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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 181/2021 (HACIENDA)

Referencia:
181/2021
Procedencia:
HACIENDA
Asunto:
Proyecto de Real Decreto, por el que se desarrolla el procedimiento de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del Impuesto sobre las Transacciones Financieras y se modifican otras normas tributarias.
Fecha de aprobación:
29/04/2021

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 29 de abril de 2021, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de fecha 16 de diciembre de 2020 (con registro de entrada del 29 de diciembre), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el procedimiento de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del Impuesto sobre las Transacciones Financieras y se modifican otras normas tributarias.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del proyecto

A) El proyecto de Real Decreto sometido a consulta se inicia con un preámbulo, que explica como la Ley 5/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras introduce en España este gravamen con la finalidad de contribuir al objetivo de consolidación de las finanzas públicas y de reforzar el principio de equidad del sistema tributario. La aplicación de esta ley exige determinadas precisiones reglamentarias para desarrollar algunas cuestiones previstas en ella, fundamentalmente el procedimiento de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del impuesto previsto en el artículo 8 de la Ley del Impuesto, ya se efectúe a través de un depositario central de valores establecido en territorio español o por el propio sujeto pasivo.

En consecuencia, el proyecto responde a este desarrollo reglamentario, estructurándose en diez artículos, dos disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias y seis disposiciones finales, cuyo contenido describe seguidamente el preámbulo. Por lo demás, el preámbulo concluye expresando que el futuro Real Decreto, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se ha elaborado con adecuación a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

B) La parte dispositiva está integrada por diez artículos, dos disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias y seis disposiciones finales.

El artículo 1 define el objeto del Real Decreto, que es el desarrollo del procedimiento de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del Impuesto sobre las Transacciones Financieras (ITF, en lo sucesivo), completando el artículo 8 de la Ley 5/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras (abreviadamente, LITF).

Los artículos 2 a 6 articulan el citado procedimiento de presentación e ingreso de autoliquidaciones a través de un depositario central de valores establecido en territorio español, articulando los distintos supuestos en los que resulta aplicable tal procedimiento.

El artículo 7 contempla la posibilidad de celebrar acuerdos de colaboración con otros depositarios centrales de valores.

El artículo 8 regula la presentación e ingreso de la autoliquidación por el sujeto pasivo. El artículo 9 establece una medida de carácter opcional para los sujetos pasivos, consistente en la posibilidad de considerar, a efectos de la liquidación del impuesto como fecha de liquidación de las operaciones sujetas al impuesto realizadas en centros de negociación, la fecha teórica de liquidación.

El artículo 10 regula un procedimiento especial de rectificación de operaciones declaradas en autoliquidaciones anteriores.

La disposición adicional primera establece la obligación de conservación de la información con trascendencia tributaria.

La disposición adicional segunda establece, en relación con la publicación de lista de sociedades cuyas acciones se someten a gravamen, que la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) publicará en su sede electrónica en el mes de diciembre de cada año, con efectos meramente informativos para la aplicación del impuesto en el año inmediato siguiente, una lista de sociedades cuyas acciones estarán sujetas a gravamen de acuerdo con lo dispuesto en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 2 de la LITF.

La disposición transitoria primera prevé una especialidad acerca de las sociedades cuyas acciones se someten a gravamen el primer año de aplicación del impuesto.

La disposición transitoria segunda, en relación con la implementación del impuesto y a los efectos de que todos los intervinientes en el proceso de presentación e ingreso de autoliquidaciones dispongan de un tiempo razonable para la adaptación de sus sistemas, establece que la presentación de las primeras autoliquidaciones, las correspondientes a los meses de enero de 2021 y febrero de 2021, así como el ingreso de las respectivas deudas tributarias, se efectuará en el plazo para la presentación e ingreso de la autoliquidación correspondiente al mes de marzo de 2021.

La disposición final primera modifica los artículos 66 y 69 bis del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre (RIVA en adelante), para hacer posible que los sujetos pasivos que suscriben acuerdos de ventas de bienes en consigna, acogidos al Suministro Inmediato de Información puedan cumplir con la obligación de la llevanza del nuevo apartado del libro registro de determinadas operaciones intracomunitarias previsto en el artículo 66.3 del RIVA, a través de la Sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

La disposición final segunda introduce un nuevo artículo 54 ter en el Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (RGAT en lo sucesivo), estableciendo la obligación de informar sobre la cesión de uso de viviendas con fines turísticos. Con fines de prevención del fraude fiscal se establece una obligación de información específica para las personas o entidades y, en particular, para las denominadas "plataformas colaborativas" que intermedien en la cesión del uso de viviendas con fines turísticos. Quedan excluidos de este concepto el arrendamiento o subarrendamiento de viviendas tal y como se definen en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, y los alojamientos turísticos regulados por su normativa específica como establecimientos hoteleros, alojamientos en el medio rural, albergues y campamentos de turismo, entre otros. Asimismo, queda excluido el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. La declaración informativa contendrá, entre otros datos, la identificación del titular de la vivienda alquilada con fines turísticos, del inmueble, de las personas cesionarias y el importe percibido por el alquiler.

La disposición final tercera introduce un nuevo párrafo en el artículo 4 del Real Decreto 1021/2015, de 13 de noviembre, por el que se establece la obligación de identificar la residencia fiscal de las personas que ostenten la titularidad o el control de determinadas cuentas financieras y de informar acerca de las mismas en el ámbito de la asistencia mutua, de manera que la obligación de presentar la declaración informativa subsistirá aun cuando no exista información concreta que comunicar, facilitando así el control del cumplimiento de la obligación de presentar la mencionada declaración informativa.

La disposición final cuarta establece el título competencial (el artículo 149.1.14.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia en materia de Hacienda general).

La disposición final quinta autoriza a la Ministra de Hacienda para dictar las disposiciones necesarias para la aplicación de este Real Decreto.

La disposición final sexta establece la entrada en vigor el 16 de enero de 2021. No obstante, el apartado 2 de la disposición transitoria primera del Real Decreto, así como las disposiciones finales primera y tercera entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", mientras que la disposición final segunda entrará en vigor al mes siguiente de la publicación del real decreto en el "Boletín Oficial del Estado".

SEGUNDO.- Contenido del expediente

A) Figuran en el expediente las sucesivas versiones del proyecto de Real Decreto sometido a consulta (incluida su versión definitiva, de fecha 14 de diciembre de 2020), a la que se acompaña la memoria del análisis de impacto normativo, que examina la oportunidad y el contenido del texto proyectado, así como la tramitación seguida en su elaboración, y que dedica sus últimos apartados al examen de impactos (siendo las consideraciones más extensas las relativas al impacto económico y presupuestario).

Expone que el objeto del proyecto es desarrollar el procedimiento de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del Impuesto sobre las Transacciones Financieras, además de modificar del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido para dar cumplimiento a la obligación de suministro de la información referente a los acuerdos de ventas de bienes en consigna, y la modificación del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, para introducir un nuevo artículo 54 ter que regula la obligación de informar sobre la cesión de uso de viviendas con fines turísticos. Por último, se modifica el Real Decreto 1021/2015, de 13 de noviembre, por el que se establece la obligación de identificar la residencia fiscal de las personas que ostenten la titularidad o el control de determinadas cuentas financieras y de informar acerca de las mismas en el ámbito de la asistencia mutua, para introducir un nuevo párrafo en el artículo 4.

En el apartado de la memoria correspondiente al impacto económico y presupuestario, se destaca que el objetivo de esta norma es facilitar que se alcance el principal objetivo perseguido a través del Impuesto sobre las Transacciones Financieras, que es el de contribuir a la consolidación de las finanzas públicas, así como reforzar el principio de equidad del sistema tributario. En este sentido, "la norma desarrolla determinados aspectos relativos al procedimiento de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del Impuesto sobre las Transacciones Financieras, regulados en el artículo 8 de la Ley del Impuesto".

Expresa a continuación que el procedimiento que se articula de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del impuesto pretende hacer posible la obtención de la recaudación potencial del impuesto, que de acuerdo con el estudio de impacto recaudatorio realizado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria podría situarse aproximadamente en 850 millones de euros anuales en términos de devengo (estimación incluida en la memoria del análisis de impacto normativo que acompañó al Proyecto de Ley del Impuesto).

Sobre la cuantificación de la actividad de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del impuesto, la memoria señala que no es posible cuantificar tal actividad debido a que no se dispone de información sobre el posible número de sujetos pasivos que tendrán que autoliquidar el impuesto, si bien considera que su magnitud sería más reducida que el universo potencial, ya que para facilitar el pago del impuesto y lograr cierta automatización en su gestión se establece un procedimiento para que la liquidación e ingreso se pueda canalizar a través del depositario central de valores establecido en territorio español.

Del mismo modo, el proyecto de Real Decreto modifica el RGAT para restablecer la obligación de suministro de información sobre la cesión de uso de viviendas con fines turísticos, regulada en el anterior artículo 54 ter que entró en vigor el 1 de enero de 2018 y que ha sido anulado por la STS, Sala Tercera, de 23 de julio de 2020. Se trata de una obligación específica que afecta a las personas o entidades que intermedien en la cesión de uso de viviendas con fines turísticos (ya sean analógicos o digitales), y, en particular, a las denominadas "plataformas colaborativas" que intermedien en dichas cesiones, para mejorar la prevención y la lucha contra el fraude fiscal. Esta nueva obligación de información podría acarrear cierto impacto económico y presupuestario, así como afectar a las cargas administrativas de los obligados tributarios. La nueva obligación de información, previsiblemente, debiera incrementar los ingresos públicos, por cuanto va a implicar la obtención de nuevos datos por parte de la Administración tributaria que podrán ser utilizados para el control tributario. Así, teniendo en cuenta los datos del modelo 179 "Declaración informativa trimestral de la cesión de uso de viviendas con fines turísticos" correspondientes al ejercicio 2019, antes de ser anulada la obligación de información, el importe de las operaciones de cesión de uso de viviendas con fines turísticos declaradas ascendió a 1.771 millones de euros. Por tanto, "cabe esperar que, en general, la modificación introducida tenga un efecto positivo sobre los ingresos en el erario público, si bien resulta difícil cuantificar los efectos de esta medida tratándose de actuaciones de carácter preventivo del fraude fiscal".

Finalmente, y en cuanto a las demás reformas que se realizan, son de carácter técnico y no tienen incidencia presupuestaria.

Por último, la memoria examina su impacto nulo en la infancia, en la adolescencia y en la familia, así como en materia de género.

B) Se ha realizado un trámite de consulta pública previa de quince días naturales, entre el 14 y el 30 de septiembre de 2020. Se recibieron informes, propuestas e ideas de seis asociaciones, instituciones, sujetos y personas afectadas en relación con las cuestiones planteadas en la consulta y con aquellas otras que los participantes entendieron conveniente plantear. Las asociaciones, instituciones, sujetos y personas que han alegado son las siguientes:

1. Asociación Española de Banca. 2. CECA. 3. Bolsas y Mercados Españoles. 4. Observatorio de Justicia Fiscal de Attac España. 5. SIG. 6. Association for Financial Markets in Europe.

C) El proyecto ha sido sometido al trámite de audiencia e información pública, desde el 22 de octubre al 3 de noviembre de 2020. Han presentado observaciones las siguientes entidades:

1. Grupo de trabajo de entidades adheridas al Fondo General de Garantía de Inversiones (FOGAIN). 2. Asociación de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones. 3. Agencia Tributaria. 4. Asociación Española de Banca. 5. Direcció General de Turisme de la Generalidad de Cataluña. 6. Unión Nacional de Cooperativas de Crédito. 7. CECA. 8. Bolsas y Mercados españoles. 9. Sindicato de Técnicos del Ministerio de Economía y Hacienda (GESTHA). 10. Credit Suisse Group. 11. ADigital. 12. Association for Financial Markets in Europe.

El Ministerio consultante ha examinado y valorado individualmente las mismas de forma motivada en un cuadro complementario, y ello ha motivado determinadas precisiones en los artículos 5.2, 6.1, y 8, la introducción de los nuevos artículos 9 y 10, así como una nueva disposición transitoria segunda, pasando a renumerarse la disposición transitoria única como disposición transitoria primera.

D) El proyecto ha sido informado favorablemente por la Secretaría General Técnica del departamento consultante mediante informe de 11 de diciembre de 2020.

E) Se ha remitido el proyecto a la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, para dar cumplimiento a lo establecido en el apartado 9 del artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, pero el informe no figura en el expediente enviado al Consejo de Estado.

TERCERO.- Audiencia ante el Consejo de Estado

Remitido el expediente al Consejo de Estado, fue concedida vista del expediente, para presentación de las alegaciones que se estimasen oportunas, a las siguientes entidades:

1. Airbnb Marketing Services, S. L. 2. Freshfields Bruckhaus Deringer.

Con fecha 10 de marzo de 2021, la representación legal de Freshfields Bruckhaus Deringer ha presentado escrito de alegaciones solicitando, como observación de oportunidad, que el proyecto de Real Decreto extienda la posibilidad de que el sujeto pasivo pueda optar por considerar como fecha de liquidación de la adquisición de valores la fecha teórica de liquidación a cualquier operación de adquisición, tanto si dicha adquisición se realiza en un centro de negociación o al margen de un centro de negociación.

Y, en tal estado de tramitación del expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para consulta, donde tuvo entrada el día 29 de diciembre de 2020.

Con fecha 7 de enero de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado, ponente del presente dictamen, solicitó completar el expediente con toda la documentación relativa a la comunicación a la Comisión Europea de la disposición final segunda del proyecto, en virtud de la cual se introduce un nuevo artículo 54 ter en el Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, todo ello en cumplimiento de la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información.

Con fecha 5 de marzo de 2021, el Ministerio consultante ha remitido la siguiente documentación:

1. Notificación a la Comisión Europea, recibida con fecha 6 de noviembre de 2020. El final del periodo de statu quo finalizó el 8 de febrero de 2021. 2. Solicitud de información complementaria por la Comisión Europea, de 2 de diciembre de 2020, fundamentalmente sobre el alcance de la obligación proyectada, así como sobre la evaluación de la necesidad y la proporcionalidad de las obligaciones derivadas del proyecto notificado. 3. Repuesta de España a las observaciones de la Comisión, de 17 de diciembre de 2020.

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I.- Objeto y competencia

Se somete a consulta del Consejo de Estado el proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el procedimiento de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del Impuesto sobre las Transacciones Financieras y se modifican otras normas tributarias. En concreto, se modifican asimismo el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, el Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio y el Real Decreto 1021/2015, de 13 de noviembre, por el que se establece la obligación de identificar la residencia fiscal de las personas que ostenten la titularidad o el control de determinadas cuentas financieras y de informar acerca de las mismas en el ámbito de la asistencia mutua.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter preceptivo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 22.2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II.- Tramitación del expediente

Respecto de la tramitación del proyecto y en el marco de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se han atendido las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantías, un texto normativo como el ahora examinado.

Efectivamente, constan en el expediente -y así se recoge en los antecedentes- la versión definitiva del proyecto sometido a consulta, la memoria que lo acompaña y los informes de los diversos órganos administrativos que han participado en su tramitación. En particular, figura el informe de la Secretaría General Técnica del departamento proponente (artículo 26.5 de la citada Ley del Gobierno).

Asimismo, la disposición final segunda del proyecto se ha sometido al procedimiento previsto en la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información, así como a lo dispuesto en el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, por el que se regula la remisión de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información.

En efecto, se notificó a la Comisión Europea el día 6 de noviembre de 2020 (notificación 2020/687/E); el plazo para que la Comisión y los Estados miembros estudiaran el proyecto e hicieran observaciones si lo consideraban oportuno concluyó el 8 de febrero de 2021, sin recibir observaciones ni dictámenes razonados.

Por último, cabe llamar la atención sobre la ausencia del informe preceptivo de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa (previsto en el artículo 26.9 de la Ley del Gobierno en relación con el Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre, por el que se establece su régimen de funcionamiento), solicitado con ocasión de la tramitación de la norma y no emitido, recordándose en este punto que el dictamen del Consejo de Estado tiene carácter final, conforme a lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

III.- Base legal y rango de la norma

La habilitación legal que sirve de base al proyecto de Real Decreto se encuentra recogida en la disposición final segunda de la Ley 5/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras, rubricada precisamente "Desarrollo normativo y ejecución":

"El Gobierno dictará cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y aplicación de esta ley".

Las restantes modificaciones normativas que se realizan en el RGAT, en el RIVA y en el Real Decreto 1021/2015, de 13 de noviembre, por el que se establece la obligación de identificar la residencia fiscal de las personas que ostenten la titularidad o el control de determinadas cuentas financieras y de informar acerca de las mismas en el ámbito de la asistencia mutua tienen su fundamento en la disposición final novena de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, titulada "Habilitación normativa" y es del siguiente tenor:

"El Gobierno dictará cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y aplicación de esta ley".

Por lo tanto, existe habilitación legal suficiente para dictar la norma proyectada, y su rango (real decreto) es adecuado.

IV.- Título competencial

El Consejo de Estado considera que el título competencial invocado en la disposición final cuarta (el artículo 149.1.14.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia en materia de Hacienda general), es adecuado y asimismo no ha sido objeto de ninguna controversia a lo largo del expediente.

V.- Consideración general

El proyecto sometido a consulta al Consejo de Estado tiene como principal objeto desarrollar el procedimiento de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del Impuesto sobre las Transacciones Financieras (ITF) regulado en la Ley 5/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras, y que será objeto de examen en el siguiente apartado (VI).

Al mismo tiempo, se modifican puntualmente otras normas tributarias. Se trata, en primer lugar, del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre (RIVA). En segundo lugar, del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (RGAT) y del Real Decreto 1021/2015, de 13 de noviembre, por el que se establece la obligación de identificar la residencia fiscal de las personas que ostenten la titularidad o el control de determinadas cuentas financieras y de informar acerca de las mismas en el ámbito de la asistencia mutua. A su estudio se destina un apartado independiente (VII).

Como introducción a las observaciones que se exponen seguidamente en los dos próximos apartados, el Consejo de Estado valora muy positivamente el proyecto de Real Decreto sometido a consulta, completando la regulación necesaria para aplicar en nuestro ordenamiento jurídico el recién creado ITF, y realizando al mismo tiempo unas concretas modificaciones a las normas tributarias que se acaban de indicar.

VI.- El desarrollo de la LITF

La totalidad del articulado, las disposiciones adicionales y las disposiciones transitorias del proyecto tienen por objeto, como señala el artículo 1 del futuro Real Decreto, desarrollar el procedimiento de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del Impuesto sobre las Transacciones Financieras por los sujetos pasivos de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley del Impuesto, tanto en los supuestos en que dichas autoliquidaciones se presenten e ingresen a través de un depositario central de valores establecido en territorio español como en aquellos otros supuestos en que la presentación e ingreso se realice directamente por los sujetos pasivos ante la Administración tributaria.

El examen de este nuevo impuesto, como ha destacado la doctrina, constituye una novedad de gran calado no solo respecto de nuestro ordenamiento jurídico sino también en otros derechos comparados, hunde sus raíces en el impuesto sobre transacciones cambiarias propuesto por James Tobin en 1972, con el fin de acabar con la especulación sobre las fluctuaciones en los tipos de cambio que desembocan en una permanente inestabilidad en los mercados monetarios. El desaparecido sistema monetario de Bretton Woods, generado en la conferencia monetaria y financiera de las Naciones Unidas celebrada en la meritada localidad de Bretton Woods entre el 1 y el 22 de julio de 1944, se fundamentaba en un patrón oro, basado en el dólar, donde Estados Unidos era el único país obligado a mantener la convertibilidad de su moneda en oro, mientras que el resto de los países tenían que fijar la paridad de su moneda con respecto al dólar. Durante cerca de 25 años (1945- 1971), el sistema de Bretton Woods aseguró una importante estabilidad en los tipos de cambio, con grandes tasas de crecimiento y un pleno empleo, gracias a un control de capitales y una baja movilidad de los capitales financieros, hasta que, en 1971, el Presidente norteamericano Richard Nixon abolió la convertibilidad del dólar en oro poniendo fin al sistema monetario internacional de Bretton Woods. Ello determinó la flotación generalizada de las monedas, al mismo tiempo que los capitales financieros adquirían la posibilidad de desplazarse por todo el mundo y que han coadyuvado a la actual globalización financiera al nivel mundial.

Fue en ese momento de la ruptura del sistema de Bretton Woods cuando el profesor Tobin introdujo el planteamiento del Impuesto sobre las Transacciones Cambiarias (ITC) con el objetivo de estabilizar los tipos de cambio. Tobin señaló que un gravamen sobre las indicadas transacciones limitaría la excesiva movilidad de capitales privados ante los ataques especulativos sobre la base de la flotación en los tipos de cambio, idea que ha cuajado en el actual proceso de globalización económico-financiera. En concreto, Tobin planteó la posibilidad de introducir una tasa reducida con una horquilla entre el 0,5 % y el 1 %, pudiéndose aplicar con un tipo del 0,1 % sobre todas las operaciones del mercado de divisas para reducir la volatilidad de los tipos de cambio, con lo que se conseguiría una estabilidad en los mercados monetarios, favoreciendo a la postre el crecimiento de la economía productiva.

Sobre esta base de un pequeño impuesto que se aplicaría en cada cambio de moneda en otro para reducir la especulación, tras la crisis de finales de los 90 del siglo pasado se plantearía la figura impositiva ahora configurada como gravamen sobre las operaciones financieras: compraventa de acciones y bonos, así como operaciones con derivados. Se diseña así un impuesto sobre las transacciones financieras que debería ser de aplicación como mínimo a nivel de la Unión Europea para evitar la salida de capitales hacia aquellos países que no estuviesen sujetos al gravamen y que podría diferenciar entre operaciones a corto plazo de las meramente especulativas.

Más recientemente, con el impulso de la reunión del G-20 en Pittsburg en septiembre de 2009, la Comisión Europea comenzó sus trabajos sobre un potencial impuesto sobre las transacciones financieras. En efecto, en octubre de 2009, el Consejo invitó a la Comisión a indagar fórmulas innovadoras de financiación del presupuesto de la Unión, al mismo tiempo que el Parlamento Europeo, en su Resolución de 10 de marzo de 2010, instó a la Comisión y al Consejo a que evaluaran el potencial de las diferentes opciones de impuestos sobre transacciones financieras. Todo ello dio lugar a que la Comisión Europea presentara, el 29 de septiembre de 2011, una Propuesta de Directiva relativa a un sistema común del impuesto sobre las transacciones financieras y por la que se modifica la Directiva 2008/7/CE [ref. COM/2011/0594 final - 2011/0261 (CNS)], con la finalidad de conseguir la equidad fiscal, desalentar las transacciones financieras apalancadas y la negociación de alta frecuencia.

La justificación de la Propuesta vino determinada por la crisis financiera mundial en el año 2008; concretamente, por la cantidad de recursos públicos que se han tenido que destinar al rescate de las entidades financieras en un escenario de recesión económica y de necesidad de consolidación de las cuentas públicas. Una crisis generada por el sector financiero, lo que ha determinado que políticamente se haya justificado el establecimiento de un Impuesto sobre las Transacciones Financieras como mecanismo de compensación por el gasto público en que los Estados miembros han incurrido.

En concreto, como recogía la Propuesta de Directiva:

"La reciente crisis económica y financiera mundial ha tenido graves repercusiones sobre nuestras economías y finanzas públicas. El sector financiero ha desempeñado un papel fundamental en el desencadenamiento de la crisis, pero han sido las administraciones públicas y los ciudadanos europeos en su conjunto quienes han tenido que soportar los costes de la misma. Existe un amplio consenso tanto en la UE como a escala internacional sobre la conveniencia de que el sector financiero aporte una contribución más equitativa, habida cuenta de los costes que genera la lucha contra la crisis y de la escasa tributación a la que está sujeto actualmente este sector. Algunos Estados miembros han emprendido ya acciones divergentes en el ámbito de la fiscalidad del sector financiero. El objetivo de la presente propuesta es ofrecer un enfoque común de la cuestión a escala europea que sea compatible con el mercado interior. La presente propuesta tiene por objeto complementar el marco de regulación de la UE con objeto de lograr unos servicios financieros más seguros, haciendo frente al comportamiento particularmente arriesgado que se observa en algunos segmentos de los mercados financieros, de modo que no se reproduzcan anteriores prácticas".

Desde 2013, España forma parte del grupo de países de la Unión Europea en el procedimiento de cooperación reforzada para la adopción de una Directiva sobre la implantación armonizada de un Impuesto sobre Transacciones Financieras, conjuntamente con Alemania, Francia, Austria, Bélgica, Eslovaquia, Eslovenia, Grecia, Italia y Portugal. Sin embargo, a pesar de los avances en la configuración del Impuesto, no ha sido posible alcanzar un acuerdo que diera lugar a la aprobación de la Directiva correspondiente sobre el Impuesto sobre las Transacciones Financieras.

El Consejo de Estado quiere subrayar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 30 de abril de 2020, asunto C- 565/18, caso Agenzia delle Entrate - Direzione Regionale Lombardia Ufficio Contenzioso, ha declarado la compatibilidad de esta figura tributaria con el Derecho de la Unión. En concreto, el TJUE ha señalado que el artículo 63 del TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado miembro que grava con un impuesto las transacciones financieras que tienen por objeto instrumentos financieros derivados, el cual debe ser abonado por las partes de la operación, con independencia del lugar donde se celebre la transacción o del Estado de residencia de las partes o de los eventuales intermediarios que participen en su ejecución, cuando dichos instrumentos tienen como activo subyacente un título emitido por una sociedad establecida en ese Estado miembro. Sin embargo, como subraya el tribunal, "las obligaciones de carácter administrativo y de declaración que acompañan a este impuesto y que incumben a las entidades no residentes no deben ir más allá de lo necesario para su recaudación".

Por todo ello, España optó por aprobar la Ley 5/2020, de 15 de octubre, del Impuesto sobre las Transacciones Financieras. El principal objetivo del Impuesto sobre las Transacciones Financieras es el de contribuir a la consolidación de las finanzas públicas, así como el de reforzar el principio de equidad del sistema tributario, teniendo en cuenta que las operaciones gravadas no se encuentran sometidas a impuesto alguno en el ámbito de la imposición indirecta.

De este modo, se trata de un impuesto nacional ex novo, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo dentro de la Unión Europea, y que sigue la línea marcada por la legislación de Francia (Ley número 354/2012, de 14 de marzo, que desarrolla el Impuesto sobre Transacciones Financieras en Francia) e Italia (Ley de estabilidad número 228, de 24 de diciembre de 2012).

Así, el ITF se ha configurado como un tributo de naturaleza indirecta y que grava las adquisiciones onerosas de acciones de sociedades españolas, con independencia de la residencia de las personas o entidades que intervengan en la operación, o del lugar en que se negocien. Por tanto, la Ley establece como norma de sujeción el principio de emisión; es decir, se someten a tributación las acciones de sociedades españolas, cualquiera que sea la residencia del intermediario financiero o el lugar en que se realizan las adquisiciones (artículo 1.2 de la LITF). Por lo cual, se elimina el criterio del principio de residencia para evitar el riesgo de deslocalización de los intermediarios financieros.

En definitiva, se someten a gravamen las acciones de sociedades españolas, así como los certificados de depósito representativos de las acciones citadas. Acciones admitidas a negociación en un mercado regulado (mercado español, de otro Estado de la Unión Europea o un mercado que pueda considerarse equivalente de un tercer país), con independencia de que la transacción se ejecute o no en un centro de negociación, y cuando además las acciones tengan un valor bursátil superior a 1.000 millones de euros (el 1 de diciembre del año anterior a aquel en que se realiza la adquisición). Con esta configuración busca el legislador que el impuesto afecte lo menos posible a la liquidez del mercado, al propio tiempo que garantizar una amplia recaudación.

El hecho imponible está constituido por las adquisiciones a título oneroso de acciones definidas en los términos del artículo 92 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, representativas del capital social de sociedades de nacionalidad española (artículo 2 de la LITF). Dicha adquisición integra la compraventa y la relacionada con otros contratos a título oneroso como permutas, o bien cuando deriven de la liquidación de otros valores o ejecuciones de instrumentos y contratos financieros que puedan dar a lugar a su adquisición. Por tanto, quedan sujetas las adquisiciones de los valores negociables constituidos por certificados de depósito representativos de acciones (cualquiera que sea el lugar de establecimiento de la entidad emisora de dichos valores), y las adquisiciones de valores que se deriven de la ejecución o liquidación de obligaciones o bonos convertibles, de instrumentos financieros derivados, así como de cualquier instrumento financiero o de los contratos financieros.

El devengo del impuesto se establece en el momento de la ejecución, cuando se efectúe la anotación registral de los valores a favor del adquirente en una cuenta o registro de valores, ya sea en una entidad que preste el servicio de custodia o en el sistema de un depositario central de valores, derivada de la liquidación de la operación o del instrumento financiero que origine la adquisición de los valores (artículo 4 de la LITF).

El contribuyente es el adquirente de los valores, mientras que sujeto pasivo, con independencia del lugar donde esté establecido, será la empresa de servicios de inversión o la entidad de crédito que realice la adquisición por cuenta propia, en los términos del artículo 6.2 de la LITF.

La regulación de la base imponible en el artículo 5 de la LITF contempla, en su apartado 1, la regla general, estableciendo que "estará constituida por el importe de la contraprestación de las operaciones sujetas al impuesto, sin incluir los costes de transacción derivados de los precios de las infraestructuras de mercado, ni las comisiones por la intermediación, ni ningún otro gasto asociado a la operación". Mientras que su apartado 2 recoge una serie de reglas especiales cuando la adquisición sea de bonos u obligaciones convertibles o canjeables (letra a); de la ejecución o liquidación de opciones o de otros instrumentos financieros derivados (letra b); de un instrumento derivado que constituya una transacción a plazo (letra c); y de la liquidación de un contrato financiero. El tipo de gravamen se establece en el 0,2 por ciento (artículo 7 de la LITF). Y respecto de su exigibilidad, esta se regula en el artículo 8 de la LITF, intitulado "Obligación de declaración e ingreso y obligaciones de documentación". Así, dispone en su apartado 1 que la autoliquidación e ingreso de la deuda resultante se deberá presentar "en el lugar, forma y plazos que se establezca reglamentariamente"; en tanto que su apartado 2 señala, respecto del lugar, que será "a través de un depositario central de valores establecido en territorio español"; y respecto del plazo, su apartado 3 indica que "el período de liquidación coincidirá con el mes natural".

Estos extremos son objeto de desarrollo reglamentario, como ha quedado apuntado, por el proyecto de Real Decreto sometido a consulta de este Consejo de Estado.

La norma establece que la presentación e ingreso de las autoliquidaciones se podrá efectuar por el propio sujeto pasivo o a través de un depositario central de valores establecido en territorio español, figura novedosa en nuestro sistema tributario. Así, se concretan en el futuro Real Decreto los supuestos de presentación e ingreso de las autoliquidaciones a través de un depositario de central de valores, así como los plazos de presentación e ingreso de las autoliquidaciones por el depositario central de valores ante la Administración tributaria.

El Consejo de Estado observa cómo se pretende que el modelo de autoliquidación proporcione toda la información necesaria para la adecuada gestión y control del impuesto, facilitando el cumplimiento de las obligaciones del impuesto. En este sentido, se prevé que las autoliquidaciones mensuales contengan una información muy completa, lo que hace innecesario la presentación de una declaración anual. De esta forma, se libera a los sujetos pasivos de ulteriores obligaciones formales. Del mismo modo, y para evitar una fragmentación de autoliquidaciones, en el caso de que el sujeto pasivo se acogiese a alguna de las opciones para la utilización de la figura del depositario central de valores, o su intervención fuera obligatoria, se deberá utilizar esta vía para declarar e ingresar el impuesto en todas las adquisiciones sujetas del mismo periodo anual.

En particular, los artículos 2 a 6 del proyecto configuran el citado procedimiento de presentación e ingreso de autoliquidaciones a través de un depositario central de valores establecido en territorio español, articulando los distintos supuestos en los que resulta aplicable tal procedimiento y detallando la canalización de la información y del importe de la deuda tributaria desde el sujeto pasivo hasta la Administración tributaria. Así, los supuestos de presentación de la autoliquidación a través del depositario de central de valores se establecen en términos amplios, sin que se limiten a valores registrados en un depositario de central de valores español, facilitando de esta forma que se canalice a través de un depositario central de valores establecido en territorio español el mayor número posible de autoliquidaciones, con la consiguiente menor onerosidad en cuanto a las obligaciones formales que introduce el ITF.

A estos efectos, en el artículo 2 se realiza una primera distinción de los citados supuestos atendiendo a la localización del sistema registral de valores en que se efectúan las anotaciones derivadas de las adquisiciones gravadas por el impuesto, según que dicho sistema se encuentre a cargo de un depositario central de valores establecido en territorio español o a cargo de un depositario central de valores establecido en el extranjero. En función de ambas situaciones, los supuestos se instituyen respectivamente en los artículos 3 y 4. De entre ellos cabe destacar un supuesto de presentación obligatoria, que se establece en el artículo 3 y se configura de forma semejante al análogo impuesto francés sobre las transacciones financieras. Además, el artículo 2 contiene normas dirigidas a evitar que se presente más de una autoliquidación por sujeto pasivo y período de liquidación del impuesto, de forma que si concurriera dicho supuesto de presentación obligatoria o el sujeto pasivo se hubiera acogido a alguno de los supuestos opcionales, deberá también canalizar a través del depositario central de valores la liquidación del impuesto por todas las restantes adquisiciones sujetas correspondientes al mismo período impositivo.

También se regula en el artículo 8 del proyecto la presentación e ingreso de las autoliquidaciones del impuesto por el propio sujeto pasivo cuando no proceda realizarse por un depositario central de valores establecido en territorio español.

A su vez, dado que el artículo 8 de la Ley contempla que el procedimiento de presentación e ingreso de autoliquidaciones realizado a través de un depositario central de valores establecido en territorio español, podrá extenderse a otros depositarios centrales de valores establecidos en otros Estados de la Unión Europea, o en terceros Estados que sean reconocidos para prestar servicios en la Unión Europea, mediante acuerdos de colaboración suscritos con un depositario central de valores establecido en territorio español. De este modo, se regula en el artículo 7 del futuro Real Decreto la posibilidad y condiciones para concluir tales acuerdos de colaboración.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.5 de la LITF, se establece en la disposición adicional primera del proyecto la obligación para el depositario central de valores y sus entidades participantes de conservar y mantener a disposición de la Administración tributaria toda la documentación que contenga la información recibida de los sujetos pasivos para la presentación de las autoliquidaciones, así como la que acredite los ingresos recibidos de los sujetos pasivos tanto por las entidades participantes como por el depositario central de valores.

Una vez sentado lo anterior, la regulación proyectada se acomoda a lo señalado en el artículo 8 de la LITF y no suscita objeción alguna al Consejo de Estado. Todo ello sin perjuicio de las observaciones que a continuación se formulan.

1.- Fecha de liquidación de las operaciones (artículo 9)

El artículo 9 del proyecto de Real Decreto, titulado "Fecha de liquidación de las operaciones", establece la opción de los sujetos pasivos de considerar como fecha de liquidación, y, por tanto, fecha de devengo del ITF, la fecha teórica de liquidación de las operaciones de adquisición de valores sujetas al Impuesto, es decir, la fecha en la que las operaciones se liquidarían en condiciones normales de funcionamiento del mercado.

Esta opción, como explica la memoria, resuelve de manera satisfactoria la problemática que se produce en la liquidación de operaciones sobre valores cotizados, donde es habitual que se generen retrasos en la entrega y, por tanto, en la liquidación de las operaciones. Mediante esta modalidad, se consigue que los potenciales retrasos en la liquidación de operaciones no afecten al devengo del Impuesto, facilitando a los sujetos pasivos la determinación de la fecha de devengo en la fecha en la que la operación debería haberse liquidado de no ser por el retraso en la entrega. Esta posibilidad, introducida a raíz de las observaciones formuladas en el trámite de información pública, está asimismo directamente inspirada en la regulación del Impuesto sobre Transacciones Financieras existente en Francia.

En el trámite de audiencia ante este Consejo de Estado se ha solicitado que el proyecto extienda la posibilidad de que el sujeto pasivo pueda optar por considerar como fecha de liquidación de la adquisición de valores la fecha teórica de liquidación a cualquier operación de adquisición, tanto si dicha adquisición se realiza en un centro de negociación o al margen de un centro de negociación.

A la vista de esta observación, que asimismo tal posibilidad está prevista en el Derecho francés de donde se ha tomado como modelo el artículo 9 del proyecto, el Consejo de Estado estima que debe ponderarse de forma motivada por el departamento consultante la procedencia de su aceptación o rechazo.

2.- Entrada en vigor (disposición final sexta, disposición transitoria primera y disposición transitoria segunda)

Por lo demás, la entrada en vigor del futuro Real Decreto con efectos retroactivos desde el 16 de enero de 2021 obedece a que es en esa fecha cuando entró en vigor la LITF (según su disposición final quinta), y esta aplicación retroactiva es posible de acuerdo con lo que establece el artículo 10.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT en lo sucesivo).

En efecto, en el ordenamiento jurídico español no existe una interdicción constitucional o legislativa de irretroactividad (SSTC 27/1981, de 20 de julio, 6/1983, de 4 de febrero y 173/1996, de 31 de octubre, entre otras), pues ello podría hacer totalmente inviable cualquier reforma fiscal (SSTC 126/1987, de 16 de junio, y 197/1992, de 19 de noviembre). Así, el artículo 10.2 de la LGT dispone que "salvo que se disponga lo contrario, las normas tributarias no tendrán efecto retroactivo y se aplicarán a los tributos sin período impositivo devengados a partir de su entrada en vigor y a los demás tributos cuyo período impositivo se inicie desde ese momento". Y el artículo 9 de la Constitución Española de 1978 no incluye a las normas tributarias entre las que declara irretroactivas. La única referencia a la retroactividad en las leyes generales está en el último párrafo del artículo 10.2 de la LGT, según el cual "no obstante, las normas que regulen el régimen de infracciones y sanciones tributarias y el de los recargos tendrán efectos retroactivos respecto de los actos que no sean firmes cuando su aplicación resulte más favorable para el interesado".

A la postre, la aplicación retroactiva del futuro Real Decreto desde el 16 de enero de 2021 no supone en modo alguno una retroactividad proscrita por nuestro ordenamiento y no está afectada por los señalados límites del artículo 10.2 de la LGT. Únicamente debe corregirse la redacción del apartado 1 de la disposición final sexta del proyecto para señalar que "este real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" y será aplicable con efectos retroactivos desde el 16 de enero de 2021", dado que la fecha de publicación en el Boletín Oficial del Estado se efectuará con posterioridad a dicha fecha.

Adicionalmente, debe modificarse el plazo previsto en la disposición transitoria primera, apartado 2, puesto que no es materialmente posible publicar "con anterioridad al 16 de enero de 2021" la lista de sociedades cuyas acciones están sujetas a gravamen, sino que deberá realizarse en un plazo determinado a partir de la entrada en vigor del proyecto en el Boletín Oficial del Estado.

Finalmente, debe asimismo modificarse la disposición transitoria segunda para añadir los meses de marzo, abril y mayo de 2021, dado que el proyecto será publicado en el Boletín Oficial del Estado en este mes de abril o en el siguiente de mayo, y será a partir de entonces cuando puedan presentarse las autoliquidaciones correspondientes a los primeros meses de 2021.

VII.- Las restantes modificaciones proyectadas en el RIVA, RGAT y Real Decreto 1021/2015, de 13 de noviembre

Junto a lo anterior, el proyecto realiza una serie de modificaciones en otras normas tributarias que no tienen conexión con el ITF, y que se examinan a renglón seguido.

7.1. Modificación del RIVA

En primer lugar, la disposición final primera modifica los artículos 66 y 69 bis del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre (RIVA), para hacer posible que los sujetos pasivos que suscriben acuerdos de ventas de bienes en consigna, acogidos al sistema de Suministro Inmediato de Información (SSI), puedan cumplir con la obligación de la llevanza del nuevo apartado del libro registro de determinadas operaciones intracomunitarias previsto en el artículo 66.3 del Reglamento, a través de la Sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

La modificación del artículo 66 tiene por objeto incluir nuevos campos de información que son necesarios para registrar los movimientos de los bienes efectuados en el ámbito de un acuerdo de ventas de bienes en consigna. Por su parte, la nueva regulación del artículo 69 bis establece que el plazo para el suministro de la información de estas operaciones deberá efectuarse antes del día 16 del mes siguiente a la fecha de llegada al almacén de los bienes, su puesta a disposición o de la operación que deba registrarse.

El Consejo de Estado valora positivamente esta reforma concreta, que tiene por misión hacer posible que los sujetos pasivos acogidos al señalado sistema de Suministro Inmediato de Información puedan cumplir con la obligación de la llevanza del nuevo apartado del libro registro de determinadas operaciones intracomunitarias derivado de sus acuerdos de ventas de bienes en consigna, incorporando los datos precisos. Para ello, los cambios introducidos en realidad modifican muy puntualmente el artículo 66.2.B) del RIVA para introducir la consignación de la fecha en que tenga lugar la sustitución en el apartado 5.º y el valor de los bienes en los subapartados B) 5.º y B) 6.º. Y en el artículo 69 bis 1.c) del RIVA se introduce un nuevo párrafo, estableciendo como plazo para la remisión electrónica de los registros de facturación de este tipo de operaciones "antes del día 16 del mes siguiente a la fecha de llegada de los bienes al almacén, de la puesta a disposición del adquirente o de la operación que deba registrarse".

Únicamente, y a efectos de mejorar la seguridad jurídica y la calidad normativa, así como facilitar la identificación de las normas modificadas por parte de los destinatarios, sería muy conveniente publicar esta modificación como real decreto independiente que modificara exclusivamente el RIVA, o bien agrupar las modificaciones al RIVA, RGAT y Real Decreto 1021/2015, de 13 de noviembre en un real decreto independiente, con cita completa en su rúbrica de todas las normas tributarias que son objeto de reforma.

En este sentido, y como recuerda el reciente dictamen del Consejo de Estado n.º 85/2021, de 18 de marzo, razones de técnica normativa, pero sobre todo la más eficaz implementación del principio de seguridad jurídica, aconsejan que la modificación de cada norma tenga su propia sede y que se evite, en la medida de lo posible, la reforma de varias disposiciones en un único texto normativo; y es que la técnica contraria contribuye a aumentar la dispersión normativa y, desde luego, no facilita la localización y aplicación de unas normas que tienen como destinatarios principales no solo a autoridades, funcionarios y profesionales del Derecho, sino también, en este caso, a las entidades del sector financiero, y a los propios contribuyentes. En el mismo sentido, este Consejo de Estado ha sido "particularmente exigente con la necesidad de situar cada norma jurídica o modificación de la misma en la sedes materiae que, presupuesta la conformación del ordenamiento en su conjunto a partir de criterios lógicos y sistemáticos, sea su ubicación normal" (dictamen número 215/2010, de 18 de marzo).

En el presente expediente, las modificaciones proyectadas no tienen ninguna conexión con el ITF, por lo que se considera que procede desglosar el contenido del proyecto, como mínimo, en dos normas diferentes:

- Procedimiento de presentación e ingreso de las autoliquidaciones del Impuesto sobre las Transacciones Financieras.

- Modificación del RIVA, RGAT y Real Decreto 1021/2015, de 13 de noviembre. El único denominador común sería en este caso la norma que se modifica, pues los cambios previstos responden a muy distintas finalidades.

7.2. Modificación del RGAT

En segundo lugar, la disposición final segunda modifica el RGAT para introducir un nuevo artículo 54 ter que regula la obligación de informar sobre la cesión de uso de viviendas con fines turísticos, en los mismos términos del anterior artículo 54 ter, que fue introducido por el artículo 1.once del Real Decreto 1070/2017, de 29 de diciembre, por el que se modifican el Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, y el Real Decreto 1676/2009, de 13 de noviembre, por el que se regula el Consejo para la Defensa del Contribuyente, y que ha sido anulado por el Tribunal Supremo.

El precepto instituye, con fines de prevención del fraude fiscal, una obligación de información específica que se concreta en la obligación de presentar periódicamente una declaración informativa por las personas y entidades que intermedien entre los cedentes y cesionarios del uso de viviendas con fines turísticos situadas en territorio español. A estos efectos, se entiende por cesión de uso de viviendas con fines turísticos la cesión temporal de uso de la totalidad o parte de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, cualquiera que sea el canal a través del cual se comercialice o promocione y realizada con finalidad gratuita u onerosa. No obstante, quedan excluidos de este concepto el arrendamiento o subarrendamiento de viviendas tal y como se definen en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, y los alojamientos turísticos regulados por su normativa específica como establecimientos hoteleros, alojamientos en el medio rural, albergues y campamentos de turismo, entre otros. Asimismo, queda excluido el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

Además, tendrán la consideración de intermediarios todas las personas o entidades que presten el servicio de intermediación entre cedente y cesionario del uso, ya sea a título oneroso o gratuito. En particular, ostentarán dicha consideración las personas o entidades que, constituidas como plataformas colaborativas, intermedien en la cesión de uso y tengan la consideración de prestador de servicios de la sociedad de la información en los términos a que se refiere la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

La declaración informativa contendrá, en fin, los siguientes datos: i) identificación del titular cedente del uso de la vivienda con fines turísticos; ii) identificación del inmueble; iii) identificación de las personas o entidades cesionarias así como el número de días de disfrute de la vivienda, iv) e importe percibido por el titular cedente del uso de la vivienda con fines turísticos o, en su caso, expresión de su carácter gratuito.

Como se ha adelantado, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la sentencia 1106/2020, de 23 de julio (recurso número 80/2018), ha anulado y dejado sin efecto el señalado artículo 54 ter del REGAT introducido en 2017, por no haberse notificado a la Comisión Europea como "reglamento técnico" durante la tramitación del proyecto del Real Decreto 1070/2017, en cumplimiento de la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información.

El Tribunal Supremo recuerda que la STJUE de 19 de diciembre de 2019, asunto C-390/2018, caso Airbnb Ireland, declaró que constituye "servicio de la sociedad de la información" un servicio de intermediación, prestado a cambio de una remuneración, que tiene por objeto poner en contacto mediante una plataforma electrónica a potenciales arrendatarios con arrendadores, profesionales o no profesionales, que proponen servicios de alojamiento de corta duración y que, además, ofrece otras prestaciones accesorias de ese servicio de intermediación. En consecuencia, dado que el artículo 54 ter del REGAT establece una serie de obligaciones a las entidades colaborativas prestadoras de un servicio de la información, que no obstante no fue notificado con carácter previo a la Comisión Europea, ello determina su nulidad.

El Consejo de Estado ya se pronunció sobre este precepto en su dictamen número 952/2017, de 20 de diciembre.

Como entonces señalaba el Consejo de Estado, tal como está redactado el artículo, y aunque no se reconozca expresamente, la obligación de información que se recoge en el nuevo artículo 54 ter está especialmente dirigida a las plataformas colaborativas en el ámbito de cesión de viviendas con fines turísticos, pues excluye expresamente de su aplicación a las viviendas que tradicionalmente se han considerado turísticas (alojamiento turísticos según normativa específica, arrendamientos definidos en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamiento Urbanos, etc.) y hace mención expresa de las plataformas colaborativas. Estas plataformas constituyen un fenómeno de reciente aparición de especial relevancia en lo que al control del fraude fiscal se refiere y, por ello, se valora positivamente que se establezcan en este ámbito obligaciones de información. Se trata por tanto de un paso más en el proceso de regulación de las plataformas, en línea de lo que está produciéndose en el Derecho comparado y en el propio Derecho de la Unión Europea.

Asimismo, y tras la petición de antecedentes formulada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, se ha incorporado al expediente toda la documentación relativa a la comunicación a la Comisión Europea de la disposición final segunda del proyecto en cumplimiento de la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información. El plazo de statu quo finalizó el pasado 8 de febrero de 2021, y únicamente la Comisión Europea solicitó determinadas aclaraciones que fueron oportunamente contestadas por el Ministerio proponente según ha quedado reflejado en sede de antecedentes. Adicionalmente, y como se ha señalado en el apartado precedente, resultaría conveniente publicar esta modificación como real decreto independiente que modificara exclusivamente el RGAT, o bien agrupar las modificaciones al RIVA, RGAT y Real Decreto 1021/2015, de 13 de noviembre, en un real decreto independiente, con cita completa en su rúbrica de todas las normas tributarias que son objeto de reforma.

7.3. Modificación del Real Decreto 1021/2015, de 13 de noviembre

Finalmente, la disposición final tercera modifica el Real Decreto 1021/2015, de 13 de noviembre, por el que se establece la obligación de identificar la residencia fiscal de las personas que ostenten la titularidad o el control de determinadas cuentas financieras y de informar acerca de las mismas en el ámbito de la asistencia mutua, para introducir un nuevo párrafo in fine en el artículo 4, del siguiente tenor: "No obstante, las instituciones financieras vendrán igualmente obligadas a presentar la citada declaración informativa, aun cuando tras la aplicación de las normas de diligencia debida contenidas en el anexo de este real decreto concluyan que no existen cuentas sujetas a comunicación de información de conformidad con el apartado D de la sección VIII del citado anexo, en los términos y en la forma que se establezcan en la orden mencionada anteriormente".

Esta modificación obedece a la necesidad de mantener la obligación de presentar la declaración informativa, aun cuando no exista información concreta que comunicar, para facilitar el control del cumplimiento de la obligación de presentar la mencionada declaración informativa.

El Consejo de Estado valora positivamente la misma, que tiene por objeto mejorar la prevención del fraude fiscal.

No obstante, debe mejorarse su redacción para aclarar que la citada declaración informativa se presentará asimismo con carácter negativo cuando no haya información que comunicar.

Por último, y como se ha señalado en los apartados precedentes, resultaría conveniente publicar esta modificación como real decreto independiente que modificara exclusivamente el Real Decreto 1021/2015, de 13 de noviembre, por el que se establece la obligación de identificar la residencia fiscal de las personas que ostenten la titularidad o el control de determinadas cuentas financieras y de informar acerca de las mismas en el ámbito de la asistencia mutua, o bien agrupar las modificaciones al RIVA, RGAT y Real Decreto 1021/2015, de 13 de noviembre en un Real Decreto independiente, con cita completa en su rúbrica de todas las normas tributarias que son objeto de reforma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas, puede someterse a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 29 de abril de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE HACIENDA.

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