembros, los diferentes modelos nacionales de sistema penal en lo que se refieren a las competencias judiciales y de la Fiscalía, la incidencia del Reglamento (UE) 2017/1939 en el sistema procesal español, la necesaria articulación del sistema de garantías y de control jurisdiccional y la naturaleza normativa de la proyectada legislación.

Seguidamente, el informe del Consejo General del Poder Judicial efectúa un extenso y pormenorizado examen del articulado y disposiciones complementarias del anteproyecto, a las que efectúa un conjunto de observaciones, que se condensan, junto con las consideraciones generales previamente efectuadas, en un amplio capítulo de conclusiones, del que conviene destacar los siguientes puntos:

- El Reglamento (UE) 2017/1939 es una norma de aplicación directa que atribuye a la Fiscalía Europea la investigación y ejercicio de la acción respecto de los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión Europea, que requiere introducir adaptaciones en los sistemas procesales penales de los Estados miembros.

- Es aventurado entender que los ajustes que deben introducirse en nuestro ordenamiento suponen la transición hacia un nuevo paradigma de proceso penal, ya que tal cambio será el resultado de un distinto y muy diferente proceso normativo.

- Las facultades de investigación que el aludido Reglamento europeo atribuye a la Fiscalía Europea quedan sujetas a la garantía y control jurisdiccional, que el anteproyecto limita excesivamente, especialmente en lo que se refiere al resultado de las actuaciones practicadas por esa Fiscalía.

- Es necesario revisar las previsiones del anteproyecto que debieran tener naturaleza orgánica y de ley ordinaria.

- Existen discordancias entre el anteproyecto y la vigente reglamentación en lo que se refiere a los requisitos exigidos a los candidatos a miembros de la Fiscalía Europea y debe revisarse la situación administrativa de tales miembros.

- La exclusión de la acusación popular forma parte de las competencias abiertas al legislador.

- Es conveniente que las sentencias de conformidad y las decisiones de a fase intermedia correspondan a un Juez o Magistrado distinto del Juez de garantías.

- Con independencia de la necesaria modificación y actualización general de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, el anteproyecto debería incluir en esa Ley Orgánica una referencia expresa a la Fiscalía Europea.

m) El Informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, de 5 de abril de 2021, que, tras dar cuenta del objeto, antecedentes, estructura y contenido del anteproyecto, pasa a analizar sus aspectos más relevantes.

El informe aborda, en primer lugar, la naturaleza de ley orgánica de la proyectada nueva legislación y su relación con las leyes ordinarias, destaca al efecto el escaso número de preceptos de carácter orgánico, considera que la regulación de los aspectos funcionales y estatutarios de los miembros de la Fiscalía Europea y del procedimiento de investigación que les está encomendado tiene una posición accesoria de complemento, entiende poco aceptable la naturaleza orgánica que se atribuye a varias previsiones del anteproyecto y echa en falta una justificación detallada al respecto.

La Oficina informante sostiene que la legislación preparada es congruente con el Derecho de la Unión Europea y pasa, seguidamente, a examinar la entrada en vigor, los principios de buena regulación, criticando la calidad técnica de la propuesta, en especial en su estructura, y a analizar la entrada en aplicación de la proyectada nueva ley, propugnando suprimir la disposición transitoria e incorporar reglas de carácter transitorio que permitan que la Fiscalía Europea asuma la investigación de los delitos que estén siendo investigados por el Ministerio Fiscal.

El informe incluye diversas consideraciones particulares sobre el articulado del texto preparado y su adecuación a las directrices de técnica normativa, y postula reestructurar el contenido de la memoria del análisis de impacto normativo y ampliar el análisis de los impactos de la proyectada nueva legislación.

n) El informe de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia, de 9 de abril de 2021, que describe el objeto, contenido, antecedentes, naturaleza y tramitación del anteproyecto preparado y no formula observaciones al respecto.

Cuarto. Declaración especial de urgencia

Habiéndose remitido el expediente a este Consejo por la Orden comunicada de V. E. inicialmente reseñada, en la que se declaraba la urgencia de la consulta en los términos previstos por el artículo 19, número 1, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, tuvo entrada en este Cuerpo el 21 de abril de 2021 el Acuerdo que el Consejo de Ministros adoptó el 20 de abril anterior, que, en aplicación del apartado número 2 de ese artículo 19, fijó que el presente dictamen debía emitirse no más tarde del 22 de abril de 2021.

CONSIDERACIONES

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

Primera. El expediente remitido a la consideración de este Cuerpo Consultivo se refiere a un anteproyecto de Ley Orgánica por la que se adapta el ordenamiento nacional al Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.

La presente consulta a este Cuerpo Consultivo tiene carácter preceptivo en aplicación del artículo 21, número 2, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que prevé que se sometan a su dictamen con ese carácter los "Anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo", así como de la disposición adicional primera de la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea, que establece que "el Consejo de Estado deberá ser consultado sobre las normas que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo del Derecho comunitario europeo, de conformidad y en los términos establecidos en su propia Ley Orgánica".

Aunque el citado artículo 21 atribuye al Pleno de este Consejo la competencia para emitir la presente consulta, el Consejo de Ministros ha fijado un plazo inferior a diez días para la emisión de tal consulta (punto cuarto de antecedentes), lo que determina que corresponda a la Comisión Permanente del Consejo de Estado la emisión de este dictamen, en aplicación del artículo 19, número 2, de su Ley Orgánica, que prevé que las consultas competencia del Pleno serán despachadas por la Comisión Permanente en los casos en que la consulta haya sido declarada urgente y se haya fijado un plazo inferior a diez días.

Por razones de brevedad, se aludirá también en lo sucesivo al Anteproyecto de Ley Orgánica que constituye el objeto del expediente que ahora se dictamina y al Reglamento europeo del que dimana como el "Anteproyecto" y el "Reglamento de la Fiscalía Europea", respectivamente.

Segunda. Por lo que se refiere a la tramitación dada al expediente ahora analizado, cabe observar que obran en él:

- El trámite de consulta pública previa, en el que presentaron comentarios el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y el Consejo General de Economistas (apartado tercero, a), de antecedentes).

- Las sucesivas versiones del anteproyecto de Ley Orgánica preparado, que vinieron acompañadas de sus memorias del análisis de impacto normativo (apartados tercero, c), e) y f), de antecedentes).

- El trámite de audiencia e información pública a que se sometió a la primera versión del anteproyecto de Ley Orgánica (apartado tercero, b), de antecedentes).

- Los informes de diversos órganos y entidades públicas, que comprenden los de los Ministerios de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación; Asuntos Económicos y Transformación Digital; Interior, y Hacienda, Consejo Fiscal, Consejo General del Poder Judicial y Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática (apartados tercero, g) a m), de antecedentes).

- El informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia en cuanto departamento proponente de la nueva legislación (apartado tercero, n), de antecedentes).

En relación con la memoria del análisis de impacto normativo de la proyectada legislación, estima este Consejo que han de tenerse en cuenta las apreciaciones críticas que el Consejo Fiscal ha efectuado acerca del impacto presupuestario que resultará de la opción por aplicar un régimen de dedicación exclusiva a los miembros de la Carrera Fiscal que sean designados miembros de la Fiscalía Europea y a la consiguiente necesidad de proveer a cubrir las vacantes que dejen. Deberá, en concreto, considerarse y preverse adecuadamente las dotaciones presupuestarias y procedimientos de cobertura de puestos de trabajo que sean necesarios para no perjudicar el buen funcionamiento del Ministerio Fiscal.

El expediente ha sido tramitado con carácter urgente después de la inicial consulta pública previa, tal y como fue acordado por el Consejo de Ministros el 17 de noviembre de 2020 (apartado tercero, b), de antecedentes).

Por lo que hace al carácter urgente del presente expediente, derivaba, en los términos en que fue inicialmente solicitado, del régimen de urgencia previsto, con carácter general, en el artículo 19, número 1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, al que se añadió, posteriormente, la declaración especial de urgencia que el Consejo de Ministros efectuó el pasado día 20 de abril y que, tal y como acaba de indicarse, determina que la competencia para emitir este dictamen corresponda a la Comisión Permanente de este Cuerpo Consultivo.

El presente dictamen se ha recabado en unos plazos notoriamente más reducidos que los que se han concedido a otros órganos preinformantes, como el Consejo Fiscal y el Consejo General del Poder Judicial, lo que ha reducido extraordinariamente el plazo de que ha dispuesto este Consejo para formar su criterio sobre esta muy relevante iniciativa legislativa. Esa extremada urgencia ha obligado al Consejo de Estado a centrar su examen en los términos en que ha quedado concebido el Anteproyecto, sin que se haya dispuesto del margen de tiempo necesario para efectuar, como hubiera sido deseable, un examen más detenido de esta iniciativa legislativa.

En todo caso, el modo de proceder seguido respeta las exigencias previstas en nuestro ordenamiento jurídico (básicamente, en la Ley 50/1997, del Gobierno) para preparar una regulación del tipo de la que ahora se considera, de manera que puede pasarse ya a considerar los términos sustantivos en que está formulado el Anteproyecto.

Tercera. En ese examen material de la proyectada legislación, y tal y como acaba de indicarse, se expondrá el criterio que el Anteproyecto merece a este Consejo y las observaciones y sugerencias que formula al respecto, abordando por separado y sucesivamente las cuestiones más relevantes que suscita, que comprenden:

- La caracterización y construcción general del Anteproyecto

- La relación entre las actuaciones de la Fiscalía Europea y las competencias de los órganos judiciales españoles

- Las funciones y estatuto de los miembros de la Fiscalía Europea

- El procedimiento de investigación

- El procedimiento simplificado de conformidad

- La preparación del juicio oral

- Las diligencias de investigación

- Las medidas cautelares

- El incidente para el aseguramiento de las fuentes de prueba

- El control judicial de la investigación

Cuarta. En relación con la caracterización y construcción general del Anteproyecto, resulta necesario considerar cuatro cuestiones:

- La relación de la proyectada legislación con el Reglamento de la Fiscalía Europea.

- El alcance de la proyectada nueva legislación.

- La configuración de la proyectada legislación como una Ley Orgánica en la que se incluyen preceptos de legislación ordinaria.

- La relación del Anteproyecto con la modificación de la actual configuración del proceso penal español.

- La sistemática del Anteproyecto.

A) La relación de la proyectada legislación con el Reglamento de la Fiscalía Europea. El Reglamento de la Fiscalía Europea participa de la naturaleza común a todos los Reglamentos de la Unión Europea, que son normas obligatorias en todos sus elementos y directamente aplicable en todos los Estados miembros (artículo 288 TFUE). De acuerdo con una consolidada jurisprudencia, esa aplicabilidad directa de los Reglamentos exige que su entrada en vigor y su aplicación en favor o en contra de los sujetos de Derecho se produzcan sin necesidad de ninguna medida de incorporación al Derecho nacional; es más, los Estados miembros están obligados, en virtud de las obligaciones que se desprenden del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y que han asumido al ratificarlo, a no obstaculizar el efecto directo propio de los Reglamentos, siendo "el respeto escrupuloso de este deber" una condición indispensable "para la aplicación simultánea y uniforme" de las reglas contenidas en los Reglamentos de la Unión Europea en el conjunto de esta (entre otras, SSTJCE de 10 de octubre de 1973, Variola, apartado 10; de 2 de febrero de 1977, 50/76, Amsterdam Bulb, apartados 5 y 6; de 31 de enero de 1978, Zerbone, 94/77, apartados 24 y 25; de 28 de marzo de 1985, Comisión/Italia, 272/83, apartado 26; y SSTJUE de 14 de julio de 2011, Bureau national interprofessionnel du Carnac, C4/10 y C27/10, apartado 66; de 15 de noviembre de 2012, Al-Aqsa/Consejo, C-539/10 P, apartado 87; de 5 de mayo de 2015, España vs Parlamento y Consejo, C146 y 147/13, y de30 de marzo de 2017, Lingurar, C315/16)).

Conviene advertir, siquiera sea incidentalmente y a la vista de la materia tratada en el Anteproyecto, que ello implica también un traslado parcial del canon constitucional de protección de los derechos fundamentales afectados, que, en cuanto se refiera a actividades reguladas por el Derecho de la Unión Europea, deberá regirse por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y por la interpretación que realice el Tribunal de Justicia de la Unión (STJUE de 26 de febrero de 2013, Melloni, C-399/11). Especial relevancia tienen, en este sentido, los derechos recogidos en los artículos 47 ("Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial") y 48 ("Presunción de inocencia y derechos de la defensa") de la citada Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Junto a esas consideraciones de carácter general, y tal y como se desprende de las funciones que su Reglamento atribuye a la Fiscalía Europea, la aplicación de ese Reglamento comporta que los ordenamientos nacionales de los Estados miembros deban ajustarse a sus previsiones.

Como ya ha tenido ocasión de señalar el Consejo de Estado (así, dictamen del expediente número 757/2017, de 26 de octubre), esos ajustes comprenden, en primer lugar y por motivos de seguridad jurídica, la necesaria derogación de las normas nacionales que sean incompatibles con el nuevo Reglamento (STJCE de 23 de febrero de 2006, Comisión/España, C-205/04, apartado 18). En segundo término, la entrada en vigor de un Reglamento obliga a llevar a cabo una segunda tarea de depuración del ordenamiento nacional, del que deben igualmente eliminarse cuantas disposiciones hayan devenido redundantes como consecuencia del efecto directo de aquel, en la medida en que puedan poner en cuestión esa aplicación directa del Reglamento. Por último, los ajustes en los ordenamientos nacionales pueden también exigir, en algunos casos, la adopción de nuevas disposiciones llamadas a facilitar la aplicación de la regulación europea.

Dada la naturaleza y alcance del Reglamento de la Fiscalía Europea y las modificaciones que comporta para nuestro actual ordenamiento, es esta tercera labor la que centra los esfuerzos y trata de acometer el Anteproyecto. De este modo, la aplicabilidad directa del Reglamento no excluye esa labor de complemento de la normativa de los Estados miembros. Así lo reconoce expresamente la jurisprudencia europea, al destacar que, "si bien, en razón de la propia índole de los Reglamentos y de su función en el sistema de las fuentes del Derecho comunitario, sus disposiciones tienen, por lo general, un efecto inmediato en los ordenamientos jurídicos nacionales, sin que sea preciso que las autoridades nacionales adopten medidas de aplicación, algunas de sus disposiciones pueden requerir, para su ejecución, la adopción de medidas de aplicación por los Estados miembros" (STJCE de 11 de enero de 2001, Monte Arcosu, C-403/98, apartado 26).

En este sentido, son muchas las remisiones -de diverso alcance- que el Reglamento de la Fiscalía Europea hace a la legislación nacional, empezando por la que, con carácter general hace su artículo 5.3, al indicar que la legislación nacional se aplicará a las cuestiones que no estén reguladas por el propio Reglamento de la Fiscalía Europea. Cabe recordar al respecto que la jurisprudencia europea también ha aceptado, aunque en términos restrictivos, que un Reglamento europeo contenga habilitaciones implícitas a favor de los Estados miembros, lo que habrá de valorarse a la luz del contexto jurídico en que el correspondiente Reglamento se inserte y cuando su aplicación eficaz exija esa intervención del legislador nacional (SSTJCE de 17 de diciembre de 1970, Scheer, 30/70, apartados 7 y 8; y de 30 de octubre de 1975, Rey Soda, 23/75). Es más, esa misma jurisprudencia ha sostenido que los Estados miembros tienen el derecho -e incluso la obligación- de hacer cuanto sea necesario para asegurar el efecto útil del conjunto de las disposiciones del Reglamento (STJCE Scheer, ya citada, apartado 10), lo que, como se apuntará en algún caso concreto, tiene especial relevancia en el caso del Anteproyecto.

Ahora bien, no se debe olvidar que estas medidas nacionales de aplicación de un Reglamento europeo están, en todo caso, sujetas a relevantes limitaciones. En particular, la jurisprudencia viene reiteradamente estableciendo los siguientes límites para las normas que dicten los Estados miembros en desarrollo de un Reglamento europeo:

1.º) Esas normas estatales no pueden ocultar a los justiciables la naturaleza comunitaria del Reglamento en cuestión y los efectos que del mismo derivan (Sentencias Variola, antes citada, apartado 11; Zerbone, antes citada, apartado 26; de 14 de octubre de 2004, Comisión/Países Bajos, C-113/02, apartado 16; de 21 de diciembre de 2011, Danske Svineproducenter, C-316/10, apartado 41; Al Aqsa/Consejo, antes citada, apartado 87; y de 25 de octubre de 2012, Anssi Ketelä, apartado 36).

Por tanto, y en relación con la reproducción que el Anteproyecto hace del contenido de algunos artículos del Reglamento, ha de recordarse que la jurisprudencia europea no prohíbe de forma tajante toda medida interna de recepción o reproducción de normas de un Reglamento europeo, pero sí reprueba que sean reproducidos por los Estados miembros en unos términos que transmitan la idea de que se trata de normas nacionales. Por tanto, no se condena una reproducción de carácter ilustrativo y clarificador, pero sí se procura evitar que esa reproducción perjudique la correcta aplicación del Derecho de la Unión Europea, como sucedería cuando la reproducción de normas europeas transmita la impresión de que no se está aplicando un Reglamento europeo sino la norma interna en cuestión. Lo que importa, en definitiva, no es tanto el hecho de la reproducción, cuanto las consecuencias que esta actuación podría tener, de forma que habrá que estar a cada caso concreto para ver si efectivamente se producen esas consecuencias indebidas.

En aplicación de esas directrices, deben eliminarse del Anteproyecto aquellas disposiciones que sean reiteraciones innecesarias del Reglamento de la Fiscalía Europea y que puedan suscitar dudas sobre la aplicabilidad directa de ese Reglamento o sobre la competencia del Tribunal de Justicia de la Unión para su interpretación.

2.º) Las normas nacionales deben desenvolverse dentro del margen de apreciación que el correspondiente Reglamento les confiera manteniéndose en todo caso dentro de los límites de sus disposiciones (sentencias, antes citadas, Zerbone, apartado 27; y Danske Svineproducenter, apartado 41) y sin poner en peligro la finalidad del Reglamento o modificar el alcance o el efecto útil del mismo (STJCE de 18 de febrero de 1970, Bollman, C-40/69, apartado 4).

Esto exige examinar los preceptos del Anteproyecto para comprobar si las disposiciones pertinentes del Reglamento de la Fiscalía Europea, interpretadas de conformidad con sus objetivos, prohíben, exigen o permiten esas medidas de aplicación y, en caso afirmativo, si la medida de que se trata se inscribe en el margen de apreciación reconocido a los Estados miembros (STJUE Danske Svineproducenter, apartado 43). Pero esta misma sentencia precisa que la adopción por un Estado miembro de normas que concretan, a nivel nacional, el alcance de requisitos formulados en términos genéricos por un Reglamento europeo "puede reforzar la seguridad jurídica, si estas normas establecen criterios que incrementan la previsibilidad de los requisitos de dicho Reglamento y, por ello, contribuyen tanto a su cumplimiento por los operadores económicos afectados como a la eficacia y a la objetividad de los controles que con tal finalidad deben realizar todas las autoridades competentes".

3.º) Las normas estatales deben ser conformes tanto con los objetivos del Reglamento en cuestión, como con los principios generales del Derecho de la Unión Europea y, en particular, con el principio de proporcionalidad. En este sentido, es especialmente ilustrativa la STJUE de 21 de diciembre de 2011 (as. Danske Svineproducenter, C-316/10), que pone de manifiesto que "ante una normativa de la Unión que persigue varios objetivos, uno de los cuales es el principal, un Estado miembro que adopte una norma dentro del margen de apreciación que le confiere una disposición de esta normativa debe respetar este objetivo principal sin impedir la realización de los otros objetivos de dicha normativa...".

Por tanto, en el caso del Anteproyecto, el examen de sus previsiones ha de buscar la mayor eficacia y efecto útil del Reglamento de la Fiscalía Europea, de conformidad con sus objetivos y sin que las medidas orientadas a la consecución de su objetivo principal (como es el de intensificar la lucha contra infracciones que perjudiquen los intereses financieros de la Unión mediante la creación de la Fiscalía Europea: considerando 12 del Reglamento de la Fiscalía Europea) puedan impedir la consecución de los demás (entre los que se encuentra, entre otros, el de respetar los sistemas nacionales de los Estados miembros en lo que respecta al modo en que se organizan las investigaciones penales: considerando 15 del Reglamento de la Fiscalía Europea).

Tras las anteriores consideraciones de carácter general, puede volverse la atención sobre la rúbrica general del Anteproyecto, que lo presenta como una iniciativa tendente a aprobar la Ley "por la que se adapta el ordenamiento nacional al Reglamento (UE) 2017/1939".

Tal y como ya ha quedado indicado, el aludido Reglamento se centra en fijar la organización y funciones de la Fiscalía Europea, cuyas actividades de investigación y ejercicio de acciones penales se llevarán a cabo ante los Juzgados y Tribunales de los Estados miembros de la Unión Europea. Se explica, así, que muchos aspectos de esas actividades estén conectados con regulaciones internas de los Estados miembros, entre las que destacan las que sienten los procedimientos aplicables al control y autorización judicial de diversas actividades e iniciativas de la Fiscalía Europea. Por eso mismo, el Reglamento de la Fiscalía Europea contiene numerosas menciones a esas regulaciones internas nacionales.

Aun teniendo en cuenta esa circunstancia específica de la regulación contenida en el mencionado Reglamento, y el margen de ajuste anteriormente comentado para que los Estados miembros faciliten la aplicación de los Reglamentos europeos, la rúbrica del Anteproyecto no resulta muy afortunada. En efecto, al afirmarse que la proyectada Ley Orgánica tendrá por objeto adaptar el Derecho español a ese Reglamento europeo, podrían estar introduciéndose matizaciones a la característica básica de los Reglamentos de la Unión Europea, cual es ser normas de eficacia y aplicación directa en los Estados miembros, sin necesitar de actos o decisiones de incorporación a cargo de los Estados miembros. En ese sentido, podría entenderse que la alusión a una necesaria adaptación del ordenamiento nacional proyecta dudas sobre el grado de vinculación y los compromisos que el Reglamento de la Fiscalía Europea comporta para España.

Por ello, el Consejo de Estado entiende que convendría matizar la rúbrica propuesta para la proyectada legislación, siendo preferible que mencionase que la nueva Ley Orgánica contiene las normas de aplicación del Reglamento de la Fiscalía Europea, ya que tal enunciado deja claro que el Reglamento tiene efectos y aplicación directa para España y que esta última adopta medidas derivadas y conectadas con esa directa aplicación del aludido Reglamento.

B) El alcance de la proyectada nueva legislación. El Reglamento de la Fiscalía Europea centra las funciones de esa Fiscalía en "investigar los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión" y en "ejercer la acción penal y solicitar la apertura de juicio contra sus autores y los cómplices de estos" (artículo 4) y proclama que "no afecta a los sistemas nacionales de los Estados miembros en lo que respecta al modo en que se organizan las investigaciones penales" (considerando número 15).

Por lo tanto, situadas en el comentado plano de colaborar y facilitar la aplicación directa del aludido Reglamento Europeo, las nuevas previsiones legales que se aprueben deberían ser todas las necesarias a tales efectos, pero solo ellas, especialmente por la apremiante urgencia con que se está preparando esa nueva legislación, que puede perjudicar la consecución de objetivos distintos de los que le son propios.

En el ulterior apartado D) de esta cuarta consideración habrá ocasión de analizar las relaciones del Anteproyecto con la posibilidad de reconfigurar, con carácter general, el actual proceso penal español.

Ahora, corresponde enfatizar en el limitado propósito que, en el sentir del Consejo de Estado, debe tener la iniciativa legislativa que se dictamina.

Concretando esa apreciación, ha de notarse que el ejercicio de la acción penal que el Reglamento (UE) 2017/1939 atribuye a la Fiscalía Europea dependerá, esencialmente, de las directrices de actuación y decisiones concretas que adopten los órganos que conforman la estructura de esa Fiscalía, sin que corresponda a las legislaciones nacionales inmiscuirse en ese ámbito. Por lo demás, nuestro actual ordenamiento procesal penal ya reconoce abiertamente el ejercicio de la acción penal a la Fiscalía, de manera que lo único que debería considerarse al respecto son las eventuales especialidades que la Fiscalía Europea pudiera necesitar para el ejercicio de su acción penal.

Al examinar las previsiones del Anteproyecto más específicamente referidas a esta cuestión, habrá ocasión de concretar el criterio que ahora se avanza.

La cuestión tiene unos contornos un poco más abiertos en el caso de las actuaciones de investigación que el Reglamento (UE) 2017/1939 también encomienda a la Fiscalía Europea, que no concuerdan con el hecho de que el proceso penal español confía a los órganos judiciales la investigación de los hechos posiblemente delictivos y las correspondientes actuaciones de instrucción de los procesos.

En consecuencia, la proyectada legislación debe incluir las previsiones necesarias para que la Fiscalía Europea pueda llevar a cabo la investigación relativa a los delitos que delimitan su ámbito de actuación y, desde esa óptica, han de considerarse las novedades que puede resultar necesario incorporar a nuestro Derecho. En todo caso, es muy relevante tener en cuenta que esas facultades de investigación están, en muy buena medida, recogidas y reguladas en el Reglamento de la Fiscalía Europea, cuyas previsiones son de directa aplicación en España y en los restantes Estados miembros. Esa circunstancia obliga, en el criterio del Consejo de Estado, a un ejercicio de contención y moderación a la hora de introducir novedades normativas, que deberán ceñirse a las que sean necesarias a los efectos que vienen destacándose.

De nuevo, el examen de las previsiones que el Anteproyecto contiene en relación con esas actuaciones de investigación permitirá concretar el criterio que se deja ahora avanzado.

C) La configuración de la proyectada legislación como una Ley Orgánica en la que se incluyen preceptos de legislación ordinaria. El Anteproyecto se presenta como una propuesta de Ley Orgánica en la que existirían ciertas previsiones legales que tendrían la condición de normas propias de ley ordinaria por no regular materias reservadas a las leyes orgánicas, pero que se incluirían en la proyectada Ley Orgánica por considerarse complemento necesario de esta última. La exposición de motivos del Anteproyecto invoca en apoyo de esa construcción normativa el criterio que este Consejo sostuvo en dictámenes de 18 de junio de 1998, 20 de julio de 1998, 9 de mayo de 2001 y 18 de abril de 2013, relativos a los expedientes números 2.268/98, 2.486/98, 1.045/2001 y 172/2013, respectivamente, que, efectivamente, se mostraron favorables a esa posibilidad de que una ley orgánica incluya previsiones que, por su materia, sean propias de una ley ordinaria pero se sitúen dentro de una ley orgánica por ser complemento necesario de esta última, aunque esa atípica ubicación no comporta que esas previsiones legales ordinarias pierdan su condición de tales y adquieran la naturaleza de normas legales orgánicas.

Tal criterio, que cuenta también con el refrendo de la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 15/1981, de 13 de febrero, y 76/1983, de 15 de agosto), da lugar a las también conocidas como "incrustaciones" de preceptos legales ordinarios en leyes orgánicas.

La aplicación de ese criterio al Anteproyecto presenta, sin embargo, la muy llamativa singularidad de que, de un texto legal compuesto por 134 artículos y 9 disposiciones complementarias, 114 artículos y 4 disposiciones complementarias tienen carácter ordinario y solo existan 20 artículos y 5 disposiciones que tengan carácter orgánico. Por expresarlo gráficamente, más que de incrustaciones ordinarias en una ley orgánica, podría hablarse de la situación inversa, es decir, de algunas incrustaciones orgánicas en un texto legal básicamente ordinario.

En tales circunstancias, entiende este Consejo que la opción a la que responde el Anteproyecto desborda y se sitúa en un terreno ajeno al aludido criterio favorable a los complementos ordinarios necesarios de una legislación básicamente orgánica. Por eso mismo, este Cuerpo Consultivo estima preferible una distinta solución, que es ampliamente utilizada en nuestro Derecho para abordar la regulación de materias con múltiples aspectos e implicaciones, y que consiste en elaborar al tiempo una ley orgánica que se ocupa de las materias estrictamente reservadas a ese instrumento normativo y una ley ordinaria que aborda las materias no incluidas en esa reserva constitucional de materias a la ley orgánica. Dentro de la urgencia de contar con las normas imprescindibles para facilitar y hacer efectiva la aplicación directa del Reglamento de la Fiscalía Europea, el recurso a esa dualidad de instrumentos legales (ley orgánica y ley ordinaria) se ve posibilitada por el deslinde que el Anteproyecto hace de las materias que debieran figurar en cada uno de esos instrumentos.

En relación con esta última cuestión, el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa ha echado en falta una mayor explicitación de los criterios con los que se ha decidido qué preceptos del Anteproyecto tienen naturaleza orgánica y cuáles son, por el contrario, propios de ley ordinaria.

Además de esa falta de explicación detenida, aprecia este Consejo una falta de claridad y consistencia en los criterios que han llevado al Anteproyecto a calificar de orgánicos determinados preceptos. A título de ejemplo, no se han explicitado las razones sobre las que se basa la calificación de preceptos que, como es el caso del artículo 75, inciden en derechos tales como la intimidad o las libertades ideológica y de información, o de preceptos que, como es el caso del artículo 15, se refieren a las situaciones administrativas de los miembros de la Fiscalía Europea. También es llamativo que se atribuya carácter orgánico a algunos preceptos referidos a la legitimación procesal de la Fiscalía Europea (artículo 79) y no a otros que se ocupan de la misma materia (artículo 84).

En atención a que esa calificación ha de fundamentarse en la reserva constitucional de materias a la ley orgánica, el Consejo de Estado entiende que debe llevarse a cabo una revisión de los preceptos que, dentro de la proyectada legislación, debieran tener carácter orgánico.

Por último, la declaración de preceptos orgánicos contenida en la disposición final sexta del Anteproyecto ha de salvar la incorrecta mención que contiene a una inexistente disposición adicional séptima.

D) La relación del Anteproyecto con la modificación de la actual configuración del proceso penal español. Tras aludir a la vinculación del Anteproyecto con el Reglamento de la Fiscalía Europea, la exposición de motivos del Anteproyecto destaca que ese Reglamento parte de una concepción de las funciones de los fiscales muy distinta de las que tienen en el proceso penal español, lo que le lleva a la conclusión de que la aplicación del aludido Reglamento "hace necesaria una regulación tan completa como específica que, de forma transitoria y hasta que se produzca a nivel nacional el necesario cambio de paradigma, inserte en la legislación aún vigente las figuras previstas en el Reglamento" (último párrafo del apartado I).

A ello añade la exposición de motivos un contraste entre lo que califica de "modelo decimonónico de enjuiciamiento actualmente vigente" en España y "las lógicas propias del proceso penal moderno, ya implantado en la práctica totalidad de países de la Unión" (último párrafo del apartado I) y afirma que "ese es el modelo generalmente aceptado en los países de nuestro entorno y el que, con las disposiciones del Tratado de Funcionamiento de la Unión y del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, puede considerarse ya parte del acervo jurídico característico de la Unión Europea" (segundo párrafo del apartado II).

El Consejo de Estado estima necesario que se maticen estas últimas afirmaciones. Resulta, en efecto, excesivo e infundado sostener que el actual proceso penal español no recoge ni responde a "las lógicas propias del proceso penal moderno" y que este último está "implantado en la práctica totalidad de países de la Unión", entre los que no estaría España. En ese sentido, y sin que sea necesario entrar aquí y ahora en un examen detenido y detallado, no puede olvidarse que, al hilo de enfrentarse a nuevas necesidades y realidades, el proceso penal español viene siendo objeto de continuas reformas inspiradas por las exigentes y modernas premisas de nuestra Constitución. Por otra parte, tampoco es ocioso notar que es difícil hablar de "un" proceso penal moderno en el ámbito de la Unión Europea, dadas las notables diferencias que separan a sus respectivos modelos y regímenes de procesos penales. El informe del Consejo Fiscal es ilustrativo en ese sentido, ya que alude a la considerable diversidad de sistemas procesales penales existentes en el ámbito de la Unión Europea y a la consiguiente diversidad de soluciones y enfoque utilizados a la hora de introducir los cambios dirigidos a facilitar la aplicación del Reglamento de la Fiscalía Europea. Por último, es también importante señalar que el Reglamento de la Fiscalía Europea tiene un ámbito muy limitado, recogiendo su considerando número 15 que "el presente Reglamento no afecta a los sistemas nacionales de los Estados miembros en lo que respecta al modo en que se organizan las investigaciones penales", a lo que se añade que, en el actual estado de conformación de la Unión Europea, no se aprecia que una determinada configuración y orientación del proceso penal forme actualmente parte del acervo comunitario.

Todavía a propósito de las relaciones entre el Anteproyecto y la modificación de la actual configuración del proceso penal español, la exposición de motivos del Anteproyecto afirma que "la incorporación de España a la cooperación reforzada para la implantación de la Fiscalía Europea (...) cierra el largo camino hacia un nuevo modelo procesal penal. Marca, de hecho, el punto de inflexión entre la fase de debate -que, desde el Pacto de Estado por la Justicia de 2001, dura ya prácticamente dos décadas- y la fase de transformación y renovación efectiva de nuestras instituciones procesales penales, que ya no admite más demora" (tercer párrafo del apartado II). Y, en esa misma línea, la exposición de motivos afirma que "la presente ley orgánica constituye, además de un ejercicio de adaptación normativa, un vehículo hacia el nuevo sistema de enjuiciamiento penal", se propone "incorporar a nuestro ordenamiento las lógicas del que habrá de ser el futuro proceso penal", que está pendiente de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que "esta norma nace con vocación de transitoriedad a modo de puente entre dos paradigmas que habrán de confluir durante el período de tiempo necesario para que la transformación se produzca en la totalidad del sistema" (cuarto párrafo del apartado II).

A propósito de este segundo grupo de apreciaciones, el Consejo de Estado entiende que la proyectada legislación debe acotarse al objetivo de facilitar la aplicación directa del Reglamento de la Fiscalía Europea y no supone el comienzo de un camino hacia un nuevo modelo general del proceso penal español, ya que ello corresponderá a otro momento y a una distinta decisión del legislador. Consecuentemente con esta observación de carácter general y con las restantes más concretas que se formulan en el presente dictamen, estima este Cuerpo Consultivo necesario revisar los términos de la exposición de motivos del Anteproyecto y las concretas previsiones de este último que vayan más allá del aludido objetivo de facilitar la aplicación directa del Reglamento de la Fiscalía Europea.

E) La sistemática del Anteproyecto. Por lo que se refiere a su sistemática, el Anteproyecto dedica sus tres primeros títulos a unas disposiciones generales sobre su alcance y estatuto de la Fiscalía Europea para pasar, seguidamente, a dedicar sus otros seis títulos al desarrollo de las actuaciones de esa Fiscalía y al régimen que les es aplicable.

La ordenación de esos seis títulos responde a la siguiente secuencia: normas generales del procedimiento de investigación (título III), preparación del juicio oral (título IV), diligencias de investigación (título V), medidas cautelares (título VI), control judicial de la investigación (título VII) e incidente para el aseguramiento de las fuentes de prueba (título VIII).

Tal ordenación supone intercalar preceptos dedicados a la fase intermedia antes de abordar el régimen detallado de la investigación que se lleva a cabo en la fase inicial de instrucción y tratar por separado diversas manifestaciones del control e intervención judicial en las actuaciones de la Fiscalía Europea. En el criterio de este Consejo, el resultado es un tanto desordenado y no facilita que se consiga el deseable objetivo de que una regulación tan novedosa sea de fácil y rápida comprensión e inteligencia.

Al servicio de ese objetivo, y coincidiendo con el criterio que el informe del Consejo Fiscal también ha manifestado al respecto, entiende este Consejo que esa parte de la proyectada legislación debiera ser reordenada, empezando por separar y abordar sucesivamente las previsiones dedicadas a la fase de instrucción, fase intermedia y eventuales especialidades en la fase de juicio. Partiendo de esa diferencia, y en lo que concierne a la fase de instrucción, la proyectada legislación debería ocuparse sucesivamente del régimen general aplicable al procedimiento de investigación confiado a la Fiscalía Europea, disciplina de las diversas diligencias y actuaciones que puede llevar a cabo, y control e intervención judicial aplicable al respecto.

Quinta. Ya ha quedado indicado que el Reglamento (UE) 2017/1939 centra las funciones de la Fiscalía Europea en "investigar los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión" y en "ejercer la acción penal y solicitar la apertura de juicio contra sus autores y los cómplices de estos" (artículo 4) y que proclama que "no afecta a los sistemas nacionales de los Estados miembros en lo que respecta al modo en que se organizan las investigaciones penales" (considerando número 15).

Partiendo de ese planteamiento general, el Reglamento de la Fiscalía Europea también se hace eco de que diversas actuaciones de esa Fiscalía están sujetas al control e intervención judicial previsto en las legislaciones nacionales de los Estados miembros.

El ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía Europea no plantea un cambio radical en el actual proceso penal, en el que el Ministerio Fiscal tiene reconocida esa competencia. Únicamente suscitan algún comentario las especialidades que el Anteproyecto contiene en relación con el ejercicio de la acción penal, que será desarrollado con posterioridad.

Por el contrario, es altamente novedosa la concentración en la Fiscalía Europea de las facultades de investigación e instrucción de los delitos a que se refieren sus actuaciones, ya que tales competencias difieren de las que están reconocidas al Ministerio Público en nuestro proceso penal.

Por lo que se refiere a esas actuaciones de investigación confiadas a la Fiscalía Europea, el Anteproyecto recoge dos órdenes de previsiones: las referidas a las actuaciones de la Fiscalía Europea y las relativas al control e intervención judicial en esas actuaciones.

Este segundo grupo de previsiones pivota sobre dos datos esenciales, como son la atribución a la Audiencia Nacional de la competencia para el conocimiento y fallo de los procedimientos previstos en la proyectada Ley (artículo 6) y la creación de los Jueces de garantías (artículo 8), competentes para autorizar las diligencias de investigación de la Fiscalía Europea que requieren de concurso judicial, resolver las impugnaciones contra los decretos de esa Fiscalía y acordar el sobreseimiento de sus procedimientos de investigación (artículo 8).

La concentración de competencias enjuiciadoras en la Audiencia Nacional es una opción válida de política legislativa y se corresponde con las competencias que ya tiene reconocidas ese Tribunal en actuaciones con componentes internacionales y vinculados con el Derecho de la Unión Europea (artículo 65,1.º, e), 2.º, 3.º y 4.º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial), de modo que este Consejo la valora positivamente.

En lo que se refiere a la figura de los Jueces de garantías, es una fórmula ampliamente seguida en los procesos penales que se basan en atribuir a los Fiscales las funciones de investigación e instrucción, salvaguardando al tiempo la tutela y protección que brinda la jurisdicción. En consecuencia, la creación de esa figura es valorada positivamente por este Consejo de Estado.

Por lo que concierne, más concretamente, a las específicas competencias atribuidas a los Jueces de garantías, el Anteproyecto reputa Jueces de garantía a los Juzgados Centrales de Instrucción respecto de la adopción de las medidas cautelares personales, actos que supongan limitación de los derechos fundamentales cuya adopción esté reservada a la autoridad judicial y restantes supuestos expresamente previstos en las leyes, así como para resolverse las impugnaciones contra los decretos de los Fiscales Europeos Delegados (disposición final segunda, número cinco). Esa decisión se corresponde con la índole de las actuaciones en cuestión, la urgencia con que deben ser adoptadas las correspondientes decisiones y la posición orgánica y funciones atribuidas a esos Fiscales Delegados dentro de la estructura y actuaciones de la Fiscalía Europea.

Sexta. En relación con las funciones y estatuto de los miembros de la Fiscalía Europea, entiende este Consejo que las previsiones que les dedican los títulos I y II del Anteproyecto se ajustan a las previsiones del Reglamento de la Fiscalía Europea y al reflejo que deben tener en las disposiciones nacionales.

Existen, en todo caso, algunos extremos que requieren de un comentario particularizado.

1. Los delitos a los que se refieren las funciones de la Fiscalía Europea. Tal y como ha quedado reiteradamente recogido en el expediente y en el Anteproyecto, esas funciones se refieren a los delitos que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión Europea, que fueron recogidos en la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, y se incorporaron al Código Penal por la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero.

La única novedad que el Anteproyecto contiene al respecto son las modificaciones que su disposición final cuarta introduce en los artículos 24, 132 y 306 del Código Penal, que se dirigen a atribuir a los miembros de la Fiscalía Europea la condición de autoridad, precisar que sus actuaciones interrumpen los plazos de prescripción y salvar las discordancias que el Ministerio de Hacienda advirtió entre los actuales artículos 306 y 308 de Código Penal. Se trata de modulaciones que se corresponden con la condición que el Reglamento (UE) 2017/1939 atribuye a la Fiscalía Europea y a sus miembros y actuaciones y que salva adecuadamente la aludida discordancia.

. A propósito de esa relación entre los artículos 306 y 308 del Código Penal, entiende este Consejo que la mención a este último que se introduce en la reforma del primero debiera dejar más explícito que comprende los diversos casos de reintegro de fondos contemplados en el mencionado artículo 308.

2. Los requisitos exigidos a los miembros de las Carreras Judicial y Fiscal que opten a convertirse en miembros de la Fiscalía Europea. El Anteproyecto recoge algunos de esos requisitos y se remite a su pormenorización reglamentaria, contenida actualmente en el Real Decreto 37/2019, de 1 de febrero.

Tanto el Consejo General del Poder Judicial como el Consejo Fiscal han avanzado algunas consideraciones críticas al procedimiento a seguir para que miembros de las Carreras Judicial y Fiscal sean designados miembros de la Fiscalía Europea. Esta materia fue ya abordada por este Consejo al dictaminar el proyecto que dio origen al actual Real Decreto 37/2019, que regula ese procedimiento (dictamen de 24 de enero de 2019, referido al expediente número 6/2019), habiéndose recogido en esa norma reglamentaria las observaciones y sugerencias que este Cuerpo Consultivo efectuó y sin que, desde la aprobación de esa reglamentación, hayan surgido novedades que aconsejen modificarla.

. El Consejo General del Poder Judicial ha advertido que el Anteproyecto no contiene referencia al requisito de que esos miembros deben poder completar el mandato inicial de seis años para el que pudieran ser elegidos antes de alcanzar la edad de jubilación forzosa (artículo 2, número 1, e), del mencionado real decreto) y ha entendido que ello supone privar de cobertura legal a tal requisito.

La cuestión ya fue examinada por este Consejo en su citado dictamen relativo al proyecto que dio finalmente vida al Real Decreto 37/2019. En él se destacó que ese requisito no estaba expresamente contemplado en el Reglamento de la Fiscalía Europea, pero estaba conectado con otro Reglamento aplicable a los interesados, como es el "Reglamento aplicable a los otros agentes" comunitarios, aprobado, (junto con el Estatuto de la función pública comunitaria) mediante el Reglamento n.º 31 (CEE), 11 (CEEA), a lo que añadió que "la posibilidad de completar dicho mandato constituye, por lo demás, una garantía de la independencia que exige el Reglamento (UE) 2017/1939".

Reiterando ese criterio, y valorando el margen de desarrollo reglamentario del Anteproyecto, no advierte este Consejo problemas de relación entre la proyectada nueva legislación y los términos del Real Decreto 37/2019.

3. La situación administrativa de quienes sean designados para ocupar cargos en la Fiscalía Europea. El Anteproyecto diferencia entre dos tipos de miembros de esa Fiscalía:

- Las personas nombradas Fiscales Europeos quedarán en situación de servicios especiales (disposiciones adicionales primera y segunda que modifican, respectivamente, la disposición adicional primera del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y el artículo 351, a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

- Quienes fueren designados Fiscales Europeos Delegados permanecerán en situación de servicio activo (artículos 15 y 16).

El expediente no recoge una explicación detallada de la diversa situación administrativa que propugna para cada una de esas categorías de miembros de la Fiscalía Europea, advirtiéndose una información divergente en el material remitido a dictamen, ya que, aunque el anexo a la memoria del análisis de impacto normativo afirma que se han aceptado las observaciones que el Consejo Fiscal y el Consejo General del Poder Judicial han efectuado al respecto, los términos de las referidas previsiones del Anteproyecto no han experimentado modificaciones.

Pudiera pensarse que esa diversidad de soluciones se basa en la diferente posición que cada uno de esos puestos tiene dentro de la Fiscalía Europea y en la mayor dedicación que se exigirá a los Fiscales Europeos en comparación con los Fiscales Europeos Delegados, teniendo en cuenta que el Reglamento de la Fiscalía Europea contempla la posibilidad de que los Fiscales Europeos Delegados simultaneen esa consideración con el ejercicio de funciones de fiscales nacionales (artículo 13, número 3). Sin embargo, ha de notarse que el Anteproyecto opta por exigir que los Fiscales Europeos Delegados presten sus funciones con carácter de exclusividad y a tiempo completo (artículo 16, número 1). Siendo ello así, y por lo que se refiere a la estricta óptica de la legislación nacional española, la previsión de que los Fiscales Europeos Delegados estarán en servicio activo en la Carrera Fiscal o Judicial no se corresponde con el régimen general de ese servicio activo, que se concreta en ocupar un puesto de trabajo de alguna de esas carreras y en ejercer las funciones propias del mismo.

Además, la situación de servicio activo que se propugna para los Fiscales Europeos Delegados no concuerda con las condiciones concretas que el Anteproyecto propugna aplicarles. Así, se prevé que los Fiscales Europeos Delegados percibirán las retribuciones que fije el Colegio de la Fiscalía Europea, que corren a cargo del Presupuesto de la Fiscalía Europea (artículo 91, número 4, del Reglamento (UE) 2017/1939), si bien les añade la remuneración por antigüedad en la Carrera Fiscal o Judicial (artículo 15, número 2), mientras que, en una situación ordinaria de servicio activo, todas las retribuciones serían con cargo al régimen retributivo de la carrera a la que pertenezcan los interesados. Adicionalmente, el Anteproyecto recoge que los Fiscales Europeos Delegados tendrán derecho a la reserva de plaza que ocupasen al ser nombrados para ese puesto o las que pudieren obtener mientras lo ocupen y se les tendrán en cuenta los servicios prestados a efectos de promoción y de provisión de plazas (artículo 15, número 3).

La propuesta de que los Fiscales Europeos Delegados estén en situación de servicio activo en su carrera de procedencia puede estar vinculada con el hecho de que el Reglamento de la Fiscalía Europea exige que los Fiscales Europeos Delegados sean miembros activos del Ministerio Fiscal o de la judicatura del correspondiente Estado miembro (artículo 17, número 2). No obstante, ha de tenerse en cuenta que ese requisito también se exige a los Fiscales Europeos (artículo 16, número 1, a), del Reglamento de la Fiscalía Europea), a los que el Anteproyecto aplica la situación de servicios especiales y no la de servicio activo.

Ese requisito de ser miembro activo de las Carreras Fiscal o Judicial se concreta en una relación de actividad o de presencia efectiva en esos cuerpos de empleados públicos, en contraposición con la situación de quienes tuvieron tal relación, pero ya la extinguieron, como es el caso a que se refiere la tradicional expresión de "clases pasivas". Siendo ello así, la relación de actividad o de presencia efectiva en los aludidos cuerpos no se agota en la concreta situación de servicio activo, sino que comprende otras, entre las que está la de servicios especiales, que, sucintamente presentada, se refiere a la de quienes han sido designados para determinadas funciones públicas que no pueden ejercerse al mismo tiempo que las que corresponden a los puestos propios de su cuerpo de procedencia. En tales casos, los interesados no pierden, mientras desempeñan esas funciones públicas, su pertenencia activa a tal cuerpo.

Pues bien, además de que el Anteproyecto sitúa en esa concreta situación administrativa a quienes sean designados Fiscales Europeos, resulta que las concretas condiciones que aplica a los Fiscales Europeos Delegados se corresponden con naturalidad con tal situación, tal y como deriva de los propios términos que el Anteproyecto emplea para afirmar que se atenderá al tiempo de servicios prestados por los Fiscales Europeos Delegados "como si hubieran sido efectivamente prestados en la carrera de procedencia en la plaza que ocupasen al pasar a esa situación o la que pudieren obtener durante su permanencia en la misma" (artículo 15, número 3, del Anteproyecto).

En consecuencia, y en atención a las normas que propugna aplicar a la situación de los Fiscales Europeos Delegados, entiende el Consejo de Estado que la proyectada legislación (y, en concreto, el actual artículo 15 del Anteproyecto) debiera prever que tal situación será de la de servicios especiales, a la que podrán añadirse las singularidades que se consideren necesarias, como es la comentada remuneración por antigüedad en la Carrera Fiscal o Judicial.

Séptima. El título III del Anteproyecto contiene las previsiones generales sobre el procedimiento de investigación que confía a la Fiscalía Europea, que suscitan diversas cuestiones.

1. El inicio del procedimiento de investigación. Las previsiones que el artículo 19 del Anteproyecto dedica a esa iniciación son un buen ejemplo de las relaciones entre el Reglamento de la Fiscalía Europea y la proyectada legislación española que se analizaron con carácter general en la cuarta consideración de este dictamen.

Ese artículo 19, referido al inicio del procedimiento por el ejercicio del derecho de avocación, es una regulación que reitera, en algunos puntos, cuestiones que ya están reguladas en el Reglamento de la Fiscalía Europea. No obstante, de acuerdo con lo expuesto, la cuestión no plantea siempre los mismos perfiles.

Su apartado 1 (primer párrafo) dispone que, cuando el Ministerio Fiscal o un órgano judicial hayan iniciado una investigación por hechos cuya competencia corresponda a los Fiscales Europeos Delegados, lo pondrán en conocimiento de estos, a los efectos de permitir el ejercicio del derecho de avocación en los términos previstos en el artículo 27 del Reglamento, debiendo abstenerse de tomar decisiones que puedan impedirlo y, por el contrario, tomar todas aquellas dirigidas a asegurar la investigación y el ejercicio de la acción penal. Se trata de una previsión que resulta ya de lo dispuesto en los artículos 24.2 y 27.2 del Reglamento de la Fiscalía Europea, pero cuya introducción en el Anteproyecto puede estar justificada por razones de sistemática y para asegurar el efecto útil del conjunto de las disposiciones del Reglamento de la Fiscalía Europea -al que el propio precepto remite-, sin obstaculizar su aplicabilidad directa ni ocultar su naturaleza comunitaria.

Ahora bien, en estos casos es especialmente relevante extremar las cautelas en la redacción para evitar una regulación que se aparte o difiera de lo previsto en la norma europea.

En este sentido, quiere llamarse la atención sobre la diferencia entre el artículo 19.1 del Anteproyecto, referido a hechos "cuya competencia corresponda" a los Fiscales Europeos Delegados y el artículo 24.2 del Reglamento de la Fiscalía Europea, que se refiere a un delito respecto del cual "la Fiscalía Europea podría ejercer su competencia" de conformidad con los artículos 22 y 25 (apartados 2 y 3). Teniendo en cuenta los peculiares términos en que se configura la competencia de la Fiscalía Europea en los citados artículos -o la decisión sobre su ejercicio-, parece más correcto que el artículo 19.1 mencione los "hechos cuya competencia podría ser ejercida" por los Fiscales Europeos Delegados. Por lo demás, todavía en este primer párrafo del artículo 19.1, se recomienda revisar la redacción del inciso final por la ambigüedad que supone la construcción gramatical empleada (según la cual no sería claro si "deben" tomar todas las decisiones dirigidas a asegurar la investigación o si "deben abstenerse de" tomarlas).

En cambio, no parece necesario ni conveniente mantener el párrafo segundo del mismo artículo 19.1 proyectado, en cuanto se refiere a una facultad de los Fiscales Europeos Delegados (la de ejercer el derecho de avocación en los casos ahí contemplados), que ya está recogida y regulada en el artículo 27.3 del Reglamento de la Fiscalía Europea.

En fin, en el apartado 2 del mismo artículo 19, se dice que, si la Fiscalía Europea ejercita el derecho de avocación, las autoridades nacionales que estuvieran investigando estarán obligadas a remitir las actuaciones, absteniéndose de conocer, "sin perjuicio de la realización de las medidas urgentes necesarias para asegurar la investigación". Ello podría contraponerse a lo dispuesto en el artículo 27.5 del Reglamento de la Fiscalía Europea, de acuerdo con el cual cuando la Fiscalía Europea ejerza su derecho de avocación, las autoridades competentes de los Estados miembros le transferirán el expediente "y se abstendrán de realizar nuevos actos de investigación en relación con el mismo delito". Sin embargo, no se aprecia una discordancia entre tales previsiones, sino una relación de complementariedad, puesto que no es lo mismo adoptar las medidas urgentes necesarias para asegurar la investigación, que realizar nuevos actos de investigación. A ello cabe añadir la protección del efecto útil del Reglamento europeo que este artículo 19.2 proporciona, lo que lleva a no objetar su mantenimiento.

Al margen ya de ese artículo 19, ya se ha dicho que, en ocasiones, las habilitaciones al ordenamiento interno son expresas, como sucede, p. ej., en relación con la regulación del ejercicio de la acción civil (artículo 38 del Anteproyecto). Así, el artículo 41.3 del Reglamento de la Fiscalía Europea dispone que "otras personas implicadas en los procesos de la Fiscalía Europea, disfrutarán de todos los derechos procesales que les proporcione la legislación nacional aplicable". En relación con este mismo punto, y de forma más clara, afirma el considerando 107 del Reglamento de la Fiscalía Europea que la Fiscalía Europea debe permitir que las demás víctimas adopten las medidas oportunas y que esto puede incluir la adopción de medidas cautelares para prevenir la continuación de una infracción o para "permitirles intervenir como parte civil en los procedimientos, de conformidad con el Derecho nacional". A la vista de ello, no parece objetable que se recoja, en el Anteproyecto, el posible ejercicio de la acción civil.

También podría suscitar dudas el caso del artículo 47.2 del Anteproyecto, redactado según propuesta del Consejo Fiscal, que postuló darle la redacción prevista por el Reglamento de la Fiscalía Europea (artículos 39.3, segundo párrafo y 40.1, segundo párrafo). Aceptada la sugerencia, esa regulación puede justificarse por el beneficio que la redacción tiene desde el punto de vista del efecto útil del Reglamento de la Fiscalía Europea, y teniendo en cuenta que los citados artículos de ese Reglamento mencionan determinados delitos por referencia a la Directiva (UE) 2017/1371, lo que aconseja explicitar los correspondientes delitos contemplados en la legislación nacional, una vez efectuada la oportuna incorporación de aquella directiva (tal y como hace el citado 47.2, al concretar esos delitos).

2. El control de los Jueces de garantías en relación con las funciones de investigación del Fiscal Europeo Delegado. El alcance del control de los Jueces de garantías sobre las decisiones del Ministerio Fiscal en el marco del procedimiento de investigación es una cuestión clave en la configuración del modelo de dirección de la investigación por el Fiscal y ha dado lugar, en el curso del expediente, a apreciaciones diferentes y un tanto contrapuestas por parte del Consejo Fiscal y del Consejo General del Poder Judicial. Tal y como quedó reseñado en antecedentes, el Consejo Fiscal ha insistido en la necesidad de garantizar una autónoma investigación por parte del Fiscal, mientras que el aludido Consejo General ha enfatizado la garantía que representa el control de las decisiones investigadoras adoptadas por la Fiscalía.

Importa destacar al respecto, que la exposición de motivos del Anteproyecto presenta la proyectada legislación como un vehículo hacia un nuevo sistema de enjuiciamiento penal, de modo que sería un paso intermedio y no definitivo en la transición entre modelos de procesos penales. De ahí deriva la vocación de transitoriedad que la exposición de motivos predica también de la proyectada nueva ley.

El Consejo de Estado no quiere dejar de advertir que esa transitoriedad -y desacompasamiento- entre la Ley Orgánica proyectada y la futura Ley de Enjuiciamiento Criminal podría generar dudas desde el punto de vista del principio de equivalencia afirmado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por ejemplo, en sus sentencias de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08; de 6 de octubre de 2015, Târsia, C69/14; de17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, C161/15, y de 19 de octubre de 2017, Raimund, C425/16), de acuerdo con el cual las normas procesales nacionales que rigen las acciones destinadas a la protección de derechos individuales otorgados por el Derecho de la Unión no deben ser menos favorables que las que rigen acciones similares en el Derecho nacional. En efecto, ese cuestionamiento podría plantearse en la medida en que los derechos reconocidos en este ámbito (p. ej., en relación con el acceso al Juez de garantías en el marco de una investigación conducida por la Fiscalía Europea) pueden ser distintos de los actualmente reconocidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y en el sistema mixto inquisitivo-acusatorio que en ella se regula).

Sentado lo anterior, el punto de partida para el análisis de las cuestiones que el Anteproyecto suscita en relación con el alcance de las funciones de control atribuidas al Juez de garantías, ha de situarse en el artículo 86.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que prevé el establecimiento, en los Reglamentos reguladores de la Fiscalía Europea, de "las normas aplicables al control jurisdiccional de los actos procesales realizados en el desempeño de sus funciones". A partir de ello, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 42 del Reglamento de la Fiscalía Europea ("Control jurisdiccional"), que dispone que los actos procesales de la Fiscalía Europea "destinados a surtir efectos jurídicos frente a terceros serán objeto de control jurisdiccional por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes de conformidad con los requisitos y procedimientos establecidos en el Derecho nacional", y añade que lo mismo se aplicará a los casos en que la Fiscalía Europea se abstenga de adoptar los actos procesales destinados a surtir efectos jurídicos frente a terceros que estuviese jurídicamente obligada de adoptar en virtud del Reglamento de la Fiscalía Europea.

Ese artículo 42, por lo demás, ha de ser interpretado de conformidad con lo dispuesto en los considerandos del Reglamento de la Fiscalía Europea y, en particular, en sus considerandos 87 y 88. El primero de ellos señala que se garantizará "que los actos procesales de la Fiscalía Europea que sean adoptados antes de la acusación y destinados a producir efectos jurídicos ante terceros (incluidos el sospechoso, la víctima y otros interesados cuyos derechos puedan verse negativamente afectados por tales medidas) estén sujetos al control de los órganos jurisdiccionales nacionales"; y se especifican concretos actos procesales que están destinados a producir efectos jurídicos ante terceros y, por consiguiente, "deben estar sujetos al control jurisdiccional de los órganos jurisdiccionales nacionales, a más tardar durante la fase del juicio". Además, añade el considerando 88 -tras referirse al principio de equivalencia- que "el presente Reglamento no excluye la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales nacionales controlen la validez de los actos procesales de la Fiscalía Europea que están destinados a producir efectos jurídicos ante terceros, por lo que respecta al principio de proporcionalidad consagrado en el Derecho nacional".

Existe una última cuestión a considerar en relación con la posición relativa del Fiscal y del Juez de garantías en el sistema previsto en el Anteproyecto, cual es la responsabilidad que su actuación puede generar. La experiencia del Consejo de Estado pone de manifiesto la existencia de reclamaciones de responsabilidad frente a la actuación del Ministerio Fiscal en el marco de una instrucción penal, en relación con sus funciones vinculadas a la dirección de la acusación. En este sentido, y en línea con lo mantenido por el Consejo de Estado, el Tribunal Supremo ha considerado que los perjuicios por los que se reclama en estos casos "no pueden considerarse causalmente derivados de la actuación del Ministerio Fiscal, ya que este puede interponer querellas, solicitar medidas de aseguramiento o instar cualquier actuación judicial que estime oportuna, pero es a los jueces de instrucción a quienes corresponde valorar y decidir sobre la procedencia de admitir o no una querella o de adoptar medidas de bloqueo de capitales o incluso velar por el mantenimiento del secreto de sumario" (STS 16/05/2014, ROJ 1899/2014); por tanto, concluía la citada sentencia, "los hipotéticos perjuicios causados a los actores traerían su causa en resoluciones judiciales y consiguientemente la reclamación que hubieran formulado hubiera debido ampararse en el marco del error judicial, con los requisitos y presupuestos exigibles", de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, la situación es distinta cuando las diligencias de investigación de la Fiscalía son independientes y aparecen sustraídas al concreto conocimiento y al control directo de la autoridad judicial, siendo previas al procedimiento judicial; en tal caso, "no puede llevarse al funcionamiento de la Administración de Justicia la investigación del Ministerio Fiscal previa a las actuaciones judiciales, sin perjuicio, obviamente, de que la referida actuación del Ministerio Fiscal pueda dar lugar a un supuesto de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos" (Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de noviembre de 2009; ROJ 5291/2009).

En suma, no debe ignorarse el distinto régimen de responsabilidad a que pueden estar sometidas las actuaciones de la Fiscalía - y las resoluciones que se adopten en uno u otro caso-, lo que también ha de ser tenido en cuenta al regular el alcance del control judicial en relación con las decisiones del Ministerio Fiscal. La cuestión reviste perfiles más complejos si se tiene en cuenta la naturaleza de la Fiscalía Europea en cuanto órgano específico de la Unión Europea, que está sujeta, esencialmente, a la regulación específica de esta última, aunque sus actuaciones se desenvuelvan en el ámbito de los Estados miembros y en relación con los órganos de sus Administraciones de Justicia. En consecuencia, entiende este Consejo que la proyectada legislación debería aclarar dicho régimen en las normas proyectadas.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y partiendo de la regla recogida en el artículo 118 del Anteproyecto de que los decretos dictados por el Fiscal Europeo Delegado durante el procedimiento de investigación solo podrán ser impugnados ante el Juez de garantías en los supuestos expresamente establecidos en la ley proyectada, se hace a continuación referencia a algunos artículos concretos del título III que han suscitado dudas desde la perspectiva ahora abordada.

Por una parte, el artículo 23.3 dispone que el decreto de incoación "podrá ser impugnado por la representación de la persona investigada"; y añade que la impugnación "no podrá extenderse a la potestad del Fiscal Europeo Delegado para asumir la investigación o para ejercitar la acción penal en relación con los hechos investigados". Ciertamente, esta intervención del Juez de garantías no parece tener por objeto la garantía frente a medidas restrictivas de derechos fundamentales, sino más bien la oposición a la simple incoación de una investigación, y puede ser precisamente el avance de la investigación lo que ponga de manifiesto aquella relevancia penal o la evidencie. No obstante, pueden ser relevantes los perjuicios que deriven de la sola incoación de la investigación, lo que puede aconsejar que esa incoación quede respaldada por la intervención del Juez de garantías. La cuestión puede también verse desde la otra perspectiva aludida, considerando la posibilidad de que se planteen reclamaciones de responsabilidad frente a esa incoación de las investigaciones, lo que apoyaría ese respaldo judicial (de forma que el control judicial sobre ese decreto de incoación, además de servir de garantía, desplazaría la eventual responsabilidad que pudiera reclamarse hacia el órgano judicial -en su caso, previa declaración judicial del error en los términos previstos en el artículo 293 de la LOPJ-).

Por su parte, el artículo 24 ("Facultad judicial de sobreseimiento") establece que el Juez de garantías, previa impugnación del decreto de incoación por la persona investigada, dispondrá el sobreseimiento "cuando los hechos investigados carezcan manifiestamente de relevancia penal" (y añade que esta resolución requerirá la previa audiencia del Fiscal Europeo Delegado, que podrá interponer contra ella recurso de apelación). El informe del Consejo Fiscal interesa la supresión de este artículo, mientras que el informe del Consejo General del Poder Judicial apunta que podría reputarse excesivo limitar la posibilidad de sobreseimiento a los casos de carencia manifiesta de relevancia penal. El precepto en cuestión parece buscar un equilibrio entre las dos posturas que han quedado aludidas, pero el Consejo de Estado sugiere reconsiderar este "sobreseimiento" -o su regulación-, que podría calificarse de "extravagante" en cuanto recogido al margen del capítulo que lo regula con carácter general (capítulo IV del título IV: artículos 62 y siguientes del Anteproyecto), sin calificación propia (artículo 63: libre o provisional), sin precisión de sus efectos (que habrían de conectarse con lo dispuesto en el artículo 48), con un motivo distinto de los contemplados en ese capítulo IV del título IV (artículo 62), y en un momento diferente (según revela su ubicación sistemática). Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el Reglamento de la Fiscalía Europea nada prevé sobre la facultad judicial de sobreseimiento de las actuaciones.

Otro caso de control por el Juez de garantías está previsto en el artículo 30, en relación con el retraso en la primera comparecencia, aunque no está claramente delimitado cuando existe "retraso" (artículo 30, en el que debe suprimirse la primera frase, al estar reiterada en el segundo párrafo). En el segundo párrafo -que debería ser único- de este mismo artículo 30, se aprecia una cierta incongruencia entre el inciso inicial, que indica que "en ningún caso" podrá el Fiscal Europeo Delegado retrasar la realización de la primera comparecencia, y lo que a continuación se dice acerca de la posible intervención del Juez de garantías en relación con los casos en los que se "retrase injustificadamente el acto de la primera comparecencia".

Pero las dudas más relevantes en el proyectado artículo 30 se suscitan en relación con el alcance del control del Juez de garantías, que, en tal caso de retraso, "podrá acordar la nulidad de los actos investigadores realizados sin previo traslado de cargos". En línea con lo objetado tanto por el Consejo Fiscal en su informe (que llama la atención sobre el hecho de que se prevea la nulidad sin que se acredite indefensión alguna) como por el Consejo General del Poder Judicial en el suyo (que advierte que el verbo "podrá" parece indicar que este motivo de nulidad no sería un motivo tasado, dejando la decisión en manos del Juez de garantías, sin especificar los extremos que debería tener en cuenta a tal efecto), propone el Consejo de Estado que, en coherencia con el artículo 238. 3.º de la LOPJ, se limite a los casos en los que haya podido producirse indefensión. Por lo demás, en el inciso transcrito, debe sustituirse la expresión "actos investigadores" por "actos de investigación", de conformidad con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española.

En relación con esta misma cuestión -del alcance del control del Juez de garantías-, se aprecia una repetición y una discordancia entre los artículos 31.4 y 32.4 del Anteproyecto. En ambos se dice -y en los mismos términos- que la persona investigada "podrá solicitar que se le reciba declaración cuantas veces quiera justificando la razón que lo motiva, y el Fiscal Europeo Delegado la recibirá, tan pronto sea posible, si tuviera relación con la causa": parece claro que esta repetición no es necesaria y puede resultar perturbadora, de forma que parece suficiente mantenerla en el artículo 31. Pero, sobre todo, resulta sorprendente que en el artículo 31.4 no se contempla la posibilidad de impugnación ante el Juez de garantías, mientras que en el artículo 32.4 sí se admite esa impugnación al añadirse un segundo párrafo que la prevé ("El decreto denegando la práctica de la diligencia podrá ser impugnado por la persona investigada conforme a lo establecido en el artículo 119 de esta ley"). No se ven las razones para esa diferencia entre uno y otro artículo, de forma que además de suprimir el artículo 32.4 por la reiteración mencionada, entiende el Consejo de Estado que debe mantenerse su impugnabilidad -incorporándose, por tanto, al artículo 31.4 del Anteproyecto-; impugnabilidad que estaría justificada por su conexión con el artículo 27.2.e) del propio Anteproyecto.

La cuestión antes apuntada sobre el principio de equivalencia también se puede plantear en relación con otras cuestiones, como la intervención de la acusación particular (capítulo III del título III: artículos 37 y ss.), o en relación con puntos concretos, como la denegación de la personación (artículo 39), la denegación de la práctica de diligencias (artículo 40), o la participación en los actos de investigación (artículo 42), casos en los que han vuelto a manifestarse las apreciaciones discrepantes del Consejo Fiscal y del Consejo General del Poder Judicial.

3. La exclusión de la acusación popular. Otra de las cuestiones relevantes que se observa en este título III es la exclusión de la acción popular en este ámbito. Así se recoge, efectivamente, en el artículo 37.5 del Anteproyecto, que dispone de forma clara: "En el procedimiento previsto en esta ley no se admitirá la personación como acusación popular" (exclusión que también se refleja en el proyectado artículo 19.3), que, al regular el inicio del procedimiento por el ejercicio del derecho de avocación, establece que quienes se encuentren personados como acusadores populares "perderán automáticamente la condición de parte".

Ha de recordarse que la cuestión ha sido objeto de apreciaciones diferentes por parte del Consejo Fiscal y del Consejo General del Poder Judicial, ya que, mientras este último ha insistido en la comentada configuración de la acción popular, el Consejo Fiscal ha estimado insuficientes los argumentos que la exposición de motivos y la memoria del Anteproyecto esgrimen para suprimir esa acción de la proyectada legislación y ha propuesto que su tratamiento legal se haga al abordar la anunciada reforma general del actual proceso penal.

En Derecho español la cuestión ha de ser abordada desde el artículo 125 de la Constitución, que establece que los ciudadanos "podrán ejercer la acción popular", si bien se trata de un derecho de configuración legal ("en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine"), de forma que el legislador puede decidir en qué ámbitos jurisdiccionales puede establecerse la acción popular. Y, poniéndola en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, ha afirmado el Tribunal Constitucional que "no existe una exigencia constitucional, derivada del artículo 24.1 CE, sobre el establecimiento de la acusación particular y de la acción popular. Una y otra institución sólo existen cuando la ley las establece, sin que su existencia venga ligada a un imperativo del derecho a la tutela judicial efectiva" (STC 179/2004, FJ 4). En definitiva, en Derecho español la acción popular puede desplegar su eficacia en relación con los delitos que protegen los denominados "intereses colectivos o difusos", es decir, que protegen valores de la colectividad (STS de 17 de diciembre de 2007, ROJ 8025/2007), pero corresponde al legislador decidir en qué ámbitos se admite la acción popular.

A la vista de todo ello, ha de considerarse que la exclusión de la acción popular en el concreto ámbito a que se refiere el Anteproyecto es una legítima opción de política criminal que el legislador puede adoptar.

Sin embargo, ha de llamarse la atención sobre las consecuencias que esa exclusión puede tener desde la perspectiva del principio de equivalencia (expresamente recogido en el considerando 88 del Reglamento de la Fiscalía Europea, en términos que ya quedaron transcritos) si esa acción popular se mantiene en el Derecho español para acciones similares a las reguladas en el Reglamento de la Fiscalía Europea y se excluye en estas últimas. Resulta especialmente ilustrativo de la situación que puede originarse el artículo 19.3 del Anteproyecto, que, al regular el inicio del procedimiento por el ejercicio del derecho de avocación, establece que quienes se encuentren personados como acusadores populares "perderán automáticamente la condición de parte". Por ello, la decisión final acerca de excluir la acusación popular deberá adoptarse tras considerar las anteriores indicaciones y, en caso de mantenerse, adoptando, al mismo tiempo, las medidas procedentes para evitar un desajuste que pueda afectar al principio de equivalencia.

4. Terminología y conceptos

A lo largo del título III hay algunas expresiones y conceptos que pueden generar confusiones o problemas interpretativos, y cuya reconsideración parece necesaria a la vista de la regulación existente en el Reglamento de la Fiscalía Europea, si bien la solución sobre el término o expresión que habría de utilizarse en uno u otro artículo concreto varía de un caso a otro.

a) Expediente y procedimiento. En diversos artículos del título III se utiliza el término "procedimiento" cuando, a juicio del Consejo de Estado, sería más correcto utilizar el término "expediente", lo que además estaría más alineado con la terminología utilizada en el Reglamento de la Fiscalía Europea (que distingue entre el "sistema de gestión de casos" y el "expediente": artículos 44 y 45). Y, aunque ciertamente el expediente es un término que no se suele utilizar para referirse a la documentación de las actuaciones judiciales penales, sí se da en relación con otras actuaciones judiciales o reservadas a órganos judiciales, como son las de jurisdicción voluntaria y los expedientes matrimoniales. Además, y ya en el ámbito de la jurisdicción penal, no cabe olvidar el ya asentado uso del término "expediente" en el caso de la instrucción de los procedimientos en el ámbito de los menores, que también corresponde al Ministerio Fiscal (Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, artículo 16 y concordantes). En todo caso, la definición en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española del término "procedimiento" no apoya la utilización de este término en lugar de "expediente" en alguno de los artículos del Anteproyecto; y, aunque el uso metonímico de aquel no es infrecuente (para referirse a la documentación en que se plasman las actuaciones que integran el procedimiento), deben considerarse también las ambigüedades que su uso en un texto legal puede generar.

Así, es preferible utilizar el término "expediente" en el artículo 27.3, en el que se dice que el derecho a examinar las actuaciones, con el alcance previsto en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, "se entenderá referido al procedimiento de investigación custodiado por la Oficina de la Fiscalía Europea", puesto que lo que custodia la Oficina de la Fiscalía Europea no es un procedimiento, sino un expediente. Además, la coherencia con el Reglamento de la Fiscalía Europea es particularmente clara en este caso, puesto que su artículo 45.2 ("Expedientes de la Fiscalía Europea") dispone que el expediente será gestionado por el Fiscal Europeo Delegado encargado de conformidad con el Derecho de su Estado miembro; y añade en un segundo párrafo, que el Fiscal Europeo Delegado encargado "concederá acceso al expediente a los sospechosos y acusados, así como a otras personas que intervengan en el procedimiento, de conformidad con la legislación nacional del Estado miembro de dicho Fiscal".

Lo anterior lleva también a proponer la sustitución del término "procedimiento" por "expediente" en el artículo 33 del Anteproyecto ("Acceso al procedimiento"), tanto en su primer párrafo como en el segundo. En este caso, además de lo ya indicado sobre el tenor del Reglamento de la Fiscalía Europea, ha de llamarse la atención sobre el diferente significado de "acceder a un expediente" y "acceder a un procedimiento"; y no es dudoso que lo que pretende el artículo 33 es dar acceso al expediente a quien ya está inmerso en el procedimiento.

Análoga observación cabe hacer en relación con el artículo 39 ("Acceso al procedimiento"), ya en el capítulo relativo a la intervención de la acusación particular (capítulo III del título III).

Sobre la base de lo anterior, se propone que se haga una relectura general del texto del Anteproyecto para optar en cada caso por el término más preciso.

b) El concepto de víctimas: ofendidos y perjudicados "directos". El artículo 37 del Anteproyecto, en su apartado 1, delimita el concepto de víctimas estableciendo que, a los efectos de la norma proyectada, "tendrán la consideración de víctima las personas o entidades ofendidas por la infracción o que hayan sufrido un perjuicio directo derivado de la comisión del delito"; y, en su apartado 3, reitera la idea del necesario carácter directo del perjuicio al señalar que, cuando hayan solicitado su personación, el Fiscal Europeo Delegado les tendrá como parte "previa comprobación de su condición de ofendido o de perjudicado directo por los hechos punibles".

Esa distinción entre ofendidos y perjudicados no es la más habitual en la ordenación de nuestro proceso penal. La explicación que ofrece el informe del Consejo General del Poder Judicial acerca de esa necesaria comprobación de si se está ante un ofendido o perjudicado sitúa la razón de esa concreción en la proscripción de la acción popular (ya examinada); a ello se añade el designio de evitar que se desvirtúe el objeto de debate con la introducción de intereses o pretensiones reflejas o de algún modo dependientes del resultado del proceso penal, pretensiones "indirectas", cuya exclusión, a pesar del silencio de la memoria y de la exposición de motivos al respecto, permitirían un mejor cumplimiento del principio de eficacia. En todo caso, la decisión final acerca de esa dualidad de condiciones incluidas en el concepto general de "víctima" se verá influida por la que se adopte a propósito de la acción popular.

Por otra parte, observa el Consejo de Estado que, una vez introducida esa delimitación en el Anteproyecto (en el citado artículo 37), hay algunos artículos que omiten el carácter "directo" del perjuicio o del perjudicado, lo que exige hacer los ajustes correspondientes en el texto. En caso contrario, podría suceder que la contraposición entre el texto de unos y otros artículos llevase a entender que en unos casos se exige aquel carácter directo del perjuicio y no en otros, en contra de lo que parece ser la intención clara del Anteproyecto.

Así, sin ánimo exhaustivo, cabe citar el artículo 22, que omite el carácter directo al referirse a "los ofendidos y perjudicados por el delito"; o el artículo 23, en el que se mencionan "las personas ofendidas y perjudicadas por la infracción".

c) Las exigencias de actuación "sin dilación" o "sin dilación indebida". También ha de llamarse la atención sobre las diversas referencias que el Anteproyecto hace a actuaciones que han de realizarse "sin dilación" y ponerlas en relación con las actuaciones que el Reglamento de la Fiscalía Europea exige que se hagan "sin dilación indebida".

Esta última fórmula ("dilaciones indebidas") tiene una acepción muy concreta en nuestro ordenamiento, básicamente centrada en las dilaciones injustificadas que se produzcan en el curso de unas actuaciones judiciales, que es, sin duda, distinta del sentido en que la utiliza el Reglamento de la Fiscalía Europea. En efecto, esa norma europea utiliza esa expresión para actuaciones referidas o vinculadas con el inicio de la intervención de la Fiscalía Europea y ese es el sentido en que el Anteproyecto emplea la fórmula "sin dilación". Así, el artículo 18.2 del Anteproyecto prevé que las autoridades que, en el ejercicio de sus funciones, tengan conocimiento de un hecho aparentemente delictivo cuya competencia pueda corresponder a los Fiscales Europeos Delegados, se lo comunicarán "sin dilación", atendiendo a los requisitos de forma y contenido establecidos en el artículo 24 del Reglamento. Cabe notar que en el artículo 24.1 del Reglamento de la Fiscalía Europea se prevé esa información a la Fiscalía Europea "sin dilación indebida". Por ello, es claro que no existe contravención de la norma europea (en la medida en que la ausencia de dilación supondría, lógicamente, ausencia de dilación indebida), pero, en todo caso, conviene aclarar que no toda tardanza (p. ej., tiempo empleado en la comprobación de que se da el supuesto de hecho) se convertirá en una "dilación indebida" en el comentado sentido que esta expresión tiene en Derecho español. Téngase en cuenta, en relación con ello, que la comprobación del supuesto de hecho puede no ser algo lineal y sencillo, a la vista de cómo está configurada la competencia de la Fiscalía Europea (cfr., en particular, artículos 22 y 25, apartados 2 y 3), de forma que no toda tardanza debiera ser calificada como dilación indebida (al margen de otros elementos que puedan justificar una demora y que no merezcan esa calificación de dilación indebida). Lo mismo cabe observar en relación con el apartado 4 del mismo artículo 18 del Anteproyecto.

Análoga observación cabe hacer en relación con el primer párrafo del artículo 44 proyectado (que dispone que, en los casos en que el Fiscal Europeo Delegado se abstenga de seguir conociendo de los hechos por las razones allí recogidas, "dará traslado de lo actuado sin dilación la Fiscalía General del Estado". La observación encuentra especial apoyo, en este caso, en la regulación de los casos de abstención en el Reglamento de la Fiscalía Europea que incluye la expresión "sin dilación indebida" en artículos tales como el 25.3, 27.7, 34.1 y 34.2, aun cuando estos últimos se refieran a cuestiones distintas de las contempladas en ese artículo 44 (en cuyo segundo párrafo hay que introducir correcciones ortográficas básicas).

La cuestión puede ser también analizada en otros artículos, fuera del título III, como el artículo 10 del Anteproyecto (en el que se dispone que, cuando se trate de delitos cuya investigación se atribuye a los Fiscales Europeos Delegados, por razones de urgencia, los juzgados de instrucción del lugar del delito podrán llevar a cabo las primeras diligencias, "debiendo informar a aquéllos sin dilación".

5. Otras observaciones menores

Por último, cabe hacer una serie de observaciones menores en relación con concretos artículos de este título III.

Así, en el artículo 18.2, se sugiere valorar la supresión de la cita del artículo 5.1, que se refiere a una cuestión conexa, pero distinta, como son los requerimientos de auxilio formulados por los Fiscales Europeos Delegados.

En el artículo 27.1 debería revisarse la redacción, partiendo de que las normas internacionales forman parte del ordenamiento jurídico español y no son algo ajeno a él (por lo demás, se llama la atención sobre la diferencia con el artículo 31.3 del Anteproyecto). En el apartado 2 del mismo artículo 27, debe corregirse la redacción del inciso inicial ("En todo caso, en el marco del..."). Pero, sobre todo, en la letra c) del mismo artículo 27.2, la utilización del término "defensor" parece apuntar a que la designación de oficio permite que no se trate de un abogado, por lo que el Consejo de Estado considera que debe corregirse la redacción.

En el artículo 36 ("Participación en la práctica de diligencias"), se sugiere reconsiderar su redacción para mayor coherencia con el artículo 27 (cuyo apartado 27.2.k) establece, como uno de los derechos del investigado, el derecho a participar en la práctica de los actos de investigación en los que él mismo solicite y sean acordados a su instancia) y con el artículo 42 (que, en relación con las acusaciones particulares, prevé su participación no solo en los casos de aseguramiento de una fuente de prueba, sino también en los que se practiquen a su instancia).

En fin, también resultaría necesaria una revisión general del texto proyectado, para corregir cuestiones gramaticales, ortográficas y de puntuación.

Octava. El capítulo IV del título III del Anteproyecto (artículos 49 a 52) regula un novedoso procedimiento simplificado para aquellos supuestos en que la persona investigada y su defensa acepten los hechos punibles, la calificación jurídica y las penas solicitadas por las acusaciones.

Este procedimiento trae causa del artículo 40 del Reglamento de la Fiscalía Europea, que se refiere a los procedimientos simplificados para el ejercicio de la acción penal por acuerdo, disponiendo que "si el Derecho nacional aplicable contempla un procedimiento simplificado de ejercicio de la acción penal encaminado a la resolución definitiva de un caso sobre la base de las condiciones acordadas con el sospechoso, el Fiscal Europeo Delegado encargado podrá proponer a la Sala Permanente competente, de conformidad con el artículo 10, apartado 3, y con el artículo 35, apartado 1, que se aplique dicho procedimiento conforme a las condiciones establecidas por el Derecho nacional".

Como puede verse, la norma europea no impone la creación ex novo de un procedimiento específico, sino que se limita a prever la posibilidad de utilizar estos cauces simplificados para el ejercicio de la acción penal cuando tales procedimientos existan en los ordenamientos jurídicos nacionales. La razón de ser de esta previsión no es otra que articular el procedimiento decisorio en el seno de la Fiscalía Europea en cuanto a la utilización de este procedimiento simplificado para la persecución de determinados delitos, en atención a criterios como la gravedad de los hechos, la entidad del perjuicio causado, la reparación del daño y la coherencia con los objetivos de la Fiscalía Europea (artículo 40.2 del Reglamento de la Fiscalía Europea).

La finalización del proceso penal por acuerdo con la persona investigada se contempla en Derecho español, tanto en el procedimiento ordinario (artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) como en el abreviado (artículos 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), antes de la apertura del juicio oral. En ambos casos, el órgano judicial competente para conocer del acuerdo y dictar sentencia de conformidad es el juez o tribunal sentenciador. También se prevé la terminación de conformidad cuando el investigado reconoce los hechos ante el Juzgado de guardia (artículos 779.1.5ª, 800 y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), si bien, en este caso, el órgano competente para dictar sentencia de conformidad es el Juzgado de Instrucción. También los trabajos de elaboración del anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal contemplan un procedimiento para la terminación por conformidad, cuyas líneas fundamentales coinciden con las del texto sometido a consulta, si bien con un desarrollo mucho mayor del régimen de garantías materiales y procedimentales.

Ante esta diversidad de regímenes legales -vigentes y proyectados-, la opción de incluir en el Anteproyecto un nuevo procedimiento de terminación simplificada del proceso penal por conformidad tiene varios inconvenientes.

En primer lugar, ya se ha dicho que el Reglamento de la Fiscalía Europea no lo exige, sino que se limita a prever unas reglas mínimas para el supuesto de que el Derecho interno lo contemple. En segundo lugar, la actuación del Fiscal Europeo Delegado no requiere de la atribución de competencia alguna o previsión especial respecto de ese procedimiento de conformidad, ya que sus funciones se limitan a proponer el acuerdo a la Fiscalía Europea y a comunicarlo, en ciertos supuestos, a las autoridades nacionales. Tanto la aprobación del acuerdo, como la exigencia de ratificación y la "sentencia de estricta conformidad" (artículo 52.1 del Anteproyecto) son materias de la competencia del órgano judicial, que en este caso es el juez o tribunal sentenciador (el artículo 50.1 se refiere al "juez o tribunal competente para el enjuiciamiento de la causa"). En fin, no es aventurado sostener que la coexistencia de distintos procedimientos de acuerdo pueda resultar conflictiva en la práctica, especialmente cuando haya diversos intereses afectados. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de varias personas encausadas. El artículo 787.8 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal permite a las personas jurídicas manifestar su conformidad con independencia de la posición que adopten los demás acusados, pero especifica que "su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos". La regla del artículo 49 del Anteproyecto es diferente: se requiere el acuerdo de todas las personas, pero se permite "dictar sentencia de conformidad cuando solo queden fuera del acuerdo las personas jurídicas encausadas", sin contemplar el supuesto inverso (a saber, que haya conformidad de las personas jurídicas, pero no de las personas físicas).

En suma, y en línea con lo que ya se avanzó en la cuarta consideración del presente dictamen, puesto que el Reglamento de la Fiscalía Europea no obliga a diseñar un nuevo procedimiento simplificado de conformidad, y la vigente Ley procesal penal ya contempla la terminación por acuerdo, entiende este Consejo que debiera prescindirse de la regulación contenida en el capítulo IV del título III del Anteproyecto, ya que esa nueva regulación del procedimiento simplificado por conformidad debiera remitirse a una reforma completa y sistemática de nuestro proceso penal.

Novena. El título IV del Anteproyecto desarrolla lo que su exposición de motivos califica de "novedosa regulación de la fase intermedia", que se presenta como "un nuevo hito de inserción del proceso de investigación del Fiscal europeo delegado en el sistema procesal vigente".

La regulación proyectada solo puede interpretarse, como tantos otros aspectos del Anteproyecto, en el marco del cambio de paradigma procesal penal al que también alude la parte expositiva del Anteproyecto. En efecto, el Reglamento de la Fiscalía Europea no impone requisitos especiales para la preparación del juicio oral, más allá de prever la presentación del escrito de acusación ante los órganos jurisdiccionales de cada Estado miembro (artículo 36) o, en su caso, acordar el archivo del caso cuando el ejercicio de la acción penal haya llegado a ser imposible (artículo 39).

Ante la falta de una explicación detallada por parte de la exposición de motivos o de la memoria del Anteproyecto, puede entenderse que uno de los objetivos es agilizar los trámites de preparación del juicio oral. Ello ha sido valorado de manera diferente por el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal: mientras se celebran algunos aspectos de la reforma (por ejemplo, la plasmación en un único escrito de defensa de las impugnaciones y conclusiones provisionales o la formación de testimonios para el juicio oral), otras han sido objeto de crítica (por ejemplo, la exigencia de justificar la pertinencia de los medios de prueba o la prohibición de aportar al juicio oral los testimonios o diligencias policiales que no hayan sido objeto de aseguramiento).

En línea con las anteriores observaciones generales, el Consejo de Estado considera que la norma proyectada no debiera incorporar una reforma procesal de esta naturaleza. Al igual que se ha observado a propósito del procedimiento simplificado, la nueva fase intermedia va a superponerse al régimen procesal vigente sin que ello venga exigido por el Reglamento de la Fiscalía Europea ni resulte imprescindible para el desarrollo de las funciones del Fiscal Europeo Delegado. Como ha destacado el Consejo Fiscal, ello añadirá dificultad al ya de por sí complejo proceso de integración de la Fiscalía Europea en el ordenamiento español y puede resultar conflictivo en la práctica. A título de ejemplo, en el expediente se han puesto de manifiesto dudas sobre la naturaleza de fase intermedia (si se trata de un proceso propiamente jurisdiccional y, en consecuencia, las actuaciones deben ser públicas, o si debe mantenerse la reserva, como parece sugerir el artículo 61.4) o sobre el régimen de recursos aplicable (el artículo 64.1 permite a las partes interponer recurso de apelación contra cualquier auto de sobreseimiento, lo que no parece corresponderse con el régimen general contenido en el artículo 676 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En definitiva, la importancia de las novedades que se incorporan y su desconexión con los objetivos a que sirve el Anteproyecto recomiendan un análisis más sosegado y que se sitúe dentro de los mencionados procesos de reforma general del actual proceso penal español.

Con independencia de ese criterio general, la concreta regulación proyectada suscita a este Consejo de Estado algunas observaciones centradas en la institución del sobreseimiento (capítulo IV, artículos 62 a 65).

De la lectura del expediente no se desprende una voluntad explícita de establecer un régimen distinto del vigente. Sin embargo, esta conclusión no resulta evidente a la vista del Anteproyecto sometido a consulta. En la versión inicial solo se contemplaba el sobreseimiento libre (no provisional) y total (no parcial); además, se atribuía al auto que lo acordara valor de cosa juzgada. Tras analizar las diversas observaciones recibidas, el texto sometido consulta se refiere ya al sobreseimiento "total o parcial, libre o provisional" (artículo 63.1) y parece remitir a las causas de sobreseimiento previstas en la legislación vigente, con mención expresa de los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 62.2 del Anteproyecto).

En concreto, con respecto a los motivos de sobreseimiento, el artículo 62 del Anteproyecto señala:

"1. Celebrada la audiencia preliminar, procederá el sobreseimiento cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que haya servido de fundamento a la acusación formulada, cuando el hecho no sea constitutivo de infracción penal, cuando la infracción penal haya prescrito o cuando haya recaído una resolución con efectos de cosa juzgada.

2. También procederá el sobreseimiento cuando no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado, o cuando, atendidos los medios de prueba que la parte acusadora pretende utilizar en el acto del juicio oral, la acción penal sea manifiestamente improsperable, en cuyo caso se acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641 LECRIM.

3. También se acordará el sobreseimiento cuando la persona contra la que se dirija la acusación aparezca exenta de responsabilidad criminal, salvo que proceda la imposición de una medida de seguridad, en cuyo caso se acordará la continuación del juicio a estos solos efectos".

La lectura del texto transcrito pone de manifiesto diversas cuestiones requeridas de precisión o revisión. En primer lugar, el apartado 1 de ese artículo 62 parece recoger una enumeración tasada de los supuestos que permiten terminar el proceso por falta del elemento fáctico o del elemento jurídico, pero mezcla indistintamente los motivos que la regulación vigente separa para diferenciar el sobreseimiento libre (artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) del provisional (artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Ciertamente, el apartado 2 remite a la Ley de Enjuiciamiento Criminal; sin embargo, dados los efectos que uno y otro tipo de sobreseimiento comportan para el ejercicio de la acción penal (y para cuestiones conexas, como, destacadamente, la reclamación de responsabilidad patrimonial ex artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sería conveniente despejar cualquier duda interpretativa y precisar con mayor rigor los supuestos en que debe decretarse el sobreseimiento libre y provisional.

En segundo lugar, resulta llamativa la expresión "acción penal manifiestamente improsperable" utilizada por el apartado 2 de ese artículo 62. Como han destacado varios órganos preinformantes, se trata de un concepto indeterminado que no se corresponde con nuestra tradición legislativa y puede resultar conflictivo en la práctica. Además, ese artículo 62.2 parece anticipar a esta fase intermedia una decisión de fondo a la vista de las pruebas propuestas por la parte acusadora. En efecto, no se trata de constatar en este momento procesal la inexistencia de "indicios racionales de criminalidad contra el acusado", sino de valorar "los medios de prueba que la parte acusadora pretende utilizar en el acto del juicio oral" para decidir, antes de que se celebre el juicio, que la "acción es manifiestamente improsperable". Es cierto que, como señala en su informe el Consejo General del Poder Judicial, este motivo podría subsumirse en el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, habida cuenta de la indefinición del concepto de "improsperabilidad" -que, como reconoce el ministerio proponente, no está admitido por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española- y de los efectos del auto de sobreseimiento para el ejercicio de la acción penal, el Consejo de Estado, cuyo parecer coincide con el de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, sugiere eliminar del proyectado artículo 62.2 el inciso "o cuando, atendidos los medios de prueba que la parte acusadora pretende utilizar en el acto del juicio oral, la acción penal sea manifiestamente improsperable".

Por último, se advierte que el precepto recoge como motivos de sobreseimiento la estimación de algunos de los "artículos de previo pronunciamiento" a los que se refieren los artículos 666 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto, menciona la prescripción de la infracción penal y la excepción de cosa juzgada. Sin embargo, la norma proyectada omite otras causas de extinción de la acción penal que figuran en la ley de procedimiento como causa de sobreseimiento y que recoge el artículo 39.1 del Reglamento europeo como causas de archivo del caso. Así sucede con las causas recogidas, en concreto, en los artículos 666.4.º y 675 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el artículo 39.1.c) del Reglamento, y con el fallecimiento de la persona investigada antes de la apertura del juicio oral (artículo 130.5.º del Código Penal y 115 Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 39.1.a) del Reglamento). No cabe duda de que la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 2 del Anteproyecto) permitiría al juez o tribunal dictar auto de sobreseimiento libre también en estos casos. Por otro lado, es evidente que el Reglamento de la Fiscalía Europea no se refiere propiamente al sobreseimiento sino a la decisión de archivar el caso. Sin embargo, en aras de una mayor claridad, y con el fin de evitar las antinomias a las que alude repetidamente la exposición de motivos, sería aconsejable acomodar las causas de sobreseimiento a las previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el mencionado Reglamento europeo.

Décima. Se ocupa de las diversas diligencias de investigación el título V (artículos 71 a 78) del Anteproyecto, que tiene carácter de ley ordinaria -con la salvedad de los artículos 74 y 76- y regula unas diligencias que serán dirigidas por los Fiscales Europeos Delegados en relación con la investigación de los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión Europea.

La dirección de la investigación comporta la competencia para ordenar, con carácter general, todos los actos de investigación y aseguramiento contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a excepción de aquellos que, por mandato constitucional o legal, están reservados a la autoridad judicial. En el ejercicio de esta facultad, los Fiscales Europeos Delegados velarán por que la investigación se realice diligentemente, impulsando el procedimiento, evitando paralizaciones en su tramitación y asegurándose que el mismo se desarrolla en el mínimo tiempo imprescindible y sin retrasos injustificados, como ordena el artículo 5.5 del Reglamento. Estas facultades de impulso y supervisión constituyen una garantía procesal vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva. Las diligencias de investigación se ejecutarán conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo las especialidades expresamente establecidas en el Anteproyecto, si bien, no se ha considerado oportuno limitar a doce meses (prorrogables) la labor investigadora, como para el proceso penal prevé el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 71). Esta cuestión ha sido especialmente subrayada durante la tramitación de la norma y, a instancia del Consejo Fiscal y, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C- 612/15; Nikolay Kolev y otros, de 5 de junio de 2018, y Asunto C-105/14; Taricco y otros, de 8 de septiembre de 2015), se ha recogido expresamente que los procedimientos de la Fiscalía Europea no están sometidos a plazo máximo.

Como instrumentos esenciales de investigación, regula el Anteproyecto las reglas específicas para la declaración de testigos, para la práctica de dictámenes periciales, para la entrada y registro de lugares cerrados y en los domicilios de personas jurídicas, para la interceptación de las comunicaciones y medidas de investigación tecnológica y para la entrega vigilada de sustancias, efectos, equipos y materiales o instrumentos de interés para la investigación (artículo 77).

En ese sentido, el Fiscal Europeo Delegado podrá hacer comparecer y declarar como testigos a cuantas personas conozcan hechos o circunstancias relevantes para la investigación del delito y la determinación del responsable o puedan aportar datos útiles para tal fin. Además, se ha previsto una amplia intervención del derecho a la defensa de la persona investigada (artículos 34 y 72).

También se habilita al Fiscal Europeo Delegado a designar, atendiendo a la especialidad y competencia en la materia de la que se trate, a los peritos que estime oportuno, preferiblemente, de entre el personal técnico adscrito a la Fiscalía Europea. Esta designación le será notificada a la defensa de la persona investigada, que también podrá designar un perito a su costa (artículo 35.1 en relación con el artículo 73.2) El Anteproyecto prevé igualmente la recusación de los peritos, así como la posible negativa a la misma, que será resuelta por el Fiscal por Decreto impugnable ante el Juez de garantías conforme al procedimiento previsto en el artículo 123 del Anteproyecto (artículo 73).

Se habilita al Fiscal Europeo Delegado para autorizar mediante decreto la entrada en lugares cerrados que no tengan la consideración de domicilio (artículo 74).

Fuera de los supuestos en que concurra consentimiento o delito flagrante, la entrada en domicilio requiere de la autorización del Juez de garantías. Esta previa intervención judicial queda exceptuada en el caso de flagrante delito que, como señaló el Tribunal Constitucional en la Sentencia n.º 341/1993, de 18 de noviembre, "no puede entenderse por ello, a los fines del artículo 18.2 de la CE sino como una situación fáctica en la que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención". Todo ello sin perjuicio de que, "urgencia, sin embargo, no es por si sola flagrancia".

Durante la tramitación del Anteproyecto, la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior consideró que se debía tener en cuenta que el derecho vigente permite a la Policía Judicial entrar sin autorización judicial en lugares que no tuvieran la consideración de domicilio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que le llevó a postular que el Anteproyecto no supeditase esa entrada a la autorización de la Fiscalía Europea.

Según este artículo 553, "los agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas (...) cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de Autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de los presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artículo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen...". El Anteproyecto ha preferido, sin embargo, mantener la opción de política legislativa proyectada, y exigir que en el procedimiento que se sigue por la Fiscalía Europea, la entrada en lugares cerrados que no tengan la consideración de domicilio requiera de una autorización previa de esa Fiscalía. Nada tiene este Consejo de Estado que objetar al respecto por cuanto, de una parte, el Reglamento de la Fiscalía Europea nada establece al efecto y, de otra, dotar a este tipo de entradas (las que se realicen en lugares cerrados que no tengan la consideración constitucional de domicilio) de un plus de protección a través de la autorización del Fiscal, contribuye a garantizar el derecho fundamental a la intimidad de las personas.

Por lo que se refiere a la entrada y registro del domicilio de personas jurídicas, el Anteproyecto recoge normas similares a las previstas respecto a las personas físicas (artículo 75). En primer lugar, extiende la aplicación de las normas establecidas en el artículo 554.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la entrada y registro en lugares cerrados a la entrada y registro en el domicilio de las personas jurídicas. Entiende por domicilio de la persona jurídica el lugar cerrado en el que se desarrollan las actividades de dirección o donde se custodian, en cualquier soporte, los datos y las informaciones relativas a su actividad, organización y funcionamiento excluidas del conocimiento de terceros. En segundo lugar, aclara que el consentimiento para la entrada y registro en el domicilio de una persona jurídica podrá ser otorgado por su representante legal, apoderado, administrador de hecho o de derecho. No obstante, fuera de los casos de flagrancia o concurrencia de consentimiento, se precisará siempre de autorización judicial para la entrada y registro de las dependencias de las personas y entidades jurídico-públicas, la sede de partidos políticos, sindicatos, medios de comunicación, despachos u oficinas donde se desarrollen actividades respecto a las cuales se reconozca el secreto profesional y la apertura y registro de cajas de seguridad (artículo 75).

Protege el citado artículo el domicilio de las personas jurídicas atendiendo fundamentalmente al respeto institucional y a la necesaria protección instrumental de otros derechos fundamentales (como la libertad ideológica, la sindical, la libertad de información y el derecho a la intimidad) de las personas físicas que integran y desarrollan su actividad en partidos políticos, sindicatos y medios de comunicación; o de quienes encomiendan su representación a despachos u oficinas o depositan dinero u otros bienes en cajas de seguridad, que tienen derecho a la intimidad.

Además, se sugiere precisar en el segundo párrafo del apartado 2 del mismo artículo 75 que, no obstante, "fuera de los casos de flagrancia o de aquellos en los que concurra consentimiento, precisará siempre de autorización judicial la entrada y registro de los siguientes lugares y espacios:". A pesar de que la redacción proyectada en el artículo 75 sí se refiere al consentimiento para la entrada y registro de las personas jurídicas, la relevancia que tiene este consentimiento para excepcionar la autorización judicial de entrada y registro aconseja la introducción de esta referencia expresa también en el segundo párrafo del artículo 72.2 del Anteproyecto. Se seguiría así además la misma dicción que el artículo 74 del Anteproyecto cuando se refiere a la autorización judicial requerida para la entrada en domicilio de las personas físicas.

El Anteproyecto prevé que el Fiscal Europeo Delegado ejerza las facultades reconocidas a los Fiscales nacionales para la interceptación de las comunicaciones y la adopción de medidas de investigación tecnológicas. La resolución que autorice esta diligencia de investigación establecerá la forma, las condiciones en las que ha de ejecutarse, así como la periodicidad con la que el Fiscal Europeo Delegado informará al Juez de garantías sobre el desarrollo y los resultados de la medida a fin de asegurar el debido control judicial. En el momento de formular la solicitud ante el Juez de garantías, el Fiscal Europeo Delegado podrá instar que se le autorice a dirigir personalmente el desarrollo de la medida y, cesada la intervención y alzado el secreto, el Fiscal Europeo Delegado convocará a la persona investigada a la comparecencia para el traslado de cargos y su comparecencia podrá sustituirse por la formulación de observaciones por escrito. El Anteproyecto recoge también en la regulación de esta diligencia alguna especialidad relacionada con los datos de tráfico, el registro de contenidos y la prórroga de las medidas (artículo 76) y toda la regulación se adecúa a lo previsto en el capítulo VIII del Reglamento de la Fiscalía Europea respecto a los principios relativos al tratamiento de datos de carácter personal.

Cierra este título el artículo 78, que está dedicado a las investigaciones transfronterizas y que reproduce en buena medida las previsiones que al efecto contiene el mencionado reglamento en sus artículos 31 (Medidas de ejecución transfronteriza) y 32 (Ejecución de medidas asignadas). Se recoge fundamentalmente la forma de proceder en el caso de que se hayan de realizar investigaciones en otros Estados, con independencia de que hubieran participado en el procedimiento de cooperación reforzada que dio luz al Reglamento de la Fiscalía Europea, así como las reglas aplicables aquellos casos en los que la adopción de tales medidas requiera autorización judicial según las correspondientes legislaciones nacionales.

Decimoprimera. El título VI del Anteproyecto se ocupa de las medidas cautelares e incluye unas disposiciones generales (capítulo I), el procedimiento para la adopción y prórroga de medidas cautelares personales (capítulo II) y el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares reales (capítulo III).

El Reglamento de la Fiscalía Europea apenas contiene exigencias en relación con las facultades que debe tener el Fiscal Europeo Delegado en este ámbito, más allá de lo dispuesto en el artículo 33.1, con arreglo al cual el Fiscal Europeo Delegado encargado "podrá solicitar u ordenar la detención o prisión preventiva del sospechoso o acusado, con arreglo a la legislación nacional aplicable en casos nacionales similares" o en el artículo 30.1, que obliga a los Estados miembros, al menos en los casos en que el delito objeto de investigación sea punible con una pena máxima de al menos cuatro años de prisión, a garantizar que los Fiscales Europeos Delegados estén facultados para "ordenar o solicitar", entre otras cosas, la inspección de "cualquier local, territorio, medio de transporte, domicilio privado, ropa y pertenencias personales o sistemas informáticos, y adoptar todas las medidas cautelares necesarias para preservar su integridad o evitar la pérdida o contaminación de pruebas" (letra a) y la inmovilización de "los instrumentos o los productos del delito, incluidos los activos, si se prevé que el órgano jurisdiccional los decomisará y si existen motivos para pensar que el propietario, poseedor o gestor de dichos instrumentos o productos intentará frustrar la sentencia que ordene su decomiso". Por lo demás, con arreglo al artículo 30.4 del Reglamento europeo, los Fiscales Europeos Delegados "estarán facultados para solicitar u ordenar cualesquiera otras medidas a las que puedan recurrir los fiscales en su respectivo Estado miembro en casos similares en virtud del Derecho nacional, además de las medidas indicadas en el apartado 1"; el artículo 30.5, en fin, establece que los Fiscales Europeos Delegados "sólo podrán ordenar las medidas a las que se refieren los apartados 1 y 4 cuando existan motivos razonables para creer que la medida específica de que se trate podría facilitar información o aportar pruebas útiles para la investigación, y cuando no quepa recurrir a medidas menos intrusivas que puedan lograr el mismo objetivo", precisando a continuación que la legislación nacional aplicable "regirá los procedimientos y las modalidades para adoptar las medidas".

De cuanto precede cabe deducir que, en el terreno de las medidas cautelares, el Reglamento únicamente exige a los Estados miembros garantizar que los Fiscales Europeos Delegados puedan bien acordar directamente o bien simplemente solicitar a la autoridad judicial la detención, la prisión preventiva, el aseguramiento de bienes y pruebas y la inmovilización de instrumentos o productos del delito, así como que aquellos dispongan de un haz de facultades al menos equivalente al de los fiscales nacionales en los casos similares. Por lo demás, la norma europea se remite a lo establecido en la legislación nacional aplicable en cada caso. El Anteproyecto va en este punto algo más allá de la referida exigencia de estricta equivalencia, pues, si bien en la mayor parte de los casos prevé que corresponderá al Juez de garantías ordenar las medidas cautelares y al Fiscal Europeo Delegado, en su caso, instar dicha adopción, en algunos supuestos excepcionales el Anteproyecto confiere directamente al Fiscal Europeo Delegado la potestad de acordar determinadas medidas (la detención y la conservación de datos, por ejemplo). En línea con las observaciones antes formuladas sobre una eventual limitación del alcance del Anteproyecto, cabe cuestionar la conveniencia de crear esta dualidad entre las funciones de los fiscales nacionales y las de los Fiscales Europeos Delegados, en la medida en que no viene impuesta por la norma europea.

Capítulo I: Disposiciones generales

Sin perjuicio de esta observación de carácter general, se formulan a continuación algunas sugerencias de redacción a distintos artículos del capítulo I:

a) Las medidas cautelares personales en general (artículo 79). Este artículo 79 establece que el Fiscal Europeo Delegado podrá interesar del Juez de garantías la adopción de las medidas cautelares personales "reservadas a una decisión judicial, en los términos y con la extensión prevista en el ordenamiento jurídico". Una versión anterior del texto se refería a las medidas cautelares personales "constitucionalmente reservadas a una decisión judicial", redacción que ha sido modificada a la luz del informe del Consejo General del Poder Judicial, en el que acertadamente se observaba que, aunque la reserva constitucional de jurisdicción para la adopción de medidas cautelares personales -por constituir límites al derecho a la libertad personal- es implícita, el artículo 17 de la Constitución no la impone expresamente, y corresponde a la ley su explicitación (artículo 53 CE). Se optó, por tal motivo, por eliminar el adverbio "constitucionalmente", del que, no obstante, por error, el texto remitido sigue incluyendo las dos primeras letras "co", que deben eliminarse. Cabe sugerir, en todo caso, que el desaparecido adverbio se reemplace por una referencia al hecho de que esa reserva se establece "por Ley".

b) La detención (artículo 80). El Anteproyecto dispone que el Fiscal Europeo Delegado podrá ordenar directamente la detención de las personas investigadas en las causas en las que ejerza su competencia en los supuestos previstos en el artículo 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (apartado 1 del artículo 80).

El artículo 80 somete esa detención a un procedimiento específico, con algunas diferencias respecto al previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, su apartado 2 prevé que la persona investigada deberá ser puesta a disposición del Fiscal Europeo Delegado que hubiera ordenado la detención "inmediatamente y, en todo caso, en el plazo de veinticuatro horas desde su detención", y este dispondrá a su vez de un nuevo plazo máximo de cuarenta y ocho horas a partir de la puesta a disposición "para realizar las investigaciones pertinentes en orden a decidir su puesta en libertad o a ordenar el traslado del Juez de garantías para solicitar en su caso la prisión provisional o la libertad provisional con o sin fianza, así como otras medidas procedentes". De este modo se garantiza el respeto al plazo máximo de setenta y dos horas de duración de la detención preventiva que establece la Constitución española, transcurrido el cual "el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial" (artículo 17.2 CE). Para una mejor comprensión del precepto, no obstante, se sugiere alterar el tenor del primer párrafo de este apartado 2 en el siguiente sentido: "Si la persona investigada fuera detenida a requerimiento del Fiscal Europeo Delegado, la policía judicial la pondrá a disposición de este inmediatamente y, en todo caso, en el plazo de veinticuatro horas desde su detención".

El apartado 3 parece hacer referencia al supuesto de la detención, en el curso de una investigación policial, de una persona a la que se atribuye la comisión de un delito que sea competencia del Fiscal Europeo Delegado, sin que este haya ordenado tal detención, caso para el cual el precepto establece que "se aplicará la regla prevista en el apartado anterior, poniendo el hecho de la detención y sus circunstancias en conocimiento inmediato de (sic) Fiscal Europeo Delegado". Esta redacción suscita, sin embargo, algunas dudas, pues la aplicación de lo previsto en el apartado anterior no solo implica poner el hecho de la detención en conocimiento del Fiscal Europeo Delegado, sino poner la persona detenida a su disposición; sería por ello más adecuado alterar el orden de estas dos últimas frases del precepto y sustituir la referencia a "la regla" del apartado 2 por "el procedimiento".

c) La utilización provisional y realización anticipada de bienes (artículo 81). El artículo 81 se refiere a la utilización provisional y realización anticipada de bienes, cuya adopción podrá el Fiscal Europeo Delegado solicitar al Juez de garantías, así como a encomendar a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos la localización, conservación y administración de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias del delito que se esté investigando. El precepto proyectado se refiere a la utilización provisional y realización anticipada "de los bienes embargados", expresión que se sugiere reemplazar por la más exacta de "bienes o efectos decomisados", tal y como hace el artículo 367 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, cabría eliminar el adverbio "igualmente", que hace referencia a lo dispuesto en los artículos anteriores, en la medida en que cada artículo de la ley debe leerse como una unidad.

d) Las medidas de aseguramiento (artículo 82). También se observa un cierto desajuste terminológico en la rúbrica del artículo 82 -"Medidas de aseguramiento"-, en el que se atribuye al Fiscal Europeo Delegado la facultad de acordar, "en los mismos términos que los Fiscales nacionales, las medidas de aseguramiento previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal con el objeto de requerir a cualquier persona física o jurídica la conservación de datos o informaciones relevantes para la investigación hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión". Para una mejor identificación de la regulación procesal a la que se remite el precepto, conviene emplear en su rúbrica la misma denominación que el artículo 588 octies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es "Conservación de datos", o bien "Medidas de conservación de datos".

e) Medidas de protección de las víctimas, testigos y peritos (artículo 83)

El artículo 83 atribuye al Fiscal Europeo Delegado la facultad de solicitar al Juez de garantías la adopción de medidas para la protección de testigos y peritos "conforme a su ley reguladora" (que es actualmente la Ley 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales), y le reconoce todas las competencias que la legislación atribuye a estos efectos al Ministerio Fiscal. El precepto no incorpora, sin embargo, regulación alguna sobre las medidas de protección de las víctimas, por lo que la referencia a estas debe eliminarse de la rúbrica del precepto o, alternativamente, completar en este punto el contenido del artículo.

Capítulos II y III: Procedimiento para la adopción y prórroga de medidas cautelares personales y de las medidas cautelares reales

Los artículos 84 a 94 (capítulo II) regulan el procedimiento para la adopción y prórroga de las medidas cautelares personales, que sigue en líneas generales lo establecido en los artículos 505 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque con numerosas especialidades y novedades. Entre ellas cabe citar, a título de ejemplo, la regla de que, durante la fase de investigación (y en atención a su competencia para la dirección de la misma), solo el Fiscal Europeo Delegado está legitimado para solicitar al Juez de garantías la adopción de medidas cautelares personales (artículo 84.1, párrafo segundo); la previsión expresa de que la resolución judicial que resuelva sobre las medidas cautelares "no podrá tomar en consideración hechos delictivos más graves ni fines distintos de los planteados por las partes que los interesen" (artículo 87.1); o la exigencia de que dicha resolución del Juez de garantías establezca "las condiciones de control del mantenimiento [de la medida cautelar personal] y su duración" (artículo 91.1).

Todas estas reglas especiales, aplicables exclusivamente a los procesos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma proyectada, crearán, al menos a corto plazo, una dualidad procedimental que no viene estrictamente exigida por la regulación europea y que, con independencia de la valoración que cada una de esas nuevas reglas merezca, puede generar discordancias o disfunciones en el sistema. Retomando, a título meramente ilustrativo, el último ejemplo mencionado, si bien la exigencia de una determinación a priori de la duración de las medidas cautelares personales puede ser una previsión susceptible de valoración positiva, la imposición de tal exigencia únicamente en los procedimientos cubiertos por esta ley especial no viene exigida por el Reglamento europeo ni ha sido justificada en el expediente a la luz de las características de tales procesos.

Idénticas reflexiones cabe realizar en relación con los artículos 95 a 104 (capítulo III), relativos al procedimiento para la adopción de las medidas cautelares reales.

Sentado ese criterio general, pueden formularse, a continuación, observaciones concretas, principalmente de orden formal, a la redacción de estos dos capítulos.

a) Observaciones relativas a la sistemática de los capítulos II y III. A juicio del Consejo de Estado, la ordenación de estos dos capítulos es susceptible de las siguientes mejoras en cuanto a su sistemática interna:

- En primer lugar, los artículos 84 ("Legitimación") y 85 ("Solicitud") podrían refundirse en uno solo. El artículo 84.2 regula los aspectos formales de la solicitud de adopción o prórroga de una medida cautelar personal, al disponer que dicha solicitud (con independencia de quién la formule) "deberá concretar los hechos, los indicios y la finalidad que justifican su necesidad, así como la imposibilidad de alcanzarla a través de una medida menos gravosa, acompañando los elementos probatorios en que se funde"; esta previsión enlaza con el contenido del artículo 85, que dispone lo siguiente: "Cuando el Fiscal Europeo Delegado inste la adopción o prórroga de la medida cautelar, deberá acompañar e individualizar en su solicitud los actos de investigación de los que resulten dichos hechos e indicios y aportar o identificar con precisión el soporte documental de los mismos, con antelación suficiente para su examen por la autoridad judicial". Esta reordenación del contenido de los preceptos debería, además, aprovecharse para aclarar si lo dispuesto en el actual artículo 85 es una previsión específica para las solicitudes de medidas formuladas por el Fiscal Europeo Delegado, de modo que la exigencia relativa a la aportación del soporte documental de los hechos "con antelación suficiente para su examen por la autoridad judicial" es únicamente aplicable a aquellas o si debe extenderse también, como sería lógico, a las formuladas por otras partes acusadoras personadas. En el caso de que no se prevea ninguna especialidad para la solicitud del Fiscal Europeo Delegado, bastaría con un único párrafo de aplicación general a todas las solicitudes.

- En segundo lugar, el contenido de los artículos 88 ("Supuestos de urgencia") y 89 ("Reglas especiales en caso de detención") tendría mejor acomodo en otros preceptos: la previsión independiente de las reglas en ellos contenidas contribuye a una dispersión de la regulación contraria a la seguridad jurídica.

El artículo 88 contiene una puntualización de la regulación sobre la audiencia a las partes contenida en el artículo 86, regla aplicable para los casos en que dicha comparecencia no pudiera celebrarse o concurrieran razones de urgencia (su contenido va más allá, por tanto, de lo indicado en su título). Por consiguiente, esta previsión debería incorporarse como un nuevo apartado al artículo 86.

El artículo 89 consta de dos apartados. El apartado 1 contiene una nueva regla especial sobre la celebración de la audiencia del artículo 86 para los casos en que exista una detención ("Si la persona estuviera detenida, el plazo de setenta y dos horas a que se refiere el artículo 86 de esta ley se computará desde la puesta a disposición judicial"); por consiguiente, por los mismos motivos antes indicados, convendría trasladar esta regla al artículo 86.1 del Anteproyecto. El apartado 2 del artículo 89, por el contrario, parece una regla especial del procedimiento contemplado en el artículo 80 del Anteproyecto, por lo que debería trasladarse allí, concretamente al apartado 2 del artículo 80.

- En tercer lugar, cabe formular una observación en cuanto a la sistemática interna del artículo 93, que enumera tres causas de extinción de las medidas acordadas en el procedimiento de investigación, introduciendo esa enumeración con el siguiente párrafo: "Además de los casos en los que proceda dejarlas sin efecto por haber desaparecido los presupuestos que justificaron su adopción, las medidas cautelares se extinguen por las siguientes causas:...". La desaparición de los presupuestos que justificaron la adopción de la medida es un supuesto más de extinción, por lo que tendría mejor acomodo en la propia lista incluida a continuación.

- Por último, el contenido del artículo 96, relativo a la finalidad y objeto de las medidas cautelares reales, debería integrarse dentro del artículo 95, que contiene también previsiones de carácter general sobre dichas medidas. En particular, el apartado 1 del artículo 96 resulta claramente redundante y puede eliminarse, pues la finalidad de las medidas cautelares reales está ya contemplada, con mayor detalle, en el artículo 95.1.

b) Comparecencia de las partes (artículo 86). En el artículo 86.1, como se ha indicado, debe añadirse la regla especial del artículo 89.1 del Anteproyecto, que dispone que, si la persona estuviera detenida, "el plazo de setenta y dos horas a que se refiere el artículo 86 de esta ley se computará desde la puesta a disposición judicial". Este artículo 86, sin embargo, no precisa expresamente el momento en el que, como regla general y al margen de ese supuesto especial, debe iniciarse dicho cómputo, limitándose a establecer lo siguiente: "Formulada solicitud de adopción o prórroga de una medida cautelar personal, se convocará de inmediato al Fiscal Europeo Delegado y a las partes personadas a una comparecencia dentro de las setenta y dos horas siguientes". Cabría, por lo tanto, añadir que la comparecencia se celebrará dentro de las setenta y dos horas siguientes a la solicitud.

Por lo demás, el apartado 5 de este mismo artículo hace referencia a la posibilidad de adopción, en caso de suspensión de la audiencia para la práctica de la prueba, de "las medidas cautelares provisionalísimas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Habida cuenta de que la citada ley procesal no emplea en ningún momento este nomen iuris y que la expresión "medidas provisionalísimas" se emplea en la práctica con mayor frecuencia para designar a las previstas, dentro de los procesos matrimoniales, en el artículo 771 de la LEC, se sugiere eliminar ese adjetivo y, en su caso, identificar con mayor precisión a qué medidas se refiere.

c) Procedimiento (artículo 98). El apartado 3 del artículo 98 -relativo al procedimiento para la adopción de las medidas cautelares reales- atribuye al Fiscal Europeo Delegado la facultad de realizar las diligencias necesarias para la averiguación de la situación patrimonial de la persona investigada, "por sí o con autorización del Juez de garantías cuando esta sea precisa". Por motivos de seguridad jurídica, es necesario determinar de forma más concreta en qué casos el Fiscal Europeo Delegado puede ordenar directamente tales medidas y cuándo es precisa la autorización judicial.

d) Supuestos de urgencia (artículo 100). En el artículo 100 se establece que, "[E]n caso de urgencia, el Fiscal Europeo Delegado podrá acordar provisionalmente la intervención de bienes y efectos para garantizar la efectividad del decomiso, el bloqueo de cuentas bancarias, así como, en su caso, cualquiera otros activos, efectos o instrumentos".

El artículo 95.1 del Anteproyecto prevé la posibilidad de que el Juez de garantías adopte, entre otras, medidas cautelares dirigidas al aseguramiento del decomiso que en el futuro pueda adoptarse. Con arreglo al artículo 97, el Fiscal Europeo Delegado puede solicitar la adopción de tales medidas y, en caso de urgencia, el artículo 100 reconoce a dicho Fiscal la posibilidad de acordar por sí mismo, a título provisional, "la intervención de bienes y efectos para garantizar la efectividad del decomiso, el bloqueo de cuentas bancarias, así como, en su caso, cualquiera otros activos, efectos o instrumentos".

Nada cabe objetar a la regulación de esta cuestión desde el punto de vista de las exigencias del Reglamento de la Fiscalía Europea, cuyo artículo 30.1.d) se refiere expresamente a la inmovilización de los bienes o efectos cuyo decomiso pueda preverse, exigiendo que los Fiscales Europeos Delegados estén facultados en la legislación nacional para "ordenar o solicitar" este tipo de medidas de aseguramiento. Sin perjuicio de ello, debe hacerse constar que no se ha justificado adecuadamente en el expediente la conveniencia de limitar la facultad de adopción directa de estas medidas de intervención por el Fiscal Europeo Delegado, y que la referencia a los "casos de urgencia" en los que tal intervención directa - frente a la mera legitimación para solicitar su adopción por el Juez de garantías- está autorizada resulta demasiado imprecisa. En la medida en que este tipo de intervenciones cautelares suelen estar caracterizadas por un contexto de cierta perentoriedad, considera el Consejo de Estado que sería más adecuado y conforme a las exigencias de la seguridad jurídica conferir la facultad de acordarlas al Fiscal Europeo Delegado en todos los casos (no solo en los supuestos de urgencia), tal y como se hace, por ejemplo, con la detención en el artículo 80 del Anteproyecto. De aceptarse la modificación propuesta, el precepto correspondiente habrá de trasladarse al artículo 95 del Anteproyecto.

En el plano de la redacción de ese último precepto, debería reconsiderarse su rúbrica, algo críptica y en todo caso poco precisa, y corregirse la errata del apartado 1, donde se repite "de las responsabilidades de todas las responsabilidades".

Decimosegunda. En su título VIII, el Anteproyecto incluye la novedosa regulación de un incidente dirigido al aseguramiento de las fuentes de prueba, para los casos en que pueda preverse que las mismas no estarán disponibles llegado el momento del juicio oral. En particular, el Anteproyecto contempla la posibilidad de preconstitución de la prueba testifical o pericial y regula con cierto detalle el procedimiento para la tramitación de este incidente, cuya práctica pueden solicitar al Juez de garantías la persona investigada y el Fiscal Europeo Delegado, pero no las acusaciones personadas, que deberán hacerlo a través del citado Fiscal. Sin perjuicio de la valoración positiva que pueda merecer una regulación de este tipo -más adaptada al proceso penal que la contenida en los artículos 297 y 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, es de rigor observar, una vez más, que esta iniciativa excede el ámbito de lo estrictamente necesario para la adaptación del ordenamiento español al Reglamento de la Fiscalía Europea.

Sin perjuicio de esta observación general, el título VIII del Anteproyecto es susceptible de ciertas mejoras formales. a) Objeto del incidente y supuestos en que procede (artículo 124). Cabe mejorar la redacción del apartado 2 de ese precepto,, en el que se dispone que, "en todo caso, se iniciará el incidente, si así se solicita, en los siguientes supuestos", enumerándose a continuación distintas fuentes de prueba que pueden preconstituirse, seguidas de las circunstancias en las que cabe acordarlo (por ejemplo, "a) La declaración de un testigo o perito cuando existan fundados motivos para temer que, por razón de ausencia justificada o inevitable, peligro de muerte o imposibilidad física, no podrá comparecer o testificar válidamente en el juicio oral"). Con mayor precisión, la frase inicial de este apartado 2 podría redactarse así: "Previa solicitud, se asegurarán las siguientes fuentes de prueba cuando concurran las circunstancias que se indican a continuación:...".

b) Supuestos de urgencia y aseguramiento de la fuente de prueba (artículos 131 y 132). El artículo 131 se refiere a los supuestos de urgencia para el aseguramiento de la prueba; a tal efecto, dispone lo siguiente: "Cuando las circunstancias que motiven el aseguramiento de la fuente de prueba lo exijan, el Juez de garantías dispondrá su práctica inmediata. Si por la urgencia del acto no fuera posible la asistencia de la defensa designada por la persona investigada, esta será asistida por el turno de oficio. La inasistencia de las acusaciones particulares personadas no impedirá su práctica".

A continuación, el artículo 132 sienta las reglas generales para la práctica del aseguramiento de la fuente de prueba; sin embargo, el apartado 2 de este artículo vuelve a contemplar otro "supuesto de urgencia" que, como tal, debería incorporarse al artículo precedente.

Decimotercera. El título VII del Anteproyecto regula el control judicial de la investigación (artículos 105 a 123), tiene carácter de ley ordinaria (salvo los artículos 105 a 109) y se divide en cuatro capítulos.

No obstante, el control judicial de la investigación no está regulado in toto en ese título VII, ya que, tal y como quedó indicado y analizado en la séptima consideración del presente dictamen, el Anteproyecto también tiene importantes previsiones sobre el control de la investigación dentro de la regulación contenida en su título III, dedicada al reglamento general de los procedimientos de investigación.

El capítulo I del título VII del Anteproyecto (artículos 105 a 109) contiene las reglas aplicables a la declaración de secreto de las actuaciones cuando resulte imprescindible para garantizar la eficacia de las diligencias de investigación.

Esta declaración podrá ser acordada mediante decreto y de forma motivada por el Fiscal, extenderse a todo o a parte del procedimiento y deberá trasladarse de inmediato al Juez de garantías, que, en un plazo de 48 horas, confirmará o alzará la declaración de secreto, fijando en el primer caso su duración. El secreto podrá ser prorrogado atendiendo a las necesidades de la investigación y serán nulas todas las actuaciones y actos procesales realizados una vez transcurrido el plazo máximo de secreto si este no hubiera sido alzado.

La declaración de secreto impedirá que las partes personadas tomen conocimiento de las actuaciones hasta que se alce el secreto. El Anteproyecto, en los mismos términos que hace el artículo 505.3 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, prevé que si se hubiera acordado prisión provisional y las actuaciones se encontrasen declaradas secretas, se facilitará a la persona investigada y a su defensa el acceso a los elementos esenciales para impugnar la privación de libertad.

El capítulo II (artículos 110-117) regula la autorización judicial de las diligencias de investigación y se extiende a las reglas aplicables a la legitimación del Fiscal para solicitar la autorización, al plazo, la forma y el contenido de la resolución del Juez de garantías.

Se prevé la posibilidad de solicitar prórroga de las diligencias y se faculta al Fiscal a habilitar a funcionarios o agentes de la Policía judicial para ejecutar la diligencia de investigación.

La norma proyectada prevé también que, si la investigación tuviera que ampliarse por la aparición de nuevos hechos punibles o se pudiera inferir la participación de otras personas, se requerirá de una nueva autorización. Entiende el Consejo de Estado que con ello se previenen las ilícitas expansiones de restricciones de derechos fundamentales sin cobertura judicial (bright-line-rule).

En este capítulo, para mejorar la técnica normativa se sugiere a la autoridad consultante numerar los distintos apartados de los artículos 115 y 117 de acuerdo con lo previsto en la directriz de técnica normativa n.º 31. Además, en el artículo 115, párrafo primero, falta el artículo "la", para referirse a "realización".

El capítulo III es el relativo a la impugnación de los decretos del Fiscal Europeo Delegado y consta de dos artículos (118 y 119), referidos, a los supuestos y al procedimiento de impugnación, respectivamente. Se trata de un capítulo que entronca directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 19.1, segundo párrafo del Tratado de la Unión Europea, el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales y el artículo 24.1 de nuestra Constitución, y que es inherente a todo Estado de Derecho y resulta esencial para garantizar el cumplimiento del Derecho de la Unión.

La regulación proyectada se adecúa al contenido del artículo 42 del Reglamento, que circunscribe el control jurisdiccional a todos aquellos actos procesales destinados a surtir efectos jurídicos frente a terceros en la línea de lo definido en el Considerando (87) del Reglamento de la Fiscalía Europea, que, a contrario, dispone que "los Estados miembros no deben estar obligados a prever un control jurisdiccional por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes en relación con actos procesales que no estén destinados a surtir efectos jurídicos frente a terceros, como el nombramiento de expertos o el reembolso de los costes relativos a testigos".

El Anteproyecto refiere genéricamente los supuestos de impugnación de los decretos dictados por el Fiscal Europeo Delegado ante el Juez de garantías a "los supuestos expresamente establecidos en esta Ley", fórmula de remisión que, ciertamente, no contribuye a facilitar la labor a los destinatarios de la norma. Resultaría aconsejable a estos efectos, enumerar todos los supuestos impugnables en este artículo. En este sentido, son impugnables ante el Juez de garantías, el decreto de incoación del procedimiento de investigación (artículo 23.3), la denegación de diligencias solicitadas por la persona investigada (artículo 34.3), el decreto de denegación de la persecución de las víctimas o perjudicados como acusación particular (37.4), el decreto de reapertura del procedimiento (artículo 48.3), el decreto sobre la concurrencia de motivo de recusación de perito (artículo 73.3) y el decreto desestimatorio de la solicitud por las acusaciones de promover incidente de aseguramiento de la fuente de prueba (artículo 127.3).

El capítulo IV (artículos 120 a 123) regula el recurso de apelación contra los autos el Juez de garantías. Al igual que el artículo 118 recoge respecto de la impugnación de los decretos del Fiscal, el artículo 121 prevé que solo podrá interponerse recurso de apelación contra los autos en los casos establecidos por la proyectada Ley Orgánica. A este respecto, entiende nuevamente el Consejo de Estado que resultaría más adecuado hacer referencia expresa en este artículo a todos los supuestos en los que es posible interponer el recurso de apelación, con independencia de que se haya hecho referencia particular a cada uno de ellos en otras partes del articulado. Así, se podrá interponer recurso de apelación contra el auto por el que se dicte el sobreseimiento del procedimiento (artículo 64.1), contra las resoluciones sobre prisión provisional (artículo 94.1), contra el auto que resuelva sobre la medida cautelar (artículo 99.4), contra el auto que acuerde la intervención urgente de bienes y efectos para garantizar la efectividad del decomiso, el bloqueo de cuentas u otros activos, efectos o instrumentos (artículo 100) y contra el auto que establezca caución sustitutoria (artículo 102.2).

Se trata de un recurso devolutivo y no suspensivo que se sustanciará ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (artículo 120), salvo en los supuestos de aforamiento, para los que serán competentes, según los casos, el Tribunal Supremo o los correspondientes Tribunales Superiores de Justicia. El Anteproyecto regula este recurso de modo equivalente a lo previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de apelación frente a los autos dictados en fase de instrucción y así, recoge los plazos de interposición del recurso (dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto recurrido) y los plazos para su resolución (que se producirá dentro de los cinco días siguientes a la puesta a disposición de la documentación o a la de la celebración de la vista) e indica expresamente que tendrán tramitación preferente los recursos presentados contra autos en materia de medidas cautelares o en relación con la práctica de las diligencias de investigación (artículo 123).

Para terminar, en el artículo 123, apartado 5, se sugiere no hacer referencia expresa a "los recursos que puedan presentarse" sino a "los recursos que se presenten".

Decimocuarta. Recapitulando el examen efectuado en el cuerpo del presente dictamen, ha de destacarse que el expediente y el texto del Anteproyecto responden al imprescindible objetivo de facilitar la aplicación directa en España del Reglamento de la Fiscalía Europea, para lo que se han planteado los ajustes que debieran introducirse en nuestro actual ordenamiento jurídico.

El Consejo de Estado es plenamente consciente de la importancia de ese objetivo y, mediante el presente dictamen, ha prestado toda su colaboración al mismo, propiciando que los cambios normativos necesarios se concentren en tal objetivo y no queden oscurecidos por proponerse simultáneamente otros objetivos que, como la tantas veces mencionada reforma general del actual proceso penal español, requieren de una iniciativa normativa de porte bien distinto de la que es objeto del presente dictamen.

Esas son, en definitiva, las razones que explican y fundamentan las observaciones concretas contenidas en el presente dictamen y las propuestas alternativas que formula al sentido y términos en que está articulado el proyecto legislativo que se ha sometido a su consideración. En todo caso, este dictamen también ha examinado los términos en que está articulado ese proyecto legislativo y contiene diversas propuestas y observaciones que se han formulado con el propósito de mejorarlo para el caso de que V. E. decidiese mantener el sentido del mencionado anteproyecto de Ley Orgánica. Dentro de tales observaciones tiene una especial relevancia la que se formuló en la consideración cuarta, C), acerca de la necesaria revisión de los preceptos que deben tener naturaleza orgánica.

CONCLUSIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar a la aprobación del Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley Orgánica con las normas de aplicación en España del Reglamento (UE) 2017/1939".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 22 de abril de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.