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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 16 de abril de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente que, remitido por Orden de V. E. de 24 de febrero de 2020, se ha instruido para la elaboración del proyecto de Orden ministerial por la que se modifica el anexo III del Real Decreto 219/2013, de 22 de marzo, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de Orden sometido a consulta consta de un preámbulo, un artículo y dos disposiciones finales.

El preámbulo expone el marco normativo aplicable, recordando que el Real Decreto 219/2013, de 22 de marzo, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos, incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2011/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos, también conocida como Directiva RoHS. El anexo III de este real decreto, referido a las aplicaciones exentas de la restricción del uso de sustancias prohibidas específicas, incorporó el anexo III de dicha Directiva RoHS.

En uso de la facultad contenida en el artículo 5 de la precitada Directiva 2011/65/UE, de 8 de junio de 2011, la Comisión Europea ha modificado en varias ocasiones, mediante actos delegados, el anexo III de dicha directiva para adaptarlo al progreso científico y técnico y para contribuir a la protección de la salud humana y del medio ambiente.

En 2019 se ha modificado dicho anexo mediante la aprobación de dos directivas delegadas. Se trata de la Directiva Delegada (UE) 2019/1845 de la Comisión, de 8 de agosto de 2019, por la que se modifica, para adaptarlo al progreso científico y técnico, el anexo III de la Directiva 2011/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a una exención relativa al ftalato de bis (2-etilhexilo) (DEHP) en determinados componentes de caucho utilizados en los sistemas de motores; y la Directiva Delegada (UE) 2019/1846 de la Comisión, de 8 de agosto de 2019, por la que se modifica, para adaptarlo al progreso científico y técnico, el anexo III de la Directiva 2011/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a una exención relativa al plomo en pastas de soldadura utilizadas en determinados motores de combustión.

Procede igualmente, por tanto, modificar el anexo III del Real Decreto 219/2013, de 22 de marzo, para adaptarlo al progreso científico y técnico e incorporar al ordenamiento jurídico español las dos directivas delegadas recientemente aprobadas y así cumplir con lo exigido en la normativa de la Unión Europea. Por todo ello, concluye el preámbulo, "dado que las dos directivas delegadas que son objeto de incorporación mediante esta orden ministerial responden a innovaciones técnicas, en los términos previstos en la disposición final cuarta.2 del Real Decreto 219/2013, de 22 de marzo, el instrumento adecuado para su incorporación al ordenamiento jurídico español es la orden".

La parte dispositiva se distribuye de la manera siguiente:

El artículo único tiene por objeto modificar el citado anexo III, con el fin de incorporar el anexo III de la Directiva RoHS, tal y como ha sido modificado por las referidas directivas delegadas. En realidad, los puntos afectados son el 43 y el 44, que son introducidos, respectivamente, cada uno por las señaladas directivas delegadas de 8 de agosto de 2019.

La disposición final primera hace referencia a las directivas delegadas que se transponen.

Finalmente, la disposición final segunda prevé la entrada en vigor de la orden el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Acompaña al proyecto de Orden la correspondiente memoria abreviada del análisis de impacto normativo, de 13 de febrero de 2020, que, además de describir el procedimiento seguido, señala que la norma tiene como objetivo dar cumplimiento a lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea en relación con la protección de la salud humana y del medio ambiente, en lo relativo a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos, mediante la aplicación de un conjunto de dos directivas delegadas de la Comisión Europea, publicadas en 2019, que modifican el anexo III de la Directiva 2011/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos, para la adaptación al progreso científico y técnico de dicho anexo.

Concluye la memoria destacando que no existen impactos significativos en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. El proyecto tampoco presenta impactos en lo que respecta a la infancia, tal y como exige el artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, ni a la familia, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional décima de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas. Del mismo modo, la norma se adecúa a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. En fin, el proyecto normativo establece medidas necesarias para restringir el uso de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos, de forma que se evite que puedan tener efectos negativos significativos en la salud humana y en el medio ambiente. Por lo tanto, la norma tiene un impacto positivo en el medio ambiente y en la salud de las personas.

Segundo.- En el expediente remitido al Consejo de Estado obran, además de los diversos borradores del proyecto que se han utilizado a lo largo del procedimiento de elaboración de la presente norma, los siguientes informes:

1.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del ministerio consultante, de 19 de febrero de 2020. No contiene observaciones, al haber participado en la elaboración del proyecto.

2.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Empresa, de 13 de enero de 2020, sin observaciones.

3.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, de 27 de diciembre de 2019, también sin formular observaciones.

4.- Informe favorable de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, de 10 de diciembre de 2019, concluyendo que no se formulan observaciones de carácter competencial.

5.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, de 11 de diciembre de 2019, con observaciones de técnica normativa acogidas en la versión final del texto.

Tercero.- En cuanto a la participación pública, consulta a las comunidades autónomas y al sector, constan los siguientes trámites:

1. Trámite de participación pública del proyecto.

Certificado del Director General de Biodiversidad y Calidad Ambiental del departamento consultante, expresivo de que el proyecto de referencia ha estado disponible en participación pública en la página web del Ministerio, desde el 18 al 26 de noviembre de 2019, ambos inclusive. Durante este trámite no se han recibido observaciones.

2. Consulta a las comunidades autónomas, realizada mediante correos electrónicos de 18 de noviembre de 2019.

No constan observaciones.

3. Consulta al sector, mediante correos electrónicos también de 18 de noviembre de 2019.

No constan observaciones.

4.- Certificado del Secretario del Consejo Asesor de Medio Ambiente, de 24 de febrero de 2020, expresivo de que el proyecto fue informado sin objeciones en la sesión celebrada el 10 de febrero de 2020.

Cuarto.- Completa el expediente un cuadro anexado a la memoria, donde se recogen las observaciones formuladas y la motivación de la aceptación o rechazo de cada una de ellas. Se han aceptado todas.

Quinto.- Y, en tal estado de tramitación del expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para consulta, donde tuvo entrada el día 28 de febrero de 2020.

Con fecha de 6 de abril, tuvo entrada en el Registro del Consejo de Estado un correo electrónico de la Secretaría General Técnica del ministerio proponente indicando que, aunque nada se decía en el expediente ni en el texto de la norma, para evitar la dispersión normativa, se había reproducido la totalidad del anexo III del Real Decreto 219/2013, de 22 de marzo, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos, la reforma del mismo consistía, solo y exclusivamente, en añadir a su texto actualmente vigente dos nuevos subapartados: los puntos 43 y 44, sin que el resto del texto del extenso anexo III tenga modificación adicional alguna.

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I.

El Consejo de Estado informa con carácter preceptivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, números 2 y 3, de su Ley Orgánica, el cual, en su redacción actual, establece que "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...) 2. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo. 3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

II.

El Consejo de Estado constata que se han cumplido en la tramitación los requerimientos procedimentales establecidos en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que establece el procedimiento de elaboración de normas reglamentarias.

Así, se ha redactado la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo, en su formulación abreviada, al no tener la norma proyectada impacto en la distribución de competencias ni tampoco impacto económico ni de otra naturaleza (conforme al artículo 3.1 del Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre).

Se han emitido los correspondientes informes preceptuados en el punto 5 del mencionado artículo 26 de la Ley del Gobierno y, además, se ha dado audiencia a los sectores interesados y a las comunidades autónomas, que han formulado las oportunas alegaciones, de acuerdo con el punto 6 del meritado precepto de la Ley 50/1997.

En fin, se ha consultado al Consejo Asesor de Medio Ambiente, cuyos miembros no han presentado observaciones.

III.

En cuanto a la competencia del Estado para dictar la norma proyectada, y según expone la memoria, ésta se dicta al amparo de los artículos 149.1.13.ª, 149.1.16.ª y 149.1.23.ª de la Constitución española, que atribuyen al Estado competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica; bases y coordinación general de la sanidad; y legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección. Estos son los títulos invocados en la disposición final primera del Real Decreto 219/2013, cuyo anexo III ahora se modifica, y justifican, a juicio del Consejo de Estado, la competencia del Estado para la aprobación del proyecto.

IV.

Respecto a la habilitación para dictar la presente Orden, esta deriva de lo prevenido en la disposición final cuarta del Real Decreto 219/2013, de 22 de marzo, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos, intitulada "desarrollo, aplicación y adaptación del real decreto", de acuerdo con la cual:

"1. Los Ministros de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, de Industria, Energía y Turismo, y de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad dictarán, conjunta o separadamente, según las materias de que se trate, y en el ámbito de sus respectivas competencias, las disposiciones que exija el desarrollo y aplicación de este real decreto.

2. Se faculta a los Ministros de Industria, Energía y Turismo, de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, y de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad para, en los mismos términos del apartado anterior, introducir en este real decreto y, en particular, en sus anexos, cuantas modificaciones de carácter técnico fuesen precisas para mantenerlo adaptado a las innovaciones técnicas que se produzcan y especialmente a lo dispuesto en la normativa comunitaria".

Es claro, por tanto, que, de conformidad con lo prevenido en esta disposición final, la Ministra consultante está facultada para introducir en los anexos del Real Decreto 219/2013, de 22 de marzo, cuantas modificaciones técnicas fueran pertinentes, tratándose, en este caso, de una adaptación impuesta por el Derecho de la Unión Europea.

E igualmente el rango de la norma es, pues, adecuado. En efecto, aunque el proyecto de Orden sometido a consulta modifica el anexo III del Real Decreto 219/2013, antes mencionado, la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico está habilitada para hacerlo por virtud de la disposición final cuarta de este real decreto recién transcrita.

V.

Respecto al fondo del proyecto objeto de consulta, este tiene por objeto modificar el anexo III del Real Decreto 219/2013, de 22 de marzo, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos, para adaptarlo al progreso científico y técnico e incorporar al ordenamiento jurídico español las dos directivas delegadas recientemente aprobadas el 8 de agosto de 2019, y así cumplir con lo exigido en la normativa de la Unión Europea.

En efecto, el Real Decreto 219/2013, de 22 de marzo, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos, cuyo anexo III ahora se modifica, ha incorporado al ordenamiento jurídico español la Directiva 2011/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos (Directiva RoHS en lo sucesivo). Dicho real decreto establece en su artículo 6 lo siguiente: "Queda prohibida la introducción en el mercado de los AEE [aparatos eléctricos y electrónicos], incluidos los cables y las piezas de repuesto destinados a su reparación, su reutilización, la actualización de sus funciones o la mejora de su capacidad, que contengan las sustancias mencionadas en el anexo II en cantidades que superen los valores máximos de concentración en peso de materiales homogéneos que figuran en el mismo". Sin embargo, como establece su apartado 3, quedan exentas de la prohibición establecida en el apartado 1 del precepto las aplicaciones de los anexos III y IV.

De conformidad con dicho artículo, por tanto, el anexo III recoge los supuestos de exención a la prohibición de utilizar determinados materiales (en la concentración establecida en el anexo II) en los aparatos eléctricos y electrónicos.

Dicho anexo III transponía al Derecho interno el anexo III de la señalada Directiva RoHS, cuyo artículo 5 preveía la posibilidad de modificación, por parte de la Comisión Europea, mediante actos delegados. Y así, en efecto, consta que el 8 de agosto de 2019 se aprobaron dos directivas delegadas, a través de las cuales se modificó el citado anexo III de la Directiva RoHS. El proyecto de Orden ministerial sometido a consulta viene a modificar el anexo III del Real Decreto 219/2013, con el fin de transponer las citadas normas europeas.

En consecuencia, la presente norma encuentra su justificación en las innovaciones técnicas producidas y que han sido aprobadas en el seno de la Unión Europea. Así las cosas, el Consejo de Estado informa favorablemente la modificación proyectada, que responde a las motivaciones expresadas y cuyo contenido se ajusta fielmente a las exigencias de ambas directivas.

La modificación es muy puntual, pues, aunque se ha optado por reproducir la totalidad del anexo III, lo único que en realidad se modifica, pasando a estar exentas, son dos nuevas aplicaciones, la 43 y la 44 de dicho anexo, respectivamente para el ftalato de bis (2-etilhexilo) y el plomo:

"43. Ftalato de bis (2-etilhexilo) en componentes de caucho de los sistemas de motor diseñados para su utilización en equipos que no estén destinados exclusivamente para uso de los consumidores y a condición de que ningún material plastificado entre en contacto con las mucosas humanas o en contacto prolongado con la piel humana y de que el valor de concentración del ftalato de bis (2- etilhexilo) no exceda: a) el 30% en peso del caucho para i) recubrimientos de juntas, ii) juntas de caucho macizo, o iii) componentes de caucho incluidos en conjuntos formados al menos por tres componentes que utilicen energía eléctrica, mecánica o hidráulica para funcionar, y que estén fijados al motor; b) el 10% en peso del caucho de los componentes que contengan caucho no mencionados en la letra a). A efectos de la presente entrada, se entenderá por "contacto prolongado con la piel humana" el contacto continuo de una duración superior a 10 minutos o el contacto intermitente durante un período de 30 minutos, al día.

Se aplica a la categoría 11 y expira el 21 de julio de 2024.

44. Plomo en pastas de soldadura de sensores, actuadores y unidades de control del motor de combustión en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2016/1628 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre de 2016, sobre los requisitos relativos a los límites de emisiones de gases y partículas contaminantes y a la homologación de tipo para los motores de combustión interna que se instalen en las máquinas móviles no de carretera, por el que se modifican los Reglamentos (UE) n.º 1024/2012 y (UE) n.º 167/2013, y por el que se modifica y deroga la Directiva 97/68/CE instalados en equipos utilizados en posiciones fijas durante su funcionamiento que se han diseñado para profesionales, pero que también utilizan usuarios no profesionales.

Se aplica a la categoría 11 y expira el 21 de julio de 2024".

Pese a que se trata de un mero añadido para la transposición de las dos directivas de Derecho de la Unión Europea, sin embargo el proyecto reproduce íntegramente el extenso anexo III, ya que el artículo único, en vez de limitarse a señalar que "se añaden los puntos 43 y 44 que figuran a continuación", ha optado por establecer: "El anexo III del Real Decreto 219/2013, de 22 de marzo, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos, queda redactado en los siguientes términos:..." y, de hecho, consolida los puntos añadidos con el texto actualmente vigente.

Nada hay que oponer a la técnica elegida por el ministerio consultante según la cual, y para evitar la dispersión normativa, se ha optado por volver a promulgar, con su texto consolidado, la totalidad del anexo III, pero ello implica necesariamente dos modificaciones del proyecto ya que, con el texto propuesto, para saber exactamente qué se modifica, el operador jurídico tiene que releer y comparar la versión vigente del anexo III con la que ahora se aprobará, ya que solo así se logra saber qué es exactamente lo que se ha modificado. Ello, además de imponer una carga innecesaria en los operadores jurídicos, puede generar inseguridad jurídica, dada la actual extensión del anexo y la duda de si alguna frase, palabra o incluso algún signo ortográfico de aquél, adicional a los dos puntos añadidos, ha sufrido algún cambio (recuérdese la importancia que, según doctrina consolidada desde el siglo XIX, tienen las comas en Derecho).

Por tanto,

1.- El preámbulo debe decir con toda claridad, en el párrafo cuarto, algo igual o similar a lo siguiente: "Procede igualmente, por tanto, modificar el anexo III del Real Decreto 219/2013, de 22 de marzo, para adaptarlo al progreso científico y técnico e incorporar al ordenamiento jurídico español las dos directivas delegadas recientemente aprobadas y así cumplir con lo exigido en la normativa de la Unión Europea, modificación que se limita a añadir en dicho anexo III dos nuevos apartados, el 43 y el 44, sin perjuicio de reproducir el texto consolidado del mismo para evitar la dispersión normativa".

2.- Debería aclararse, como mínimo en el preámbulo, o incluso en un apartado ad hoc de la disposición final segunda, que la entrada en vigor, el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo es de dichos apartados 43 y 44, pues el resto del anexo ya estaba en vigor.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el plazo de transposición de las dos directivas de ejecución debe hacerse antes del 30 de abril de 2020, por lo que debe aprobarse la Orden antes de dicha fecha para no incumplir el Derecho de la Unión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones que se contienen en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. proceder a la aprobación del proyecto de Orden sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 16 de abril de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA CUARTA DEL GOBIERNO Y MINISTRA PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA Y EL RETO DEMOGRÁFICO.