Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden de V. E. de 4 de noviembre de 2019, registrada de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología para determinar la retribución de las instalaciones de transporte de gas natural y de las plantas de gas natural licuado, remitido con carácter urgente.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de circular

La circular propuesta consta de un preámbulo, 31 artículos distribuidos en seis capítulos, 11 disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y una disposición final.

El preámbulo cita los antecedentes normativos de la regulación, refiriéndose en particular al Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, que modificó la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. En lo que hace a la nueva regulación, se expone que será de aplicación a partir del 1 de enero de 2021, y que constituye un instrumento eficaz para reconducir los desequilibrios observados en el modelo retributivo vigente de forma que se cumplan más fielmente los principios retributivos establecidos en la Ley 34/1998, de 7 de octubre y en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, citadas.

El capítulo I ("Disposiciones generales") determina el objeto de la circular, que consiste en establecer la metodología para determinar la retribución anual de los titulares de las instalaciones de transporte de gas natural y de las plantas de gas natural licuado, por los costes de dichas instalaciones financiados con cargo a los ingresos por los peajes y cánones establecidos por su uso (artículo 1). El artículo 2 delimita el ámbito de aplicación, y determina que la metodología será de aplicación a las instalaciones definidas en el artículo 59.2 a) y b) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre; también se aplicará a las instalaciones de transporte secundario que, a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, dispusieran de proyecto de ejecución aprobado. El artículo 3 contiene los principios generales y los criterios a los que se ajusta la nueva metodología. Los períodos regulatorios serán de seis años, de conformidad con el artículo 60.2 de la Ley 18/2014 (artículo 4).

El capítulo II regula las "instalaciones y costes admisibles". El artículo 5 hace referencia a las instalaciones incluidas en la metodología retributiva, distinguiendo aquellas que tendrán retribución por inversión individualizada de aquellas otras que no la tienen; además, se enumeran determinadas instalaciones que están excluidas de la metodología. En el artículo 6 se establecen los costes e ingresos que se tomarán en consideración en la metodología retributiva y aquellos otros que quedarán excluidos. El artículo 7 determina los criterios de admisibilidad de costes: que el coste sea necesario, que sea asignable a una actividad regulada, que sea cierto y registrado en la contabilidad, que tenga "concordancia" con las disposiciones y estándares reconocidos, y que sea acorde con los precios de mercado e históricos. El artículo 8 se refiere a los productos y servicios conexos, a los procedimientos de información a la CNMC de los mismos, y a la competencia de la CNMC para establecer el porcentaje sobre el beneficio obtenido por ello, que se considera ingreso liquidable del sistema gasista.

El capítulo III se refiere a la retribución de las instalaciones. El artículo 9 establece las partidas que componen la retribución anual de un titular por las instalaciones de transporte de gas natural y de plantas de gas natural licuado con retribución individualizada; estas partidas son la retribución por inversión en instalaciones, por operación y mantenimiento, los ajustes por productividad y eficiencia, la retribución por instalaciones en situación administrativa especial, y por inversiones con impactos transfronterizos. La CNMC aprobará, previo trámite de audiencia, la retribución devengada por las empresas titulares de instalaciones de transporte y de plantas de gas natural licuado. Los artículos 10 y 11 desarrollan, respectivamente, las fórmulas para obtener la retribución devengada para el año de gas de una empresa por su inversión en instalaciones, y por el valor de inversión reconocido de una instalación con retribución individualizada. El artículo 12 regula la retribución devengada para el año de gas de una empresa por la operación y mantenimiento de sus instalaciones. El artículo 13 se refiere a los gastos de explotación activados a efectos de determinar la retribución por costes de operación y mantenimiento y determina cómo se calcula, si procede, la retribución asociada a los mismos. En los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 se desarrollan los ajustes a la retribución en el año de gas de una empresa por productividad y eficiencia; dichos ajustes se concretan en las siguientes retribuciones: por extensión de vida útil de las instalaciones, por continuidad de suministro (RCS), por mejoras de productividad en los costes de operación y mantenimiento, y por incentivo por desarrollo sostenible para la promoción del uso de gas natural en el sector de transporte.

En el artículo 19 se desarrolla la fórmula para obtener la retribución en el año de gas de una empresa por instalaciones en situación administrativa especial

El artículo 20 establece los criterios para la determinación de los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento; en el artículo 21 se regula el procedimiento de la CNMC para determinar la retribución máxima admisible por "MWh vehiculado" a utilizar en los procedimientos de concurrencia para la adjudicación de instalaciones de transporte primario de influencia local.

El capítulo IV ("Inclusión y baja en el sistema retributivo"), regula en el artículo 22 la supervisión de los planes de inversión y de cierre de instalaciones. El artículo 23 establece qué se entiende por instalaciones singulares con características técnicas especiales, y el procedimiento a seguir para obtener tal catalogación por la CNMC para su inclusión en el régimen retributivo. Los artículos 24, 25, 26 y 27 regulan los procedimientos de inclusión provisional y definitiva de nuevas instalaciones en el régimen retributivo, así como los de tratamiento retributivo de las transmisiones de titularidad y el cierre de instalaciones incluidas en el régimen retributivo.

Dentro del capítulo V ("Prudencia financiera requerida a los titulares de activos de transporte y regasificación de gas natural"), el artículo 28 se refiere a la penalización por prudencia financiera, aplicable a las empresas que se sitúen fuera de los rangos de valores recomendables de los ratios que se establezcan con base en principios de prudencia financiera requeridos a los titulares de activos de red.

En el capítulo VI ("Otras disposiciones"), el artículo 29 regula aspectos generales sobre el cobro de la retribución reconocida. El artículo 30 se refiere al régimen de los requerimientos de información adicional; y el 31 al régimen de las inspecciones.

En la parte final, la disposición adicional primera establece que el periodo regulatorio de aplicación de la circular comenzará el 1 de enero de 2021. La disposición adicional segunda se refiere a la duración del año de gas 2021 a efectos de determinar la retribución de las instalaciones de una empresa. La disposición adicional tercera establece el procedimiento para la revisión del valor bruto de inversión reconocido de aquellas instalaciones que hayan sido enajenadas. La disposición adicional cuarta se refiere al valor neto de inversión reconocido pendiente de amortizar a 31 de diciembre de 2020 de una instalación de la base de instalaciones con retribución individualizada. La disposición adicional quinta desarrolla cómo han de tratarse retributivamente las instalaciones de los gasoductos Tarifa- Córdoba y Córdoba-Campo Mayor a partir del 1 de enero de 2021. La disposición adicional sexta establece, a efectos de aplicación de la metodología desarrollada en la circular, las unidades y decimales a considerar para importes, cantidades de gas, precios, porcentajes y tantos por uno. En la disposición adicional séptima se determina la información necesaria para el cálculo de la retribución. La disposición adicional octava contiene los coeficientes a aplicar para calcular las retribuciones por continuidad de suministro en el periodo regulatorio 2021-2026. La disposición adicional novena regula los valores de los parámetros contenidos en la circular, en tanto no se dicten las resoluciones previstas en ella, para su aplicación en el periodo 2021-2026. La disposición adicional décima se refiere a la cuantificación del ajuste retributivo derivado del empleo de activos regulados en productos y servicios conexos. La disposición adicional undécima determina la aplicación gradual de la penalización para procurar la prudencia financiera.

La disposición derogatoria determina que "quedan derogadas cuantas disposiciones administrativas se opongan a lo establecido en la presente Circular".

La disposición final determina que, sin perjuicio de que la metodología sea de aplicación a partir del 1 de enero de 2021, la circular entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo.- Expediente remitido

El expediente remitido consta de la siguiente documentación:

a. Memoria

Expone la memoria, en primer lugar, que el objeto de la circular consiste en determinar la retribución anual a los titulares por los costes de las instalaciones de transporte de gas natural y de las plantas de gas natural licuado, que son financiados con cargo a los ingresos por los peajes y cánones establecidos por su uso; su aplicación se iniciará el 1 de enero de 2021. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final tercera del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, la circular debe ser aprobada antes del 1 de enero de 2020.

Se razona que se han respetado los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia que establece el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Se dice, al respecto, que la necesidad de la circular viene determinada por el hecho de que las empresas estén obteniendo en el periodo regulatorio actual rentabilidades de los recursos financieros invertidos superiores a lo que sería una rentabilidad adecuada para una actividad de bajo riesgo, mientras que los consumidores han visto incrementados notablemente los importes que han debido sufragar a través de peajes y cánones. El desarrollo de una nueva metodología retributiva es el instrumento más eficaz para adaptar el modelo retributivo vigente al objeto de reconducir los desequilibrios observados. Además, se respeta el principio de proporcionalidad, dado que la regulación es la imprescindible para determinar la retribución anual de los titulares por los costes de sus instalaciones de transporte y plantas de gas natural licuado, quedando para desarrollos posteriores la fijación de ciertos parámetros como los valores unitarios de referencia. La circular es predecible, porque está basada en los principios que emanan de la Ley 34/1998 y la Ley 18/2014, preserva los aspectos recogidos en metodologías anteriores, adaptándolas al mercado de gas, siguiendo siempre los criterios establecidos por la CNMC en informes de análisis del sector. Por último, la circular integra los nuevos desarrollos con la normativa vigente, lo que genera un marco normativo integrado, claro y cierto, que facilita su conocimiento y comprensión, para vertebrar la actuación y toma de decisiones por los interesados. El principio de transparencia se cumple al definir claramente los objetivos de la circular y su justificación, posibilitando que los potenciales destinatarios tengan una participación en la elaboración de la misma a través del trámite de audiencia y de la comunicación pública previa, actuaciones ambas publicadas en la web del organismo. El principio de eficiencia se respeta porque la circular busca generar las menores cargas administrativas para los administrados, así como los menores costes indirectos, fomentando el uso racional de los recursos necesarios.

Los principios que sigue la metodología son los siguientes:

* Establecer una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo.

* Asegurar la recuperación de las inversiones realizadas por los titulares en el período de vida útil de las mismas.

* Permitir una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos.

* Determinar un sistema de retribución de los costes de explotación que incentive una gestión eficaz y la mejora de la productividad, que deberán repercutirse en parte a los usuarios y consumidores.

* Contribuir a la sostenibilidad económica y financiera del sistema de gas natural.

* Considerar los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, de acuerdo con el principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema gasista, con criterios homogéneos en todo el territorio español, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios insulares.

Se analizan también en la memoria las normas que se verán afectadas por la nueva regulación, entre las cuales se citan numerosos reales decretos y órdenes ministeriales. Ello, se dice, es consecuencia de que, hasta la publicación del Real Decreto-ley 1/2019, la aprobación de la retribución anual de las empresas transportistas, la inclusión provisional y definitiva, la baja de instalaciones en el régimen retributivo, y la definición de valores unitarios de referencia de inversión y operación y mantenimiento (O&M) eran aprobadas por el Ministerio para la Transición Ecológica mediante orden ministerial o mediante resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas. A partir de la entrada en vigor del reiterado Real Decreto-ley 1/2019, las materias relacionadas con la metodología, los parámetros y la base de activos para la retribución de las instalaciones de transporte de gas natural y de plantas de gas natural licuado del sector del gas natural, han de ser objeto de aprobación por la CNMC.

En lo que hace a la tramitación, se hace referencia, en particular, al informe del Ministerio para la Transición Ecológica y al trámite de participación pública.

Se recoge en la memoria un análisis técnico del contenido de la circular. Para ello, se parte de un estudio de la metodología actualmente vigente, cuya valoración se hace a partir del impacto en el precio del gas natural para los consumidores, la evolución de los peajes, el déficit y el endeudamiento acumulado, y el impacto en los resultados económicos de las empresas del sector. En particular, se señala que, para los consumidores domésticos, los precios son superiores a los de otros países de la Unión Europea; en el caso de los consumidores industriales, están en la media. Asimismo, se constata un aumento de los peajes que no se ha traducido en una mayor recaudación por incremento de la demanda. Por otra parte, se han seguido produciendo déficits del sistema, que ha dado lugar a una deuda acumulada. Sin embargo, se dice, las empresas del sector han tenido una rentabilidad superior a la obtenida por las empresas de otros sectores. "De hecho, se dice, se observa que la rentabilidad obtenida por el "sector gasista" en dicho periodo (con valores superiores al 20%) es superior al ROE que se obtienen en el sector eléctrico (CNAE 35.1), la fabricación de productos farmacéuticos (CNAE 21) o las Telecomunicaciones (CNAE 61) que podrían ser equiparables por ser actividades reguladas con una magnitud económica similar a la vista de ciertos parámetros (n.º de empresas, ingresos o pie de balance)". Además, la memoria analiza las metodologías de otros países de la Unión Europea (anexo del citado documento).

En lo que hace a las alternativas para la regulación, se hace referencia a diferentes metodologías (basada en flujos de caja, en estados financieros, y en bloques). La realidad muestra -se dice- que las metodologías implementadas en los diferentes países se corresponden con esquemas mixtos.

Seguidamente se expone que se ha optado por el desarrollo de un modelo de retribución que aplique los principios establecidos para el modelo retributivo vigente, junto con aquellas adaptaciones y modificaciones que permitan, en la práctica, cumplir más fielmente con los principios retributivos establecidos en dicha regulación; todo ello mediante una transición entre ambos modelos progresiva, ordenada y transparente. La circular se articula en torno a los siguientes criterios:

* Establecimiento de la rentabilidad de los recursos financieros invertidos (actual tasa de retribución financiera) mediante la metodología WACC, aplicable a todo el periodo regulatorio.

* Determinación de la retribución por costes de O&M con valores unitarios de referencia para todo el periodo, salvo la retribución de aquellos costes variables que, siendo asignables y trazables, tienen una gestión limitada por el transportista y se realizan a valor auditado.

* Adicionalmente, en el caso de los gastos de explotación, operación y mantenimiento activados en el inmovilizado y no recurrentes, a la vista de las alegaciones recibidas, se establece una retribución financiera con amortización (2 años) para aquellos gastos de explotación que igualen o superen el umbral de 250.000 €; el resto sería retribuido a su coste auditado admitido.

* Se modifican los coeficientes de la retribución por extensión de vida útil (REVU) prevista en el anexo XI de la Ley 18/2014, para mejorar este incentivo.

* Implementación de forma explícita, para el próximo periodo regulatorio, de una retribución anual por mejoras de productividad en los costes de O&M conseguidos por cada empresa que desarrolla la actividad regulada (RMP) habidas durante el periodo regulatorio anterior, con un reparto equitativo entre consumidores y empresas.

* Se introducen incentivos por la promoción del uso de gas natural en el transporte marítimo y terrestre, con el propósito de fomentar su uso frente a otros hidrocarburos más contaminantes.

* Para facilitar la aplicación del artículo 12 del Reglamento (UE) n.º 347/2013, se establece un concepto retributivo por las inversiones con impactos transfronterizos derivados de su aplicación.

* Reducción progresiva en el periodo regulatorio 2021- 2026 de la retribución por continuidad de suministro (RCS), actualmente vigente para el transporte y la regasificación de gas natural.

* Aplicación a las instalaciones de regasificación del método actual de determinación del valor de inversión reconocido para instalaciones de transporte.

* Determinación del valor de inversión a valores unitarios, que se utiliza para el cálculo del valor de inversión reconocido, con los valores unitarios vigentes a la fecha de obtención de la autorización administrativa previa de la instalación, en vez de utilizar los valores vigentes al obtener el acta de puesta en servicio (práctica actual).

* Obtención de la retribución por inversión a partir del gas realmente procesado o vehiculado para las nuevas instalaciones no troncales (gasoductos de atención zonal y nuevas plantas de gas natural licuado). De esta forma, se introduce el incentivo a construir solo inversiones justificadas por su previsión de demanda mientras la gestión del riesgo asociado a la concepción, justificación, desarrollo y utilización de la instalación corresponda a su titular y no al resto del sistema gasista.

* Establecimiento de un procedimiento para determinar el valor de inversión neto real de las instalaciones con retribución individualizada al inicio del periodo regulatorio, 1 de enero de 2021, para poder calcular la retribución financiera que les corresponde.

* Periodos regulatorios de seis años, con inicio del primer periodo regulatorio en el que será aplicable la metodología el 1 de enero de 2021 y fin el 31 de diciembre de 2026.

* Adaptación del calendario del modelo retributivo. Actualmente, la retribución se determina para años naturales, mientras que, por necesidades del Reglamento (UE) 2017/460 de la Comisión, que desarrolla la Directiva 2009/73/CE, se establecerá para cada "año de gas" que comprende desde el 1 de octubre de un año al 30 de septiembre del siguiente.

* Supervisión de los planes de inversión y de cierres de instalaciones de las empresas como un elemento/mecanismo fundamental dentro del nuevo reparto de responsabilidades entre la Administración General del Estado y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

* Tratamiento del concepto de actividad conexa a efectos retributivos, entendida como aquella actividad distinta de la regulada y cuya prestación conlleva el uso o consumo de recursos de las actividades con régimen económico regulado.

* Definición de la base de instalaciones con retribución individualizada, caracterización de los tipos de instalaciones que la componen, y su vinculación con el Código Único de Activo Regulado (CUAR) implementado por la Circular 1/2015, de 22 de julio, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

* Inclusión de un principio de prudencia financiera requerido a los titulares de activos de transporte y plantas de gas natural licuado.

En lo que hace a los impactos, se expone que, de mantenerse durante el periodo 2021-2026 una demanda similar a la prevista para 2019, el impacto económico de la metodología propuesta en la circular durante el periodo 2021-2026 sería una reducción media anual de aproximadamente 117 millones de euros sobre la retribución que resultaría de mantener la metodología actual. De dicho importe, 11 millones de euros corresponden a la actividad de regasificación y 106 millones a la actividad de transporte. De esta manera, pues, la retribución durante el período 2021 a 2026 de la actividad de regasificación pasará de 2.136 millones de euros a 2.073 millones de euros; la retribución, durante el mismo período, de la actividad de transporte, pasará de 4.481 millones de euros a 3.848 millones de euros.

Se razona que la circular no tendrá impacto sobre la competencia entre empresas transportistas, pero sí que incrementará la competitividad del gas natural frente a otras fuentes de energía alternativa; además, una bajada en el precio de los peajes incrementaría la competitividad de las empresas que utilizan gas como materia prima. En cuanto al impacto presupuestario, se señala que deberá actualizarse el sistema informático del que se dispone para la recabar la información para determinar la retribución. No se considera que existan otros impactos (unidad de mercado, impacto por razón de género). Las cargas se estiman que son las mínimas para permitir la plena aplicación del régimen.

b. Informe del Director de Energía de la CNMC, de 7 de febrero de 2019, sobre la necesidad de aprobar la circular

Se razona en el informe la procedencia de iniciar el procedimiento de elaboración de la circular, a la vista de lo dispuesto en el artículo 7.1.h) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, y de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 1/2019.

c. Trámite de audiencia y participación pública

Consta en el expediente que, en febrero de 2019, se publicó por la CNMC el calendario de las circulares de carácter normativo cuya tramitación se tenía previsto iniciar en 2019; dentro de dicho calendario se incluía la ahora proyectada. También se notificó al Ministerio dicho calendario.

Durante dicha primera fase presentaron alegaciones diversas entidades (ENAGAS, REDEXIS, Asociación Española del Gas -SEDIGAS- ; estos documentos, como gran parte de los presentados en el trámite de audiencia, tienen carácter confidencial).

El 5 de julio de 2019, se remitió el proyecto de circular y su memoria para la realización del trámite de audiencia y participación pública. También se abrió el trámite de consulta pública mediante la publicación del borrador de circular en la página web de la CNMC.

En dicho trámite han presentado alegaciones consumidores y representantes de comercializadoras (Asociación de Comercializadores Independientes de Energía ACIE, Confederación de Empresarios de la Construcción de Aragón CEAC, así como un grupo de consumidores industriales de gas natural que acudieron con una representación única), dedicadas al transporte del gas y titulares de planta de regasificación (Bahía de Bizkaia Gas BBG; ENAGAS, ENAGÁS TRANSPORTE DEL NORTE, S. L., GAS EXTREMADURA TRANSPORTISTA, S. L., GAS NATURAL TRANSPORTE, S. A., PLANTA DE REGASIFICACIÓN DE SAGUNTO, S. A. SAGGAS, SEDIGAS REDEXIS, REGANOSA), organizaciones sindicales y de trabajadores (CC. OO. Industria, CC. OO. Sección ENAGAS, Comité Intercentro ENAGAS, UGT FICA), organizaciones de consumidores y usuarios (Consejo de Consumidores y Usuarios) y otras entidades (CORES). También han presentado alegaciones las Comunidades Autónomas (Ente Vasco de Energía, Generalitat de Cataluña, Junta de Andalucía, Xunta de Galicia).

Algunas entidades solicitaron la ampliación del plazo de alegaciones y el acceso no solo a la memoria y al proyecto de circular, sino también al resto de la documentación en que se había fundado la solución normativa adoptada. También se adujo por una de las entidades que debía suspenderse el procedimiento de elaboración de la circular hasta que se aprobase el procedimiento de elaboración de las circulares y se constituyera el Gobierno.

d. Consulta al Ministerio para la Transición Ecológica

El 26 de julio de 2019, emitió informe el Secretario de Estado de Energía sobre el proyecto de circular.

El informe parte de una valoración positiva de la propuesta de circular, y manifiesta que comparte su enfoque general. No obstante, se manifiestan discrepancias respecto a algunos puntos. En concreto, se señala lo siguiente:

- No es posible valorar si la regulación se ajusta a las orientaciones de política energética en algunos aspectos, dado que faltan los desarrollos; se considera, por ello, que es necesario que las circulares y resoluciones que desarrollen la metodología se sometan a su valoración.

- En particular, en lo que se refiere a la garantía de que se incentiva la extensión del funcionamiento de las instalaciones, se estima necesario analizar si la retribución por extensión de vida útil compensa suficientemente al titular frente a la alternativa de invertir en una nueva instalación, lo que solo podrá conocerse cuando se conozcan los valores unitarios por inversión y costes de operación y mantenimiento que la propia CNMC tiene previsto aprobar.

- La circular propuesta no ha tenido en cuenta la orientación relativa a la introducción de un principio de prudencia financiera, a pesar de que en numerosos informes dicho organismo ha manifestado su preocupación por este aspecto.

- Asimismo, se señala que, en la inclusión en el régimen retributivo de una instalación, debe prevalecer la potestad de planificación que reside en el Gobierno, frente a la de la fijación de la retribución, que corresponde a la CNMC. Por otra parte, su papel en relación con los planes de inversión es la supervisión de dichos planes, sin que dicha función pueda interpretarse como el equivalente a la autorización, que corresponde al Gobierno. Por ello, se entendía que debía revisarse el artículo 21.4 del proyecto de circular remitido para informe.

- La disposición derogatoria debe ser más precisa en relación con las disposiciones a las que afecta.

Además, en relación con el texto del proyecto, el informe realizaba, entre otros, comentarios relativos a la mayor predictibilidad del modelo, el desarrollo de un incentivo por mejora de productividad por empresa y la inclusión de incentivos adecuados para progresar en la senda de la eficiencia y la digitalización.

El 5 de noviembre de 2019 se reunió la Comisión de Cooperación, redactándose acta de la reunión, en la que se señala lo siguiente:

En primer lugar, y en relación con la primera orientación de política energética, esta Comisión de Cooperación considera que una mejora de este parámetro retributivo contribuiría en mayor medida al cumplimiento de la mencionada orientación de política energética, en particular con la compensación del inversor por el mantenimiento de activos amortizados en funcionamiento. En segundo lugar, la CNMC manifiesta que el desarrollo de la circular a través de otras disposiciones normativas será igualmente sometido a los trámites previstos en el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, y, en particular, al trámite de informe previo por parte del Ministerio para la Transición Ecológica y, en caso de ser convocada, a la celebración de una comisión de cooperación. Entre estas disposiciones normativas se incluye, al menos, la circular sobre valores unitarios por inversión y costes de operación y mantenimiento aplicables a las actividades de transporte y regasificación. En lo referente a la cuarta orientación de política energética, la inclusión de un mecanismo que recoja penalizaciones sobre la retribución anual basadas en la inobservancia de determinados parámetros o ratios de solvencia financiera se consideraría conforme con la mencionada orientación de política energética, sin perjuicio de su aplicación diferida. En referencia a las cuestiones competenciales, el mencionado informe de 26 de julio de 2019 considera que la redacción de ciertos artículos del proyecto de circular contraviene el régimen de distribución competencial entre la Administración General del Estado y la CNMC, en particular en relación con la aprobación de los planes de inversión y las competencias en materia de planificación. La Comisión de Cooperación considera que la supresión o reformulación de los artículos 2, 21.4 y 24.1 del proyecto de circular sometido a información pública permite salvar cualquier objeción o contravención con el actual régimen de distribución competencial entre la Administración General del Estado y la CNMC.

Concluye el acta señalando que los representantes de la CNMC asumen que la aprobación de las circulares con el "acuerdo" del Ministerio requerirá que se reflejen las consideraciones expuestas. El Ministerio, por su parte, "se reserva el derecho a comparecer ante el Consejo de Estado en el correspondiente período de consulta".

En la memoria del análisis de impacto normativo, cuando se analizan los cambios debidos al informe emitido por el Ministerio, se señala lo siguiente:

- Se considera conveniente someter a valoración tanto del Ministerio como a consulta pública los futuros desarrollos normativos de la circular.

- En relación con la delimitación competencial, y con la manifestación del Departamento de que en la inclusión en el régimen retributivo de una instalación debe prevalecer la potestad de planificación que reside en el Gobierno, frente a la de la fijación de la retribución, que corresponde a la CNMC, se indica que se han modificado los artículos 22 y 25, como consecuencia de la celebración de la Comisión de Cooperación. De este modo, se ha suprimido la previsión de que "la falta de acreditación de la sostenibilidad económica y financiera de la inversión en instalaciones de transporte primario de influencia local o en instalaciones de plantas de gas natural licuado, implicará su no inclusión en el régimen retributivo".

- En cuanto a la suficiencia de la retribución por extensión de vida útil, se ha considerado oportuno revisar este concepto, modificando los coeficientes para mejorar el incentivo.

- En cuanto al principio de prudencia financiera, se ha incorporado una penalización para aquellas empresas de actividad de transporte o regasificación cuyos ratios se sitúen fuera de los rangos de valores recomendables enunciados en el apartado quinto de la Comunicación 1/2019, de 23 de octubre, de la CNMC.

- En relación con otras observaciones que se efectuaban, se indica que se ha considerado adecuado desarrollar el incentivo de productividad por empresa, aclarando su impacto y alcance económico; en cuanto a la eficiencia y digitalización, se señala que si estos esfuerzos se reflejan en gastos asociados a las instalaciones (inversión y costes operativos), serán retribuidos como cualquier otro coste, a partir de los procedimientos para determinar los valores de inversión reconocida. Por último, se dice que, con el fin de fomentar el uso de gas natural, se habían incluido dos conceptos retributivos, uno para incentivar la venta de gas como combustible marítimo, y otro para incentivar "el gas natural vehicular mediante una retribución adicional por el gas suministrado para dicho propósito a estaciones de servicio conectadas a la red de transporte".

e. Informe de la Asesoría Jurídica de la CNMC, de 30 de octubre de 2019

Señala en primer lugar que la CNMC cuenta con competencia para aprobar la circular, al amparo del artículo 7.1.h) de la Ley 3/2013. Tras exponer la tramitación seguida, pasa a examinar las cuestiones de legalidad que se han aducido durante los trámites de audiencia y participación pública.

Sobre las cuestiones de procedimiento, se razona lo siguiente en el mencionado informe:

* En relación con la manifestación de que el Real Decreto- ley 1/2019 era nulo por no concurrir extraordinaria y urgente necesidad, se indica que, si bien tal cuestión queda fuera del ámbito del informe, la urgencia venía justificada para atender el dictamen motivado dirigido al Reino de España en septiembre de 2016 y por el riesgo inminente de que la Comisión Europea presentara un recurso de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

* En cuanto a la afirmación de que se había omitido el trámite de consulta previa, se señala que la CNMC había sujetado su actuación a las exigencias procedimentales contenidas en el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, y se había llevado a cabo el trámite de audiencia mediante la remisión de la circular al Consejo Consultivo de Electricidad. Todo ello implica una plena garantía de participación de los sujetos y organizaciones más representativas en relación con la aprobación de este tipo de circulares de la CNMC en cualquier fase del procedimiento. Por lo demás, se recuerda que el 20 de febrero de 2019, la CNMC sacó a comunicación pública previa su previsión de circulares de carácter normativo en materia de energía, junto con el calendario previsto para su tramitación; entre tales circulares se encontraba la que era objeto de informe. Ello dio lugar a que, de forma previa a la redacción de la propuesta de circular, diversas empresas presentaran sus consideraciones iniciales sobre la materia objeto de la circular cuyo texto se había aún de elaborar. Además, se señala que, de acuerdo con la disposición final tercera del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, la metodología ha de aprobarse antes 1 de enero de 2020.

* También se hace referencia a la falta de fundamento de otras razones aducidas, como la circunstancia de que el Gobierno esté en funciones, la circunstancia de que el informe del MITECO se hiciera público tres días antes de la finalización del plazo de alegaciones, o la supuesta nulidad de la circular por no existir un procedimiento para su aprobación.

* Sobre la manifestación de que la propuesta incumple el considerando 32 de la Directiva 2009/73/CE al no haberse elaborado con base en "una propuesta del gestor o gestores de la red de transporte", se señala que no se puede dar efecto vinculante a un considerando (no a un artículo de la Directiva) que, además, no se refiere al ámbito retributivo (sino al de la determinación de la tarifa a aplicar por el gestor de la red) ni ha sido objeto de transposición al ordenamiento español. A ello se añade que el considerando refiere la posible "aprobación" de tarifas por parte del regulador, sobre la base de la propuesta de los gestores de la red de transporte, modelo que, si bien se ha establecido en otros Estados miembros de la UE, no es el caso del sistema español.

* En cuanto a la alegación de diversas empresas acerca de que la falta de estimación de solicitudes de personación, así como de ampliación de plazo de alegaciones, determinarían la nulidad del procedimiento, se indica que la tramitación del procedimiento se había ajustado a las formalidades legalmente exigibles, sin que la falta de resolución expresa sobre ciertas solicitudes de personación o de ampliación de plazo de alegaciones hayan causado indefensión alguna a los solicitantes. En particular, debe señalarse, de un lado, que todo interesado pudo efectuar alegaciones en el procedimiento de aprobación de la circular, ya fuese tras la publicación del calendario de circulares (20 de febrero pasado) o desde el trámite de información pública de 5 de julio de 2019, ambos dados a conocer en la página web del organismo. Y ello dejando al margen la posibilidad de todo miembro del Consejo Consultivo de dirigirse a la CNMC en cualquier momento, presentando informes o propuestas sobre cualquier tema de competencia de esta Comisión. De otro lado, es obvia la falta de efecto preclusivo de la fecha concedida para el trámite de alegaciones a la propuesta de circular a través del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, a lo que debe añadirse que la extensión de dicho plazo (más de un mes) resultó más que suficiente.

En relación con otras alegaciones de fondo, sobre posibles cuestiones de legalidad, el informe señala lo siguiente:

* En cuanto a la manifestación de que la propuesta infringe los principios de buena regulación previstos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, se indica que la memoria de la propuesta justifica, en relación con la necesidad de la modificación normativa, la existencia de una rentabilidad de los recursos financieros invertidos superior a la rentabilidad adecuada para una actividad de bajo riesgo, mientras que los consumidores han visto incrementados los peajes y cánones, al tiempo que persiste un déficit por ser los ingresos insuficientes para cubrir la retribución reconocida a los operadores. Asimismo, la circular resulta proporcionada en tanto contiene la regulación imprescindible para retribuir la actividad con arreglo a los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, exigencia del artículo 60.1 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre. Junto a ello, la circular pretende la eficiencia al fomentar el uso racional de los recursos, incluyendo incluso nuevos incentivos como el de mejora de la productividad. Sin perjuicio de lo anterior, se sugiere "valorar lo relativo a que se dote a la Circular de contenido que favorezca una mayor predictibilidad de cara a siguientes períodos regulatorios". También se propone considerar una mayor gradualidad y proporcionalidad en la implementación de la metodología retributiva.

* Asimismo, se analiza en el informe la alegación de que se vulneran los principios retributivos previstos en los artículos 92 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, y 60 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, al considerar que la propuesta no garantiza una rentabilidad razonable y adecuada a una actividad de bajo riesgo, pues el impacto es desproporcionado y no supondrá un descenso significativo de los peajes; se señala al respecto que la nueva metodología es necesaria en vista de que se ha identificado una retribución de los recursos financieros invertidos que sería superior a la adecuada para una actividad de bajo riesgo, exigencia legalmente establecida.

* En cuanto a la alegación de que se vulnera el principio de jerarquía normativa, dado que la CNMC modifica el anexo XI de la Ley (el cual, de conformidad con la disposición final cuarta de dicha Ley 18/2014, sólo podría ser modificado por el Gobierno), se señala lo siguiente: "El informe del propio Ministerio no solo no contempla tal interpretación contraria al efectivo ejercicio de sus competencias por parte de la CNMC, sino que reconoce, como es obvio, que la CNMC está facultada para modificar "el modelo de retribución al inicio de cada periodo regulatorio, como establece el Real Decreto-ley 1/2019". La alegación comentada obvia mencionar que el Real Decreto-ley 1/2019 asignó a la CNMC la función de aprobar la "metodología" de retribución al transporte y regasificación de gas natural (mediante la modificación del artículo 7.1.h de la Ley 3/2013, citado). La única interpretación posible de la señalada Disposición Final 4ª en lo relativo a la metodología de retribución del transporte de gas natural, consiste en que la habilitación al Gobierno para modificar el citado anexo XI solo resulta efectiva durante el primer período regulatorio, pues solo en dicho período tal anexo resulta de aplicación (artículo 63.2 de la Ley 18/2015 -sic-)".

* También rechaza el informe la alegación de que la circular vulnere el principio de interdicción de la arbitrariedad, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, pues, se dice, la norma ha sido sometida a audiencia y la memoria ha justificado las soluciones adoptadas. No obstante, indica en la memoria, en relación con el concepto retributivo RCS, que "cabría analizar la posibilidad de extender en el tiempo dicho concreto concepto retributivo (RCS), tal como prevé la disposición final tercera del Real Decreto-ley 1/2019, a fin de amortiguar el impacto del nuevo modelo en los agentes. En concreto, la Disposición Adicional 8ª de la propuesta contempla su aplicación durante el período 2021-2024 en porcentajes del 60%, 60%, 40% y 20%, respectivamente. Al respecto cabría valorar la introducción de mayor gradualidad en la supresión de dicho concepto retributivo".

* Otra de las alegaciones realizadas se refería a una supuesta vulneración de la libertad de empresa, debido a la configuración de la extensión de vida útil prevista en la propuesta; ello se debería a la circunstancia de que la explotación de un activo que haya agotado su vida útil regulatoria pueda resultar no rentable para el operador, lo cual podría determinar el cierre de la instalación. Se señala por la Asesoría, a este respecto, que la retribución de las actividades reguladas comporta que los titulares de las instalaciones recuperan íntegramente la inversión y obtienen una retribución razonable (asegurada) por su desarrollo y explotación. Por ello, al final de la vida útil de las instalaciones, la Administración retribuye la operación y mantenimiento de las mismas, y no cabe hablar, en consecuencia, de vulneración alguna del principio de libre empresa, y mucho menos en actividades de bajo riesgo en las que la recuperación de los costes financieros invertidos está asegurada.

Junto a lo anterior, el informe contiene un análisis en relación con la revisión de la base regulatoria de activos (RAB). Algunos de los participantes en el trámite de audiencia y participación pública han aducido que sería retroactiva, ya que el Ministerio realizó la valoración de activos al amparo de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, sin que la CNMC la recurriera. Por ello, se estimaba que no cabe la revisión por la CNMC del valor de un activo que ha sido fijado en el pasado sin que medie la modificación de la norma legal que dio cobertura a esa fijación. A este respecto, señala la Asesoría Jurídica que "la Ley 18/2014 determina que la retribución a la inversión de las instalaciones de la red básica de gas natural se calcule a partir de su valor neto. En vista de ello, la disposición adicional 4ª de la propuesta de Circular establece cómo calcular el valor neto de inversión reconocido pendiente de amortizar a 31 de diciembre de 2020. Sobre dicho valor neto se aplica la oportuna tasa de retribución al comienzo del segundo período retributivo (el primero en que será de aplicación la metodología de la CNMC). Así pues, no existe aplicación retroactiva alguna. En particular, la metodología, al calcular el valor neto de los activos no hace más que cumplir las exigencias de la Ley. Por otro lado, dicho cálculo surte efectos únicamente a futuro, para el período retributivo en que será aplicable la metodología de la CNMC, sin que en ningún caso se exija el reintegro de cantidades ya percibidas en el pasado, ni se afecte a derechos consolidados. Sin perjuicio de ello, ya en el informe preceptivo de la Orden IET/2355/2014, de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo período de 2014, la CNMC puso de manifiesto que al calcular las retribuciones de las actividades de transporte, regasificación y almacenamiento subterráneo básico se utilizó "un mecanismo que obvia el valor realmente amortizado hasta el 4 de julio de 2014". Así, según consta en la Memoria, la metodología anterior a la de la CNMC llegó a reconocer, en algún caso, cantidades en concepto de amortización a instalaciones que estaban totalmente amortizadas. La explicación detallada de este y otros supuestos en que tuvo lugar una sobreretribución, que la nueva metodología considera necesario modificar en adelante (vid. apartado 7.3.28 y anexo C de la Memoria)".

f. Certificado del Secretario del Pleno del Consejo de la CNMC, de 8 de noviembre de 2019

Dicho certificado acredita que el Pleno de la CNMC ha acordado, en sesión de 6 de noviembre de 2019, remitir al Consejo de Estado para su tramitación por vía de urgencia la propuesta de circular.

También se incluye en el expediente copia de la carta remitida a la Ministra para la Transición Ecológica, comunicando el proyecto de circular.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para la emisión de dictamen, haciéndose constar en la Orden de remisión la urgencia de la consulta.

En la Orden de remisión de la Ministra de Economía y Empresa, de 4 de noviembre de 2019, se señala que dicho departamento no tiene consideraciones que efectuar al informe preceptivo elaborado por el Ministerio para la Transición Ecológica, dado que ambos se habían coordinado adecuadamente para la elaboración del informe de 26 de julio de 2019. "Por otra parte, se añade, vistos los cambios efectuados en la propuesta de circular tras el trámite de audiencia pública, el Ministerio de Economía y Empresa no tiene consideraciones adicionales que realizar".

Alegaciones ante el Consejo de Estado

Ya en el Consejo de Estado el expediente, solicitaron audiencia diversas entidades, siéndoles otorgado un plazo para que presentaran alegaciones. Dentro de dicho plazo se registró la entrada de escritos de las siguientes entidades: BAHÍA DE BIZKAIA GAS, S. L., ENAGAS TRANSPORTE, GAS EXTREMADURA TRANSPORTISTA, NATURGY ENERGY GROUP, S. A., REDEXIS, REGANOSA y SAGGAS.

Dichas alegaciones son críticas en términos generales con la propuesta, si bien alguna de las entidades señalaba que, tras el trámite de audiencia, la nueva redacción era razonable (a pesar de lo cual, incluía comentarios críticos a algunos puntos). De esas alegaciones cabe reseñar las siguientes:

a. En primer lugar, se alega que se habían producido algunas omisiones e incorrecciones en la tramitación del expediente. En particular:

* El expediente no estaba completo, dado que no se había incorporado la documentación justificativa de la urgencia del Real Decreto- ley 1/2019, como era la carta de emplazamiento de la Comisión Europea en el procedimiento 2014/2186, seguido por una incorrecta transposición de las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE. * Se había omitido el trámite de consulta previa previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015. * No se habían solicitado informes a otros órganos con competencias afectadas, como el Ministerio de Economía y Empresa o la Dirección de Competencia de la CNMC. * Se había infringido la Directiva 2009/73/CE, dado que no se había requerido la previa propuesta de los gestores de red a que hace referencia el considerando 32 de dicha directiva. * Se había requerido el dictamen del Consejo de Estado con urgencia, sin existir razones para ello. * Debía valorarse la norma consultada juntamente con el proyecto de circular que regula los peajes de regasificación, transporte y distribución de gas natural. Por otra parte, se aducía, en esta línea, que, para la correcta valoración de la norma, se tenía que tener conocimiento de los valores unitarios

b. También se señala que la reducción de la retribución por continuidad del suministro (RCS) en la actividad de transporte no es conforme a Derecho. Se indica al respecto que dicha retribución fue recogida en la Ley 18/2014, y su función consistía en ajustar los costes del sistema ante situaciones de variación de la demanda, trasladando parte del riesgo del consumidor al titular de la infraestructura. La circunstancia de que el Real Decreto-ley 1/2019 transfiriese la competencia sobre la retribución a la CNMC no permite que ella revise los parámetros retributivos recogidos en la citada Ley, como era el caso de la retribución por continuidad de suministro. Se indica, a este respecto, que la memoria no aporta razón suficiente que permita justificar por qué el concepto retributivo que la Ley consideró adecuado incorporar en 2014 debe reducirse de forma tan significativa.

c. Igualmente, se ha objetado que son contrarios a Derecho el artículo 8 y la disposición adicional décima del proyecto. El citado artículo prevé la minoración de la retribución de las empresas reguladas en función de los ingresos obtenidos por la realización de servicios conexos; la disposiciones adicional citada prevé que, en tanto la CNMC no resuelva lo correspondiente para cada servicio conexo, se considerará el cincuenta por ciento de los ingresos anuales obtenidos por la realización de productos o servicios conexos a efectos de realizar dicha minoración. Se aduce a este respecto que el proyecto no define lo que debe entenderse por servicios o productos conexos. Asimismo, se argumenta que, al llevar a cabo dicha minoración, lo que hace en realidad la circular es fijar ingresos del sistema gasista (los correspondientes a los ingresos derivados de la actividad conexa), para lo cual no tiene competencia. O, expresado en otras palabras, se estima que la CNMC no puede invocar su potestad de aprobar una metodología retributiva para regular las consecuencias económicas para la empresa gasista de la realización de otros servicios conexos. También se señala que el ajuste retributivo no puede considerar los ingresos que se obtengan por las actividades conexas, sino los costes que sean imputables a estas actividades.

d. También se argumenta en contra de la penalización para procurar la prudencia financiera. Se indica, a este respecto, que no estaba prevista en el proyecto de circular que fue sometida al trámite de audiencia, y que ningún órgano -ni siquiera el Ministerio para la Transición Ecológica- había previsto su configuración como penalización. También se sostiene que, tal y como está concebida, supone en realidad una sanción.

e. Asimismo, se impugna la forma de determinar el valor neto de inversión. Se aduce que la circular tiene por objeto corregir algunas decisiones adoptadas por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, cuando las competencias de la CNMC eran solo consultivas. Se señala, a este respecto, que en 2014, el Ministerio reconoció el valor neto de inversión de las instalaciones puestas en servicio hasta dicha fecha (Orden IET/2355/2014); durante la tramitación de esta orden, la CNMC manifestó su discrepancia con determinados criterios; sin embargo, finalmente no recurrió la resolución. Ahora, se argumenta, mediante la disposición adicional cuarta se acuerda la revisión de los valores netos de inversión de las instalaciones existentes el 4 de julio de 2014 y pendientes de amortizar a 31 de diciembre de 2020; este será el valor de inversión con efectos a partir de 1 de enero de 2021. De este modo, se dice, la CNMC pretende ahora imponer los criterios que no fueron tenidos en cuenta en 2014. Por otra parte, se señala que la modificación de dichos valores de inversión lo que hace es llevar a cabo una revisión de oficio encubierta de la citada orden. También se impugna por una empresa el último párrafo de la disposición adicional tercera, que, afirma, pretende únicamente aplicarse a dicha empresa y a una operación mercantil concreta.

f. Se aduce también por alguna entidad que se habían vulnerado los principios del artículo 60 de la Ley 18/2014, por la falta de predictibilidad del modelo, pues, a pesar de tratarse de una actividad de bajo riesgo, se había producido una modificación del modelo regulatorio que genera una incertidumbre acerca de lo que sucederá en los siguientes períodos. A este respecto, una de las entidades impugnaba lo señalado en la memoria, argumentando que la rentabilidad de las empresas gasistas no es superior a la fijada en otros países europeos, que los precios finales no son superiores a los de la zona Euro, y que el sistema actualmente no se encuentra en desequilibrio, estando previsto un superávit este año y se prevé una recuperación total del déficit. También se indica que los peajes habían permanecido constantes desde 2014, a pesar de que el IPC había aumentado un 4,2%.

g. En fin, otras alegaciones impugnan la constitucionalidad del Real Decreto-ley 1/2019, o afirman que se produce una discriminación entre las plantas de GNL frente a las de transporte.

I. Objeto

La consulta tiene por objeto el proyecto de circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología para determinar la retribución de las instalaciones de transporte de gas natural y de las plantas de gas natural licuado.

El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, números 2 y 3, de su Ley Orgánica, el cual, en su redacción actual, establece que "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...) 2. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo. 3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

II. Sobre el ejercicio de la potestad de aprobar circulares

El ejercicio de la potestad reglamentaria por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia está reconocido en el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, que la crea. No es el único organismo al que se le ha atribuido dicha potestad; antes se reconoció ya al Banco de España, a la CNMV, e incluso a algunos de los organismos que pasaron a integrarse en la CNMC (como es el caso, aquí relevante, de la CNE).

Con carácter más general, esta capacidad normativa de las llamadas autoridades administrativas independientes está recogida en el artículo 129.4, cuarto párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que, de forma expresa, contempla la posibilidad de que las leyes habiliten directamente a tales autoridades a aprobar normas de desarrollo o aplicación de las leyes, sin necesidad, por lo tanto, de que medien entre estas -las leyes- y aquellas -las circulares- otra norma reglamentaria (real decreto u orden ministerial). De esta manera, las circulares pueden tener la naturaleza de reglamentos ejecutivos, dictados en ejecución y desarrollo de la ley, circunstancia que hace preceptiva, como ya se ha señalado, la intervención del Consejo de Estado.

El análisis del proyecto de circular sometida a consulta exige tener en cuenta la naturaleza y características de dicha potestad, tanto desde el marco jurídico español, constitucional y legal, como desde el propio del Derecho de la Unión Europea, particularmente relevante en el ámbito de la energía.

Como primera consideración, debe partirse de la constatación de que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC no tiene los mismos perfiles que el que es propio de otros órganos a los que se les reconoce la misma potestad (a los que de forma expresa se refiere el apartado 128.1 de la Ley 39/2015, en claro contraste con el artículo 129.4 antes citado). En el Estado contemporáneo, tal y como hoy se configura bajo las cláusulas del Estado social y democrático de Derecho, el ejercicio de la potestad normativa se vincula, si no siempre, sí con normalidad, a la existencia de una particular legitimidad política del titular de dicha potestad, legitimidad que explica no solo la atribución de la posibilidad de dictar normas, sino también la propia fuerza de obligar de sus normas y su posición en el orden jurídico. Esto es aplicable, desde luego, a la Constitución y a las leyes, pero también a la potestad reglamentaria del Gobierno, atribuida por el artículo 97 de la Constitución, y que se explica, precisamente, por la responsabilidad política de este órgano (artículos 99 y 108 y siguientes de la C.E.).

Ello no quiere decir, por supuesto, que no sea legítimo desde el punto de vista constitucional la atribución de potestad normativa a los organismos de la denominada Administración independiente (los ya citados: Banco de España, CNMV o la propia CNMC); sin embargo, dicha atribución no tiene la misma intensidad ni los mismos límites en cuanto a su ejercicio, como se expondrá con mayor detalle.

En efecto, la posibilidad de atribuir potestad normativa a estas Administraciones -analizada por el Tribunal Constitucional- es legítima desde el punto de vista constitucional. Así, en primer lugar, la Sentencia 135/1992, de 5 de octubre, que se pronunció sobre el reconocimiento de la potestad de dictar circulares a favor del Banco de España, dijo lo siguiente en el F.J. tercero:

"La desconcentración de la potestad reglamentaria es posible formalmente y, en muchas ocasiones necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma. Efectivamente, la habilitación al Gobierno de la Nación que contiene el art. 97 de la Constitución no puede entenderse con un criterio estricto, al pie de la letra, sin limitar la advocación del titular a un órgano colegiado específico, el Consejo de Ministros, sino también a éstos que lo componen y a instituciones como el Banco de España, asesor de aquél y ejecutor inmediato de su política monetaria y crediticia (Ley 2/1962, de 14 de abril, base 1ª y Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, arts. 1 y 9), que, como arriba se dijo, tiene conferida explícitamente la potestad reglamentaria en el ámbito de su actuación.

La intervención de esta institución no se legitima por su carácter discrecional. La discrecionalidad es una modalidad del ejercicio de otras potestades pero no es una de tantas, como a veces se ha dado en decir, ni en ningún caso puede ser utilizada por sí misma como habilitante de ellas (STC 96/1984, fundamento jurídico 6º). Ahora bien, una ordenación racional de atribuciones las encomendará a quien tenga la idoneidad para llevarlas a buen término, pero la auctoritas no conlleva necesariamente el imperium o la potestas, que son obra directa de la Ley. Precisamente la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. No existe, pues, la incompetencia relativa que se denuncia. La ordenación básica del crédito y la banca, en su aspecto institucional, corresponde no sólo a los Cuerpos colegisladores y al Gobierno, sino también, en un nivel operativo, al Banco de España".

En sentido análogo, la STC 133/1997, de 16 de julio, en relación con la potestad de la CNMV de dictar circulares, dijo lo siguiente (FJ 7º):

"La aplicación de la doctrina que acaba de exponerse al caso que nos ocupa ha de llevarnos, sin necesidad de mayores argumentos, a la conclusión de que el art. 15 de la Ley impugnada es conforme al art. 97 C.E., ya que la Comisión Nacional del Mercado de Valores es un ente de Derecho público a quien la Ley encomienda la supervisión e inspección de los mercados de valores, así como el asesoramiento al Gobierno, al Ministerio de Economía y Hacienda, y, en su caso, a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, en las materias relacionadas con los mercados de valores. Nada hay que oponer, pues, desde la perspectiva del art. 97 C.E. al hecho de que el legislador estatal haya dotado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de una serie de potestades, incluida la reglamentaria, para que pueda cumplir adecuadamente sus funciones".

También el Consejo de Estado, en el dictamen n.º 870/2012 -emitido con ocasión de la consulta realizada sobre el anteproyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-, señaló lo siguiente:

"En lo que hace estrictamente a nuestro Derecho, transcurrida una primera etapa en la que la autonomía de alguno de determinados organismos se debe a la relevancia de los valores constitucionales que quedan protegidos con su actividad -de aquí surge, no sólo la autonomía del Banco de España después consagrada por su integración en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, sino la de órganos tales como el Consejo de Seguridad Nuclear o la Agencia Española de Protección de Datos-, es de tener en cuenta ahora toda otra segunda corriente en la que las razones de especialización e imparcialidad vienen determinadas por el hecho de actuar en mercados económicamente relevantes y que han surgido de un proceso de liberalización".

Es importante, en todo caso, tener en cuenta que la razón que justifica, desde la perspectiva del Tribunal Constitucional, el ejercicio de la potestad normativa por parte de los organismos independientes no es su discrecionalidad ("no se legitima por su carácter discrecional"), sino, dice el Tribunal en un razonamiento que es aplicable a la CNMC, que "la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege".

En este contexto, pues, cabe explicar la potestad que se reconoce a la CNMC -y, como se ha dicho antes, a algunos de los organismos que se integraron en ella- de dictar circulares. Así, en efecto, el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tiene el siguiente tenor:

"Artículo 30. Circulares, circulares informativas y comunicaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. 1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá dictar las disposiciones de desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales que se aprueben en relación con los sectores sometidos a su supervisión cuando le habiliten expresamente para ello. Estas disposiciones adoptarán la forma de circulares de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Las circulares tendrán carácter vinculante para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación, una vez publicadas en el "Boletín Oficial del Estado". En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".

A partir de lo expuesto, es posible hacer algunas consideraciones sobre el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC que habrán de tenerse en cuenta de cara a analizar el contenido de dichas circulares.

1. En primer lugar, es necesario destacar que la potestad normativa de la CNMC no es ni genérica ni uniforme en todos los ámbitos

Que no es genérica implica que no cuenta con una competencia general para dictar normas en los ámbitos a los cuales se extiende su supervisión -el mercado energético en este caso-, sino que responde a un principio de atribución: solo tiene potestad para dictar circulares allí donde una norma se lo reconoce expresamente.

Pero tampoco es uniforme: basta, por ejemplo, comparar la potestad normativa con la que cuenta la CNMC en el ámbito del mercado de comunicaciones electrónicas y del mercado energético para poner de manifiesto la diferencia de potestad que se reconoce en estos sectores.

Por ello, con el fin de establecer si la circular proyectada es o no conforme a Derecho, es preciso, en primer lugar, examinar si la CNMC cuenta con la habilitación suficiente para ello, lo que se analizará con detalle en el apartado IV siguiente.

En este sentido, en lo que hace, en concreto, al ámbito de supervisión y control del sector eléctrico y del sector del gas natural, el artículo 7 de la Ley 3/2013, recientemente modificado por el Real Decreto- ley 1/2019, le reconoce la función de aprobar circulares, de acuerdo con las orientaciones de política energética, en los ámbitos que se enumeran en su apartado 1. Se trata, pues, de atribuciones en ámbitos concretos que se hacen por la norma creadora de la CNMC a priori, y no en cada una de las normas -legales o reglamentarias- que regulan cada uno de estos aspectos.

Esta forma de reconocimiento de un ámbito material en el cual la CNMC puede dictar circulares es en buena medida consecuencia de lo previsto en el Derecho de la Unión Europea. La Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, dispone en su artículo 35 que "cada Estado miembro designará una única autoridad reguladora nacional a escala nacional" (apartado 1) y añade que los Estados "garantizarán la independencia de la autoridad reguladora" (apartado 4). Esta independencia se concreta en la exigencia de asegurar que la autoridad reguladora sea "jurídicamente distinta y funcionalmente independiente" de cualquier otra entidad pública o privada, y que su personal y encargados de gestión "no pidan ni acepten instrucciones directas de ningún gobierno ni ninguna otra entidad pública o privada para el desempeño de sus funciones reguladoras"; ello, se añade a continuación, "sin perjuicio de una estrecha cooperación con otros organismos nacionales pertinentes, cuando proceda, ni de las directrices de política general publicadas por el Gobierno que no guarden relación con las funciones reguladoras a que se refiere el artículo 37". Entre las obligaciones y competencias que le reconoce el citado artículo 37, cabe citar la de "establecer o aprobar, de conformidad con criterios transparentes, las tarifas de transporte o distribución o sus metodologías". En los mismos términos se expresan los artículos 39 y 41 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE.

Es evidente, pues, la relevancia que el Derecho de la Unión Europea tiene para interpretar adecuadamente en cada caso el alcance de la habilitación otorgada a la CNMC y para analizar, en consecuencia, si el proyecto de circular sometido a consulta entra dentro del ámbito de la habilitación realizada por la legislación nacional conforme a las directivas de la Unión Europea.

2. En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que la potestad de dictar circulares, de elaborarlas y aprobarlas, es esencialmente una potestad limitada

Como consideración previa, debe señalarse que la independencia que se predica de las autoridades administrativas independientes y, por ende, de la CNMC no supone ajenidad al Derecho - artículo 9.3 de la Constitución- y al ordenamiento jurídico, ni permite entender sus normas como un derecho propio, al margen del resto del ordenamiento jurídico administrativo.

Por un lado, como se sigue de lo expuesto, los límites resultan de los propios términos en que se hace la habilitación, lo que implica que las circulares no pueden regular materias que no queden dentro del ámbito material al que se refiere la habilitación o que, de alguna forma, han sido atribuidas expresamente a otra autoridad (por ejemplo, al desarrollo normativo por parte del Gobierno o de uno de sus miembros).

Por otro lado, el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC queda sujeto, igualmente, al resto de las normas vigentes, tanto legales como reglamentarias. Así resulta del artículo 30 de la Ley 3/2013, que se refiere expresamente al desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales, lo que implica su sujeción a tales normas. De esta manera, pues, si la atribución de la potestad de dictar circulares a la CNMC, en ámbitos que antes estaban sometidos al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno o sus miembros, puede suponer que estas normas dejen de ser aplicables como consecuencia de la aprobación de las circulares -en los términos que luego se examinarán-, ello no quiere decir que los ámbitos materiales que quedan dentro de la habilitación normativa atribuida a la CNMC deban entenderse como exclusivos, sino que pueden verse afectados por el ejercicio de la potestad normativa que corresponde al Gobierno, de conformidad con la Constitución y las leyes.

Naturalmente, esta posibilidad de que el Gobierno o sus miembros dicten normas en ámbitos concretos puede estar limitada por el Derecho europeo en aquellos casos en los que sus directivas atribuyen la regulación de una materia concreta a las autoridades reguladoras; pero el alcance concreto de ello, en cada caso, deberá examinarse a la luz de los criterios recogidos en las propias normas europeas y del principio de interpretación del Derecho nacional de conformidad con el Derecho europeo.

También en cuanto al contenido, las circulares de la CNMC se encuentran sujetas a las orientaciones de política energética que, tras los cambios operados en la Ley 3/2013 por el Real Decreto-ley 1/2019, sujetan el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC en los ámbitos enumerados en el artículo 7.1 de dicha ley. No cabe ignorar, a este respecto, que, por elevada que sea la cualificación técnica reconocida a la CNMC, y por importante que sea su autonomía e independencia, su potestad reglamentaria no tiene la misma naturaleza que la de aquellos órganos políticos que, como el Gobierno y sus miembros, están sujetos a mecanismos de legitimidad y responsabilidad política, a través de sus relaciones con las Cortes.

En fin, un tercer tipo de limitaciones al ejercicio de la potestad reglamentaria proviene de la necesidad de respetar ciertas reglas procedimentales que seguidamente se pasan a examinar.

3. En tercer lugar, resulta relevante destacar que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC se encuentra sujeto a ciertas reglas de procedimiento, cuyo respeto resulta imperativo

A este respecto, y sin perjuicio del análisis que luego se hará con mayor detalle sobre las normas aplicables a la CNMC, no cabe duda de que la caracterización de dicha potestad que antes se ha efectuado tiene consecuencias relevantes en orden al proceso de elaboración de las circulares.

En efecto, tal y como se ha visto, y como resulta mutatis mutandis del razonamiento recogido en la STC 135/1992, el ejercicio de la potestad normativa no se legitima por su carácter discrecional, sino que es su especialización técnica la que explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. De conformidad con ello, pues, resulta particularmente relevante la justificación técnica de las soluciones adoptadas, de manera que, cuando en una circular se recogen medidas susceptibles de afectar de forma relevante a los derechos o deberes de los sujetos que participan en el mercado, es preciso llevar a cabo una justificación técnica adecuada de las mismas, analizando tanto sus efectos económicos generales y particulares (sobre los diferentes agentes) como las razones que justifican, desde una perspectiva técnica, las soluciones adoptadas.

Este aspecto resulta sumamente relevante si se tiene en cuenta que el ejercicio de las potestades públicas -y de la normativa en particular- va acompañado de mecanismos de responsabilidad, coherentes con la propia naturaleza del órgano al que se atribuye dicha potestad. Y en el caso de la CNMC es claro que no está sujeto a mecanismos de responsabilidad política, pues, por relevante que sean las previsiones del artículo 39 de la Ley de creación de la CNMC en relación con el control parlamentario, no se trata propiamente de un mecanismo de responsabilidad política análogo al que comporta su ejercicio por el Gobierno o sus miembros. Esta explicación técnica de los impactos que derivan de las circulares y de las soluciones adoptadas encuentran su sede natural en la memoria -o documento que cumpla dicha función, cualquiera que sea su denominación-, justificando de esta manera la racionalidad y legitimidad de la decisión normativa adoptada.

4.- Otra de las cuestiones que plantea el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC es el relativo a su articulación con el resto de las normas reglamentarias

Esta cuestión tiene una importancia fundamental en orden a establecer el contenido posible de la disposición derogatoria y, sobre todo, para determinar cómo se articularán las relaciones entre las circulares de la CNMC y las normas reglamentarias (incluso reales decretos) que regulaban aspectos que ahora se incluyen en el ámbito material de la potestad normativa de la CNMC. También resulta relevante en orden a garantizar las exigencias propias de la seguridad jurídica, una de las cuales es, ciertamente, poder contar con un ordenamiento normativo en el que quepa identificar claramente las normas aplicables.

Como es sabido, el reciente Real Decreto-ley 1/2019 (y, antes, la Ley 3/2013) ha ampliado el ámbito al cual se extiende la competencia de la CNMC para dictar circulares, lo que suscita el problema de establecer los efectos que produce tal aprobación cuando, hasta ese momento, la materia estaba regulada en normas o actos procedentes de la Administración y del Gobierno (desde reales decretos hasta resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía). Este problema ha sido puesto de manifiesto en la memoria. La cuestión consiste en determinar, pues, cómo se articulan las relaciones entre las normas reglamentarias (o incluso resoluciones de la SEE) que regulaban una materia que, como consecuencia de la entrada en vigor de aquellas disposiciones legales, van a ser ahora objeto de las circulares.

A este respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

a.- En primer lugar, las circulares de la CNMC no pueden derogar las normas reglamentarias del Gobierno o sus miembros que hasta ahora regulaban aquellas materias que, como consecuencia de la atribución de competencias operadas por otras normas, van a ser objeto de circulares de la CNMC. Ello, entre otras razones, porque no existe una relación jerárquica de aquellos respecto a la CNMC (por el contrario, en el caso de la potestad reglamentaria, es evidente la sujeción a ella de la CNMC, en los términos que se precisarán).

b.- No obstante, es cierto que, cuando la Ley 3/2013 atribuye a la CNMC la aprobación de las normas que regulen determinados aspectos (fundamentalmente, metodologías), que hasta entonces estaban recogidas en normas reglamentarias, la aprobación de aquellas circulares ha de tener como consecuencia que sean ellas las que, a partir de dicho momento, pasan a ser de aplicación, deviniendo inaplicables las normas que, hasta entonces, regulaban la materia (por más que se trate de normas reglamentarias). Dicho efecto -su inaplicación, pues no la derogación- deriva directamente de la Ley 3/2013, siendo el efectivo ejercicio de dicha potestad reglamentaria por parte de la CNMC la condición para que se produzca tal inaplicación.

c.- Sin embargo, habida cuenta de que las normas reglamentarias (o las resoluciones de la SEE) que hasta entonces regulaban esta materia siguen formalmente vigentes, es necesario, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, realizar los ajustes necesarios en el orden jurídico con el fin de derogar las normas que han devenido inaplicables como consecuencia de lo anterior. Dicha derogación debe hacerse, en su caso y en cada supuesto específico, por la propia autoridad que dictó la norma, el Gobierno o el titular del Departamento.

d.- Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en algunos casos no resulta sencillo establecer aquellos preceptos de las normas y resoluciones citadas que dejarán de ser de aplicación -y que, consiguientemente, debieran ser derogados formalmente- como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva regulación.

Sin embargo, dejar tal determinación en cada caso al operador jurídico -público o privado- no contribuye en forma alguna a la seguridad jurídica, sino que supondría un incremento -aun mayor- de la complejidad normativa del ámbito de la energía. Como se dijo en el dictamen número 234/2019, de 28 de marzo, "la seguridad jurídica es imprescindible para cualquier sector regulado, pero, especialmente, para el sector eléctrico, que ha sido testigo de una vertiginosa sucesión de normas en los últimos años". En este sentido, el Consejo de Estado ha venido recordando "la conveniencia de que la integración en el ordenamiento jurídico de las normas se haga de manera adecuada, con el objeto de que quede debidamente articulado el conjunto del grupo normativo sectorial que corresponda" (dictamen número 162/2019, de 7 de marzo). Así lo ha puesto este Consejo de manifiesto para el sector eléctrico en las Memorias elevadas al Gobierno correspondientes a los años 2010 y 2016.

Resulta claro que, por muy justificado que sea el reparto de atribuciones entre el Ministerio y la CNMC, ello no puede suponer un incremento de la complejidad normativa que lleve a poner en peligro la necesaria seguridad jurídica, una de cuyas exigencias consiste en la claridad en cuanto a la determinación de la norma aplicable en cada supuesto. Y es que el Consejo de Estado no puede pasar por alto que la seguridad jurídica no es un simple criterio inspirador del ordenamiento, sino una exigencia constitucionalmente consagrada en el artículo 9 de Constitución que debe ser observada a la hora de ejercitar la potestad normativa y que, incluso, pudiere privarla de legitimidad si la falta de certidumbre adquiriese especial intensidad.

e.- Por ello, es necesario que, a través de los mecanismos de cooperación y coordinación que sean precisos (que pueden tener una configuración análoga a los previstos en el citado Real Decreto-ley 1/2019), se lleve a cabo una clarificación del marco normativo, determinando qué preceptos dejan de ser de aplicación como consecuencia de la aprobación de la circular. Los trabajos que se lleven a cabo, a través de los órganos de cooperación que se establezcan, podrían dar lugar a la redacción de una tabla de vigencias y de normas aplicables en cada caso, tabla que, incorporada al acta de la reunión correspondiente, podría ser objeto de publicidad a través de las páginas web de la CNMC y del Ministerio.

Además, esta labor de cooperación permitirá después, como lógica consecuencia y siempre que sea adecuado con el fin de dar mayor claridad al ordenamiento jurídico, operar la derogación formal por la autoridad en cada caso competente.

III. Tramitación

1. Las exigencias a que está sometida la CNMC en la tramitación de las normas

En lo que hace al respeto de los principios del procedimiento en la tramitación seguida, deben hacerse algunas reflexiones, tanto sobre las normas aplicables (lo que se hará en este apartado) como sobre el juicio que merece el procedimiento seguido al amparo de aquellas (lo que se realizará en el apartado siguiente). A este respecto, cabe recordar, una vez más, la relevancia de que los organismos que forman parte de la denominada Administración independiente cumplan con las normas de procedimiento (vid., a título de ejemplo, en relación con la potestad de dictar circulares del Banco de España, el reciente dictamen 726/2019, y, en relación con la CNMV, el dictamen número 745/2019).

a.- Sobre el procedimiento de elaboración de las circulares de la CNMC, las disposiciones de su Ley de creación son escasas. Tiene particular relevancia la regla recogida en el último párrafo del artículo 30.1, que dice así:

En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos.

Junto a esta disposición, el artículo 30 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno de dicho órgano el 4 de octubre de 2013, regula el procedimiento para la elaboración de circulares y comunicaciones.

En todo caso, el Consejo de Estado considera que la observancia del trámite de audiencia resulta obligada con base en el artículo 30.1 de la Ley de creación de la CNMC -y en consonancia con el artículo 105 de la Constitución-, sin que pueda prescindirse de él invocando el mentado artículo 30 del Reglamento citado, pues no se acomoda a las prescripciones constitucional y legal mencionadas.

b.- Más allá de estas previsiones específicas, la cuestión que cabe plantear consiste en determinar si resultan de aplicación otras reglas recogidas con carácter general tanto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, como en la Ley 39/2015.

En lo que hace a lo primero, ha de señalarse que la Ley del Gobierno no es aplicable, al menos de forma directa, por lo que tampoco lo es el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, de desarrollo de dicha ley. En efecto, su título V se refiere a la iniciativa legislativa y a la potestad reglamentaria del Gobierno y de sus miembros, pero no a las circulares que puedan dictar otros organismos independientes, como el Banco de España o la propia CNMC. Así resulta, en particular, de la enumeración contenida en el artículo 24.1 (que se refiere a los diferentes tipos de normas y acuerdos); y así resulta, igualmente, del régimen recogido en el artículo 26, que toma en consideración de forma explícita las propuestas o proyectos que se elaboran en los departamentos. Si bien la no aplicación de estas previsiones es clara y razonable -en particular, cuando se regulan aspectos tales como la exigencia de la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, o cuando se prevé el informe del Ministerio de la Presidencia-, en otros casos, como cuando se regula la memoria del análisis de impacto normativo, puede generar vacíos normativos que susciten mayores dificultades, ya que se trata de un documento clave para conocer la oportunidad de la propuesta, las alternativas de regulación, los diferentes impactos, la adecuación al Derecho nacional y de la Unión Europea, o el análisis de cargas.

En lo que hace a la Ley 39/2015, su artículo 129 regula los principios de buena regulación (entre los cuales, se incluyen los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia). No plantea dudas, a juicio del Consejo de Estado, la aplicabilidad de estos principios a la iniciativa normativa que parta de la CNMC. Así resulta, en efecto, de lo previsto en el artículo 2.2 de la Ley 3/2013, que se remite en cuanto a su régimen jurídico a la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, referencia que hoy debe entenderse hecha a la Ley 39/2015 (y a la Ley 40/2015, en lo que corresponda). Por lo demás, muy adecuadamente recuerda la memoria la aplicabilidad de dicho precepto al razonar, en su apartado III, sobre la oportunidad y necesidad del proyecto.

El artículo citado dice así:

Artículo 129. Principios de buena regulación. 1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios. 2. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución. 3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios. 4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas (...) 5. En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas. 6. En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos. 7. Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Los principios recogidos en el artículo transcrito, aun enunciados en los términos abstractos que han quedado expuestos, se traducen en exigencias concretas en cuanto a la elaboración de disposiciones generales. Así, por ejemplo, y sin ánimo de exhaustividad, el principio de proporcionalidad exige realizar un juicio de posibles alternativas, con el fin de elegir aquellas que, cumpliendo los fines previstos para la norma, sean menos restrictivas. De forma análoga, el principio de necesidad exige identificar de forma clara los fines perseguidos y la adecuación a dicho fin de la regulación proyectada. En fin, la referencia al principio de seguridad jurídica, cuando se trata de normas que se aprueban en un marco complejo - como es, sin duda, el presente- exige igualmente una referencia a su adecuación a las normas de la Unión Europea y al marco regulatorio nacional. No puede olvidarse que el principio de seguridad jurídica está reconocido constitucionalmente (Constitución, artículo 9), se erige en uno de los pilares del ordenamiento y despliega su eficacia no solo en la exigencia de un sistema normativo claro, estable y cierto, sino también jerárquicamente ordenado.

Por ello, si bien es cierto que, como ha quedado señalado, la obligación de redactar una memoria en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno no resulta de aplicación al ejercicio de la potestad normativa de la CNMC, sí que es necesario incorporar un documento que, con esta u otra denominación, analice el contenido de la disposición, su justificación, las alternativas previstas y los posibles impactos. Así lo ha puesto de manifiesto recientemente este Consejo de Estado en el dictamen número 745/2019, en relación con la potestad de dictar circulares de la CNMV.

Por lo demás, así lo ha entendido la propia CNMC, que, junto a la norma proyectada, remite un documento (explícitamente denominado memoria) que recoge, en lo sustancial, un análisis de tales aspectos.

c.- Además, como antes se señalaba (punto II.3), la exigencia de plasmar en el expediente, de forma razonada y razonable, los fines perseguidos, los costes que suponen las medidas proyectadas -tanto para el sistema gasista, como para los diferentes sujetos de este, incluidos los consumidores-, y las alternativas consideradas, cobra una relevancia mayor, si cabe, en el caso de la CNMC en virtud de la legitimidad que ostenta como órgano dotado de potestad normativa. Ya se citó la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/1992, sobre la potestad normativa del Banco de España, en la que el Alto Tribunal hacía referencia a la "especialización técnica del Banco de España" como explicación y justificación de la razonabilidad, en el contexto constitucional, de que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. Pero si esta es una de las razones -si no la única, sí de las fundamentales- que justifica esta potestad normativa, también en el caso de la CNMC, el correlato del ejercicio de la potestad normativa -su responsabilidad en el ejercicio- implica la necesidad de justificar adecuadamente la necesidad técnica de las soluciones adoptadas, su eficiencia y contribución a la sostenibilidad del sistema gasista, a la vista de los costes que supone.

Se traduce lo anterior, pues, en una exigencia de extremar el cuidado en la elaboración de las memorias (o informes, cualquiera que sea su denominación, que recoja estos aspectos), para justificar de una forma adecuada y completa desde el punto de vista técnico la solución adoptada, pues, a diferencia de lo que sucede cuando la potestad normativa se ejerce por un órgano de naturaleza política (esto es, sujeto a mecanismos de responsabilidad política, como es su responsabilidad ante el Parlamento), en el caso de la CNMC es el ajuste del ejercicio de la potestad normativa a los fines recogidos en el Derecho europeo y en las normas nacionales, y su adecuación técnica a los principios enunciados (entre ellos, el de sostenibilidad del sistema gasista) lo que justifica la discrecionalidad que tiene en su ejercicio.

d.- A lo anterior, cabe todavía añadir otra exigencia procedimental, plasmada en el artículo 1.4 del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, el cual exige que la aprobación de la circular vaya precedida de un informe del Ministerio para la Transición Ecológica que se pronuncie sobre su adecuación a las orientaciones de política energética aprobadas. Y, en caso de suscitarse discrepancias entre las partes, se prevé la convocatoria de una Comisión de Cooperación. Estos mecanismos son respetuosos con la independencia reconocida a la CNMC en el Derecho europeo, como pone de manifiesto la decisión de la Comisión de 25 de julio de 2019, de archivo del procedimiento que inició contra España por lo que consideraba que era una incorrecta transposición de las Directivas 2009/72 y 2009/73; pues, si bien el contenido de dicha resolución de archivo no ha sido publicado (s. e. u. o.), como sin duda sería deseable, no cabe ignorar que fue dictada a raíz de los cambios introducidos en el orden jurídico español por el citado real decreto- ley. Y es evidente, en todo caso, la necesidad de garantizar la coherencia del marco normativo aplicable en el sector gasista (y de hidrocarburos), en la medida en que tanto las normas procedentes del Gobierno y sus miembros como las de la CNMC están llamadas a insertarse en un mismo sistema jurídico.

2. Examen de la tramitación seguida

La tramitación seguida ha sido en términos generales correcta, habiéndose llevado a cabo los trámites preceptivos y recabado el informe de los órganos cuyas competencias puedan verse afectadas. En particular, como ha quedado señalado, el Ministerio de Economía y Empresa ha manifestado su conformidad con la regulación proyectada, a través de la orden de remisión del expediente, firmada por la titular de dicho departamento. Además, el expediente cuenta con la documentación suficiente para emitir el dictamen. Procede, en todo caso, hacer algunas consideraciones particulares.

a.- En primer lugar, cabe señalar que, antes de aprobar la norma, se llevó a cabo la publicación del calendario de los proyectos que pensaban tramitarse en 2019, recibiéndose posteriormente, y antes de comenzar la tramitación del proyecto, escritos de diversas entidades (ENAGAS, REDEXIS, SEDIGAS). De esta forma, pues, cabe entender que se ha cumplido, en lo sustancial, el trámite de consulta previa, previsto en el artículo 133.1 de la Ley 39/2015.

Pero, además, entiende el Consejo de Estado que no puede hacerse abstracción de las circunstancias que rodean la tramitación de la circular proyectada. El proceso ha sido transparente y garantista con el derecho de audiencia de los interesados, que han conocido con antelación la relación de circulares cuya aprobación estaba prevista y han podido alegar cuanto ha convenido a sus intereses. En este sentido, es oportuno recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1250/2018, de 17 de julio (rec. núm. 397/2017), debe hacerse "una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, como señala la STS de 15 de diciembre de 1997".

b. A juicio del Consejo de Estado, y frente a algunas de las alegaciones realizadas en el trámite de audiencia y participación pública, debe concluirse que este trámite se ha llevado a cabo de forma correcta, pues ha permitido a las empresas y entidades que han participado en él conocer el texto de la circular y de la memoria. Nada obsta a lo anterior la circunstancia, aducida por alguna entidad, de que el informe del Ministerio para la Transición Ecológica se hiciera público pocos días antes de que concluyera dicho plazo, pues la puesta a disposición de ese informe no es un requisito para la corrección del citado trámite; es más, tampoco cabe concluir, como se da por hecho al hacer tal alegación, que la emisión del informe deba ser anterior al trámite de audiencia. También carece de relevancia, a estos efectos, la circunstancia de que no se contestasen algunas de las solicitudes de personación en el procedimiento, pues la participación de los interesados durante el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general se lleva a cabo, precisamente, a partir de la forma establecida en la Ley, que es el trámite de audiencia y participación pública; por ello, habiéndose llevado a cabo dichos trámites, y habiéndose publicado el proyecto de circular y la memoria en la página web de la CNMC, cualquier interesado ha dispuesto del cauce específicamente previsto en la Ley para la presentación de cuantas observaciones quisiera hacer.

c.- Alguna consideración merece el informe emitido por el Ministerio para la Transición Ecológica. En él, sin perjuicio de recoger una valoración positiva y compartir el enfoque general, se razona que se incumplían algunas de las orientaciones de política energética, y se aludía, en particular, a las dudas que planteaba el incentivo para la extensión del funcionamiento de las instalaciones y a la necesidad de introducir un mecanismo conforme con el principio de prudencia financiera; por otra parte, se consideraba que la circular proyectada regulaba aspectos en relación con la inclusión en el régimen retributivo de instalaciones cuya competencia correspondería al Gobierno.

Con posterioridad, se reunió la Comisión de Cooperación, que llegó a un acuerdo, recogido en el acta que se extracta en el antecedente segundo, letra d), y que ha dado lugar a la introducción de modificaciones en la última redacción de la circular. En particular, se ha modificado el incentivo por extensión de funcionamiento de las instalaciones, se ha introducido un mecanismo de prudencia financiera, y se ha suprimido la previsión, recogida en la primera redacción de la norma, de que la falta de acreditación de la sostenibilidad económica y financiera de la inversión en instalaciones de transporte primario de influencia local o en instalaciones de plantas de gas natural licuado, implicará su no inclusión en el régimen retributivo, lo que supone el respeto a las competencias en relación con la potestad de planificación de las inversiones que, como recordaba el Ministerio, corresponden al Gobierno.

Ciertamente, no consta que con posterioridad se haya emitido un informe de dicho departamento en el que se recoja expresamente su parecer favorable a la circular, y en el que explícitamente se constate que el proyecto, en los términos en que ha quedado redactado, es conforme con las citadas orientaciones de política energética y con la distribución de competencias entre CNMC, por una parte, y Gobierno y Ministerio para la Transición Ecológica, de otra. No obstante, dado que el texto refleja los acuerdos de dicha comisión, que el Ministerio no ha hecho uso -sin duda por considerarlo innecesario- de su derecho a comparecer ante este Consejo, como anunció en la propia acta de la Comisión de Cooperación que podía hacer, y habida cuenta de que la orden de remisión explícitamente manifiesta la conformidad del Ministerio de Economía y Empresa, que ha actuado en coordinación con el Ministerio para la Transición Ecológica, cabe concluir que no existe discrepancia por parte de este último departamento. Todo ello, sin perjuicio de que hubiera sido sumamente aconsejable que, por parte de la CNMC, se recabara un nuevo informe de dicho ministerio, limitado a expresar si el texto finalmente redactado se consideraba o no conforme con los acuerdos a los que se llegó en la Comisión de Cooperación.

En todo caso, todo desarrollo de la circular, que en la medida en que tenga carácter normativo deberá hacerse a través de otra circular, deberá respetar los principios generales del procedimiento, y, en particular, contar con el informe previo del Ministerio, que deberá recabarse en los términos que resultan del citado Real Decreto-ley 1/2019 cuando esta norma sea de aplicación. Igualmente, procederá recabar el informe del Ministerio para la Transición Ecológica en aquellos casos en los que se prevé que la CNMC pueda dictar resoluciones que, sin perjuicio de que no tengan carácter normativo, pueden tener relevancia general para la aplicación de la metodología, como ocurre, en particular, en los artículos 10, 17 y 18 de la circular proyectada

d.- En fin, procede, igualmente, rechazar algunos de los argumentos que han sido expuestos en los trámites de audiencia y participación pública, y que seguidamente se pasan a considerar de forma sucinta.

Se ha señalado al respecto que la situación de Gobierno en funciones impediría la aprobación de la circular. A juicio del Consejo de Estado, ningún impedimento hay para ello, dada la posición que corresponde a la CNMC, cuyos miembros no tienen relación de dependencia ni pueden recibir instrucciones de los miembros del Gobierno, como ya se ha señalado.

Igualmente debe rechazarse la supuesta nulidad de la circular, por la inexistencia de un procedimiento que regule su aprobación. Pues, en efecto, como ya se ha visto en el apartado anterior, la legislación vigente (artículo 30 de la Ley 3/2013 y artículos 127 y ss. de la Ley 39/2015) establece los criterios que permiten garantizar que el procedimiento seguido cumple las exigencias fundamentales de audiencia y participación pública, que recoge la justificación suficiente de las soluciones adoptadas, y que respeta los principios enumerados en el artículo 129 de la Ley 39/2015.

Tampoco cabe considerar, como se ha aducido, que se produzca una vulneración del considerando 32 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE, al no haberse elaborado la circular sobre la base de una "propuesta del gestor o gestores de la red de transporte", pues, aparte de otras razones expuestas por la Asesoría Jurídica de la CNMC, dicho párrafo se incluye dentro de la parte expositiva de la Directiva, y no, por lo tanto, de uno de sus artículos que haya de ser objeto de transposición.

En fin, igual rechazo merece el argumento de que el expediente no está completo, pues no se estima que la ausencia de los documentos correspondientes al procedimiento de infracción que la Comisión siguió contra España por una incorrecta transposición de las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE, en los que se trataría de fundar la falta de urgencia habilitante para dictar el Real Decreto-ley 1/2019, sean documentos necesarios para informar sobre el proyecto de circular sometido a consulta. Tampoco la circunstancia de que se haya solicitado el dictamen con urgencia, sin perjuicio de la mayor o menor justificación que pueda haber de esa necesidad en el expediente, puede afirmarse como un vicio del procedimiento de elaboración de la circular que impida emitir el presente dictamen o, a la CNMC, aprobar la circular proyectada.

IV. Análisis general del proyecto de circular sometido a consulta

Tal y como se ha indicado, la circular introduce importantes cambios en la metodología de retribución de los titulares de instalaciones de transporte de gas natural y de las plantas de gas natural licuado, aplicable en el período que transcurrirá desde el 1 de enero de 2021 a 31 de diciembre de 2026. Estos cambios, en relación con la metodología hoy vigente, que arranca de lo establecido en la Ley 18/2014 y, en concreto, de su anexo XI, supone una relevante disminución de la retribución del transporte.

Así, en efecto, la memoria expone que, de mantenerse durante el periodo 2021-2026 una demanda similar a la prevista para 2019, el impacto económico durante dicho periodo de la metodología propuesta en la circular será una reducción media anual de aproximadamente 117 millones de euros sobre la retribución que resultaría de mantener la metodología actual; 11 millones de euros de dicha cantidad corresponden a la actividad de regasificación y los 106 millones restantes a la actividad de transporte. De esta manera, pues, la retribución durante el período 2021 a 2026 de la actividad de regasificación pasaría de 2.136 millones de euros a 2.073 millones de euros; la retribución, durante el mismo período, de la actividad de transporte, será de 4.481 millones de euros, en lugar de los 3.848 millones de euros que resultarían de la metodología todavía vigente.

Dicho impacto económico se ha suavizado en relación con el previsto en la anterior redacción de la circular -la que fue sometida al trámite de audiencia y participación pública-, en la cual el impacto previsto en la actividad de regasificación era de 49 millones de euros, y en la actividad de transporte de 191 millones de euros.

En el proyecto se exponen dos tipos de motivos o razones que justifican la reforma de la metodología.

Un primer conjunto, expuesto en la memoria bajo la rúbrica "resultados y consecuencias observados de la aplicación de la metodología retributiva vigente", alude en primer lugar a las siguientes circunstancias:

- Primero, al impacto en el precio del gas natural para los consumidores finales, en relación con el cual se señala que el consumidor doméstico paga en España un precio final por el gas natural mayor que un consumidor doméstico de la zona Euro; y que el consumidor industrial paga un precio similar al de la zona Euro.

- Segundo, una subida de los peajes de transporte y distribución, particularmente antes de la reforma que se llevó a cabo en 2014. Parte de esta subida, se dice, se debe al aumento de las infraestructuras e inversiones, cada vez menos eficientes en términos de viabilidad económica (lo que es una consecuencia del efecto conocido como Averch-Johnson). Esta circunstancia, expone la memoria, fue la que motivó la moratoria de construcción de nuevas infraestructuras a través del Real Decreto-ley 13/2012.

- Tercero, el crecimiento del déficit y del endeudamiento acumulado; dicho déficit fue creciendo progresivamente hasta 2014; en dicho año fue de 1.025,1 millones de euros. Con posterioridad, como consecuencia de la reforma operada dicho año -que implantó la metodología hoy vigente-, se redujo a una cantidad de 27,2 millones de euros en 2015, 90 millones en 2016 y 24,8 en 2017; en 2018 se ha producido un superávit de 29,9 millones de euros, según la última valoración provisional.

- Y cuarto, se hace referencia también a los resultados de las empresas que se dedican a dicha actividad, que han obtenido una rentabilidad financiera (ROI Return on Equity) superior a la de otras empresas de sectores regulados. Se hace referencia a los datos de cinco empresas (las cuales presentan datos desiguales).

Junto a lo anterior, la memoria alude a la necesidad de revisar determinados componentes de la metodología (como la retribución por continuidad de suministro o la determinación del valor neto de inversión). En este punto, el apartado 7.3.1 de la memoria recoge una exposición de las líneas directrices del modelo; esta exposición, reflejada en el antecedente segundo, letra a de antecedentes, se completa luego con la explicación de las novedades más relevantes. Entre dichas novedades, cabe citar las siguientes:

- Se prevé la reducción progresiva de la retribución por continuidad de suministro (RCS); este componente, junto con la retribución por disponibilidad, eran los sumandos de la fórmula que determinaba la retribución en el modelo anterior. En relación con este aspecto, se hará luego una consideración en el punto V de este dictamen.

- En segundo lugar, se recoge un procedimiento para el cálculo del valor neto de inversión de activos, incluidos aquellos que ya fueron valorados con ocasión del establecimiento de la retribución correspondiente al año 2014. Este aspecto también será objeto de consideración en el apartado V de este dictamen.

- Además, la determinación de la retribución por inversión en las nuevas instalaciones no troncales se fijará a partir del gas realmente procesado o vehiculado por ellas, lo que supone un incentivo a construir solo inversiones justificadas por su previsión de demanda, de modo que el riesgo lo asume, en gran medida, su titular, y no el sistema.

- También se introducen algunas modificaciones en otros elementos, como la retribución de los costes de operación y mantenimiento o de la extensión de vida útil.

- Se incluyen, además, algunos incentivos al uso del gas natural en el transporte marítimo y terrestre.

Frente al nuevo modelo, han sido diversas las alegaciones de las empresas y asociaciones afectadas por la regulación. Así, los representantes de los clientes domésticos e industriales han manifestado una opinión en términos generales favorable a la regulación proyectada (en la redacción sometida al trámite de audiencia y participación pública); las empresas que realizan las actividades reguladas en la nueva metodología manifestaron una opinión desfavorable al borrador que fue objeto del trámite de audiencia y participación pública. Posteriormente, tras dicho trámite, se ha elaborado un nuevo proyecto de circular que, como se ha expuesto, suaviza las consecuencias desfavorables para estas últimas. No obstante, en las alegaciones realizadas ante el Consejo de Estado, en su mayor parte por empresas cuyas actividades regula la circular, han presentado las observaciones que han quedado expuestas.

A la vista de tales consideraciones, cabe realizar una valoración general de la regulación proyectada.

1. Suficiencia de la habilitación

El artículo 7.1.h) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, atribuye a esta la función de establecer "la metodología, los parámetros y la base de activos para la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de gas natural y plantas de gas natural licuado, conforme orientaciones de política energética".

El objeto de la circular responde a esta finalidad, pues establece la metodología de la retribución de las instalaciones de transporte de gas natural y de las plantas de gas natural licuado

En consecuencia, la CNMC tiene habilitación normativa suficiente para dictar la circular, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 7.1.h).

Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 1/2019, "las metodologías, parámetros y la base de activos de la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica y gas natural y de las plantas de gas natural licuado aprobados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resultarán de aplicación una vez finalizado el primer periodo regulatorio". Dicho período regulatorio finaliza el 31 de enero de 2020, por lo cual la norma proyectada prevé su aplicación a partir del 1 de enero de 2021.

2. Conformidad con el régimen aplicable

La Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, regula el régimen jurídico de las actividades relativas a los hidrocarburos líquidos y gaseosos. Su artículo 69 dice que los titulares de instalaciones de transporte de gas natural y de plantas de gas natural licuado tendrán derecho al reconocimiento de una retribución por el ejercicio de sus actividades dentro del sistema gasista en los términos establecidos en el capítulo VII, del título IV, de dicha ley.

Posteriormente, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, estableció un nuevo modelo retributivo para las actividades de transporte y regasificación de gas natural. En particular, en lo que hace al régimen de retribución de las actividades reguladas, el artículo 60.1 dice que, en su metodología, "se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema gasista con criterios homogéneos en todo el territorio español, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios insulares"; asimismo, determina que estos regímenes permitirán la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo. Su apartado 2 determina que los parámetros de retribución se establecerán "por periodos regulatorios de seis años, teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, la demanda de gas, la evolución de los costes, las mejoras de eficiencia, la retribución adecuada para estas actividades y el equilibrio económico y financiero del sistema durante el periodo regulatorio".

A juicio del Consejo de Estado, el régimen previsto en la circular proyectada se ajusta a los referidos principios. A este respecto, cabe subrayar, en particular, lo establecido en el proyectado artículo 3, en el que se hace referencia a los principios y criterios del régimen de retribución, que persigue el establecimiento de una retribución adecuada a una actividad de bajo riesgo, que permita recuperar las inversiones realizadas y obtener una rentabilidad razonable, incentivando la gestión eficaz y mejora de la productividad, contribuyendo a la sostenibilidad económica y financiera del sistema, y considerando los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada. Por su parte, el artículo 4, de conformidad con el citado artículo 60.2 de la Ley 18/2014, determina que los períodos regulatorios serán de seis años.

En todo caso, conviene salir al paso de una observación realizada en el trámite de audiencia. Así, se ha argumentado que la circular, al modificar los criterios sobre "metodología de cálculo de la retribución de las actividades de transporte, regasificación y almacenamiento básico" recogidos en el anexo XI de la Ley 18/2014, vulnera el principio de jerarquía normativa. Se aduce, al respecto, que la disposición final cuarta de dicha ley solo habilita al Gobierno -y no, por lo tanto, a la CNMC- a modificar el citado anexo XI, y que, por ello, cuando se aprueba una nueva metodología por la CNMC que recoge criterios diferentes, se estaría contradiciendo lo prescrito en dicha ley.

Conviene partir del significado de dicho anexo XI. En el articulado de la Ley, en su redacción original, la única referencia que se hacía era la contemplada en el artículo 64 (hoy derogado por el Real Decreto-ley 1/2019), relativo a la "determinación de la retribución de las actividades de regasificación, transporte y almacenamiento básico de gas natural". En sus apartados 1 y 2, las referencias a la metodología recogida en dicho anexo se hacían en relación con la segunda parte de 2014 ( tiempo transcurrido desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta el 31 de diciembre de dicho año), y en relación con la retribución a percibir desde el 1 de enero del año 2015 hasta que finalice el primer periodo regulatorio (31 de diciembre de 2020). Resulta de ello, pues, que el citado anexo no estaba previsto para el segundo período, que es el que se iniciará en 1 de enero de 2021, y que es el que constituye el objeto de la circular. Por ello, como acertadamente razona la Asesoría Jurídica de la CNMC, la metodología recogida en la circular no está sujeta a los criterios establecidos en el anexo XI de dicha ley.

En consecuencia, no cabe apreciar que se produzca una vulneración de lo previsto en la citada Ley 18/2014.

Por otra parte, tampoco aprecia el Consejo de Estado que se produzca una vulneración de los principios contemplados en el artículo 129 de la Ley 39/2015. Se ha aducido, a este respecto, que la regulación es desproporcionada (ya que supone, se dice, una reducción excesiva de la retribución), contraria al principio de seguridad jurídica (por cuanto modifica sustancialmente la metodología hoy vigente) e innecesaria (ya que, se afirma, el sistema gasista es sostenible económicamente). En particular, en lo que se refiere a este último punto, se ha aducido que el sistema no está en desequilibrio, pues si bien el déficit en 2014 fue de 1.025 millones de euros, posteriormente, tras la reforma operada ese año, se redujo a 27 millones de euros en 2015, 90 en 2016 y 25 en 2017, habiéndose producido un superávit de 30 millones de euros en 2015.

Sin embargo, tal y como se ha expuesto, la memoria expone de forma suficientemente detallada -sin perjuicio de las consideraciones particulares que luego se harán- la justificación de los cambios en la metodología, sin que quepa afirmar que se produzca una vulneración del principio de seguridad jurídica, ya que los cambios serán aplicables al nuevo período -el que se inicia en 1 de enero de 2021- y no cabe considerar que aquel principio suponga un hipotético derecho por parte de las empresas sujetas a un régimen de retribución al mantenimiento de forma indefinida de dicho régimen. En este sentido, cabe citar una reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (recogida, entre otras muchas, en las Sentencias 270/2015, de 17 de diciembre, y 183/2014, de 6 de noviembre), así como la doctrina del Consejo de Estado, recogida, entre otros, en los dictámenes números 923/2017 y 912/2016. Por ello, habiéndose justificado los cambios introducidos, nada cabe oponer a este respecto.

También carece de fundamento la referencia a que los cambios son innecesarios, por no encontrarse actualmente en situación de desequilibrio el sistema. Pues, si bien es cierto que dicho desequilibrio puede haberse corregido tras la modificación normativa operada en 2014, y que, desde dicha fecha, los peajes no han sido objeto de subidas relevantes, no lo es menos que sigue persistiendo un déficit acumulado, y que, según se expone en la memoria, los precios para los consumidores domésticos son superiores a la media europea. Con todo, sí que se echa en falta en este punto una mayor diferenciación en el análisis que se hace sobre los precios de la energía, la rentabilidad de las empresas y el déficit existente, en lo que hace al período anterior y posterior a la regulación realizada en 2014; pues no cabe olvidar que los cambios que ahora se llevan a cabo lo son en relación con dicha regulación, y que, por ello, las razones derivadas del déficit o de las circunstancias de precios, peajes y rentabilidad debieran hacerse en relación con el período durante el cual se ha aplicado el régimen que ahora se modifica. Por ello, debe incorporarse en la memoria un análisis que cumpla las condiciones expuestas, atendiendo a las circunstancias citadas en relación con el régimen retributivo establecido en 2014.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que, si bien con ocasión de los trámites de audiencia y participación pública, se han realizado diversas observaciones a la circular, muchas referidas a la configuración de los diversos componentes de la fórmula establecida para la retribución, dichas observaciones han sido objeto de detallado análisis en la memoria remitida. Como se ha destacado en los apartados II y III anteriores, presupuesta la legitimidad técnica de la CNMC, lo que le es exigible en el ejercicio de su potestad es que justifique la opción elegida, explique las razones que han llevado a descartar otras y analice los efectos previstos. Así lo hace, como se ha indicado, la memoria remitida. Establecido lo anterior, pues, puede concluirse que las decisiones y opciones técnicas adoptadas a la hora de formular la circular sometida a consulta están bajo la garantía de la CNMC, sin que este Consejo de Estado aprecie ni falta de habilitación legal para establecer la regulación proyectada ni exceso o vulneración de los límites legales instituidos ni, en fin, falta de justificación en la memoria. En consecuencia, puede concluirse que la potestad se ejerce dentro de los límites legales.

3. En particular, conformidad con las orientaciones de política energética

Tras la modificación de la Ley 3/2013 por el Real Decreto- ley 1/2019, al que ya se ha hecho referencia, se ha aprobado la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, por la que se establecen orientaciones de política energética a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Su apartado octavo dispone lo siguiente:

Octavo. Circular de metodología de retribución del transporte y regasificación de gas natural. 1. La metodología de retribución del transporte y de las plantas de gas natural licuado, debería incentivar la extensión del funcionamiento de aquellas instalaciones que, siendo necesarias para garantizar el suministro, hayan superado su vida útil retributiva, con objeto de contribuir a la gestión óptima de los recursos nacionales y bajo el principio de optimizar el retorno para los consumidores y mantener los activos ya construidos y amortizados en condiciones adecuadas de operación, evitándose su sustitución con un coste de reposición más elevado. 2. La metodología de retribución no debería incentivar la inversión en nuevas infraestructuras, salvo en el caso de activos necesarios para garantizar el suministro del conjunto del sistema o que resulten estratégicos para el cumplimiento de los objetivos de política energética. Con objeto de garantizar la sostenibilidad económica y financiera del sistema gasista, el marco retributivo en el resto de instalaciones debería trasladar el riesgo de demanda al promotor. 3. Se deberían dar de baja en el régimen retributivo aquellas instalaciones que, una vez finalizada su vida útil regulatoria, no resulten necesarias para garantizar el suministro y satisfacer la demanda actual o prevista, al igual que aquellas instalaciones que no tengan perspectivas de generar ingresos adicionales mediante servicios a usuarios de países terceros. 4. La metodología de retribución debería incorporar un principio de prudencia financiera requerida a los titulares de activos de la red de transporte y de las plantas de gas natural licuado.

Tal y como se ha puesto de manifiesto, si bien inicialmente el Ministerio para la Transición Ecológica emitió un informe en el que consideraba que no se cumplían satisfactoriamente todos los criterios recogidos en este apartado, con posterioridad, tras el acuerdo a que se llegó en la Comisión de Cooperación prevista en el Real Decreto-ley 1/2019, se han introducido determinados cambios que permiten considerar que, en la actual redacción, la circular cumple con los citados objetivos.

Así, en particular, cabe recordar que en la última redacción de la circular, se ha mejorado el incentivo de retribución por extensión de vida útil, lo que facilitará la gestión más eficiente de los activos amortizados en condiciones adecuadas de operación, evitándose de esta manera la realización de inversiones retribuibles que, en otro caso, serían necesarias (punto primero).

Asimismo, se estima que se cumplen los otros dos criterios. En lo que hace al contemplado en el apartado segundo transcrito, tal y como razona el informe del Departamento, se consigue mediante la previsión del mecanismo de retribución en función del gas vehiculado a través de las infraestructuras. También se recoge, de acuerdo con el punto tercero, el régimen para dar de baja a las instalaciones, una vez finalizada su vida útil regulatoria.

No obstante lo anterior, en lo que hace al principio de prudencia financiera, se incluye en la circular un mecanismo que será objeto de alguna observación.

4. Conclusión

En definitiva, y al margen de las consideraciones particulares que luego se harán, se estima que la regulación proyectada atiende en términos generales a los criterios legales y a las orientaciones de política energética, y encuentra una justificación adecuada en la memoria.

V. Observaciones particulares

1. Preámbulo

El preámbulo de la circular resulta particularmente breve, a pesar de la complejidad de la regulación proyectada y, sobre todo, la relevancia de las soluciones en ella acogidas.

A este respecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el apartado 1 de artículo 129 de la Ley 39/2015, que dice así:

En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

Procede, por ello, de conformidad con dicho artículo, justificar en el preámbulo la adecuación del proyecto a los referidos principios. Para ello resulta de particular utilidad lo señalado en la memoria.

Por lo demás, más allá de esta justificación, sería conveniente que la parte expositiva de la norma diera cuenta, de forma sintética pero suficientemente expresiva, de las principales novedades y decisiones recogidas en la norma. Pues, en efecto, en la actual redacción, el preámbulo se limita a poco más que exponer los antecedentes normativos de la regulación proyectada.

2. Fórmula de expedición

En la fórmula de expedición se debe hacer referencia a la consulta al Consejo de Estado, en los términos previstos en el artículo 2 de su Ley Orgánica, cuyo último párrafo dice así:

"Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado o se apartan de él. En el primer caso, se usará la fórmula ""de acuerdo con el Consejo de Estado""; en el segundo, la de ""oído el Consejo de Estado"".

Así pues, se debe insertar el inciso "de acuerdo con el Consejo de Estado" (si se atiende la observación de legalidad realizada en este dictamen); o la fórmula "oído el Consejo de Estado", si no se atendiera tal observación.

3. Artículo 1

Este artículo expone el objeto de la norma, que consiste, como se ha indicado, en establecer "la metodología para determinar la retribución anual de los titulares de las instalaciones de transporte de gas natural y de las plantas de gas natural licuado, por los costes de dichas instalaciones financiados con cargo a los ingresos por los peajes y cánones establecidos por el uso de las mismas". Dado que dicha metodología será aplicable a partir de 1 de enero de 2021, convendría explicitarlo así en este artículo, lo que le daría mayor claridad.

4. Artículo 2

Sería más claro este precepto si, en lugar de establecer que la circular "será de aplicación a las instalaciones definidas en el artículo 59.2 a y b) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre", dijera lo siguiente: "será de aplicación a los gaseoductos de transporte primario de gas natural a alta presión y a las plantas de regasificación y de licuefacción de gas natural definidas en el artículo 59.2 a y b) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos".

5. Artículo 5

Ganaría en claridad este artículo si el apartado 1 se dividiera en dos, uno relativo a las instalaciones con retribución por inversión individualizada (que incluiría los actuales subapartados a y b), y otro referido a las instalaciones que no tienen retribución por inversión no individualizada (subapartados c y d). Ello comportaría la necesidad de realizar los correspondientes ajustes en las citas que se hacen a estos subapartados en el resto del precepto.

6. Artículo 6

El apartado 5.o) de este artículo establece que en ningún caso formará parte de la retribución reconocida "el sobrecoste causado, según el artículo 59.3 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, por aplicación, en alguna de sus áreas, de normativas específicas que supongan unos mayores costes en la actividad regulada, y por la que pudieran establecer convenios u otros mecanismos con las Administraciones Públicas implicadas para cubrir el sobrecoste ocasionado".

El citado artículo 59.3 establece lo siguiente:

3. Las empresas titulares de activos sujetos a retribución regulada a las que se apliquen, en alguna de sus áreas, normativas específicas que supongan unos mayores costes en la actividad que desempeñen, podrán establecer convenios u otros mecanismos con las Administraciones Públicas para cubrir el sobrecoste ocasionado. En ningún caso el sobrecoste causado por estas normas formará parte de la retribución reconocida a estas empresas, no pudiendo por tanto ser sufragado a través de los ingresos del sistema gasista.

Se sigue de este precepto que, por los sobrecostes derivados de normativas específicas, las empresas podrán establecer convenios u otros mecanismos con las Administraciones. Sin embargo, también resulta del último inciso que tales sobrecostes quedan excluidos de la retribución, con independencia de que se llegue o no a un convenio. Por ello, en el artículo 6.5.o) transcrito, procede eliminar el inciso "y pudieran establecer convenios u otros mecanismos con las Administraciones Públicas implicadas para cubrir el sobrecoste ocasionado", pues, de otro modo, podría interpretarse el precepto en el sentido de que cuando dicho convenio no sea posible -por ejemplo, por no estar dispuesta a ello la correspondiente Administración- el sobrecoste sería cubierto por la retribución reconocida con cargo al sistema gasista.

7. Artículo 8 y disposición adicional décima

Este artículo se refiere a los denominados productos y servicios conexos; dice así:

Artículo 8. Productos y servicios conexos.

1. Las empresas que proporcionen a terceros productos o servicios conexos para cuya prestación utilicen las instalaciones y recursos retribuidos con cargo al régimen económico establecido en esta Circular declararán a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, antes del 1 de julio de cada año, los productos y servicios conexos correspondientes al año natural anterior y su previsión para el año en curso, con detalle individualizado, indicando su alcance, empresa o entidad compradora o beneficiaria, ingresos percibidos, costes e instalaciones asociados, beneficios obtenidos, fechas de inicio y fin de la prestación y adjuntarán los contratos firmados relativos a dichas prestaciones.

Los costes, ingresos y beneficios declarados por los productos y servicios conexos se tendrán en cuenta en la determinación de los costes e ingresos considerados en la metodología retributiva para determinar las correspondientes retribuciones.

2. En ningún caso la realización de un producto o servicio conexo puede suponer un coste adicional para las actividades con metodología retributiva regulada.

3. Para cada producto o servicio conexo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia determinará mediante resolución, previo trámite de audiencia, la metodología de ajuste retributivo a realizar teniendo en cuenta la contribución de los activos regulados a los referidos productos y servicios conexos

4. Anualmente, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia establecerá por resolución el importe a considerar como menor retribución a soportar por el sistema gasista en el año de gas "a+1", para cada empresa y para cada producto y/o servicio conexo efectuado durante el año natural anterior.

Por su parte, la disposición adicional décima determina que, hasta que se apruebe la resolución a la que hace referencia el apartado 3 transcrito, se considerará el cincuenta por ciento de los ingresos anuales obtenidos en la realización de productos o servicios conexos a los efectos de minorar el valor anual de la retribución. Este ajuste se regularizará si de la resolución resultase un porcentaje inferior de ingresos a considerar.

Varias entidades que han intervenido en el trámite de audiencia han discutido la procedencia o conveniencia de recoger esta previsión. En la medida en que la competencia de la CNMC se refiere a la determinación de la retribución de las empresas distribuidoras, y siendo justificado que dicha retribución pueda verse afectada por los costes imputables a otros servicios conexos, se estima que la CNMC cuenta con competencia para regular estos ajustes. Por otra parte, estima el Consejo de Estado que, del tenor del artículo transcrito, resulta con la suficiente precisión cuáles son los servicios conexos a que se alude, caracterizados por las siguientes notas: primero, son productos o servicios que se producen o prestan a terceros (no incluidos, pues, dentro del ámbito de las actividades a que se refiere la metodología); y segundo, se prestan con cargo a instalaciones y recursos retribuidos.

No obstante, entiende el Consejo de Estado que el artículo 8 resulta excesivamente abierto e impreciso, pues no se determinan los criterios conforme a los cuales se llevará a cabo el ajuste, haciendo una remisión a una resolución de la CNMC para que se fije la metodología del ajuste. Procedería, por ello, incluir una referencia adicional a tales criterios teniendo en cuenta, en particular, que dicho ajuste no puede configurarse de tal manera que suponga un desincentivo para el empleo de los activos a otros fines económicos, cuando ello no suponga menoscabo alguno para el ejercicio de la actividad de distribución. Por otra parte, lo relevante para establecer el ajuste no son los ingresos o beneficios obtenidos con las actividades conexas (sin perjuicio de que puedan tenerse en cuenta, por ejemplo, a efecto de establecer límites al ajuste), sino los costes imputables a dichas actividades con el fin de que, como se sigue del apartado 2 del artículo 8, no se retribuyan con cargo al sistema gasista los costes derivados de la realización de otras actividades. Debería especificarse así en el artículo.

Por lo demás, nada hay que objetar a lo previsto en la disposición adicional décima, que prevé un ajuste a cuenta de la determinación definitiva, y que habrá de ser objeto de minoración si la cantidad que se fija como ajuste final fuera inferior.

8. Artículo 10

La definición del término TR0 se ha modificado en la última redacción, incluyendo el inciso final "o tasa de retribución financiera inicial de la primera instalación del proyecto". Convendría incluir en la memoria una explicación de esta modificación.

9. Artículo 16 y disposición adicional octava

Una de las cuestiones más debatidas a lo largo de la tramitación de la norma ha sido la previsión de que la retribución por continuidad del suministro (RCS) se irá reduciendo progresivamente.

En el borrador de norma inicialmente sometido al trámite de audiencia y participación pública, se preveía la supresión completa en 2025 de dicha retribución, recogida en el anexo X de la Ley 18/2014. Posteriormente, sin embargo, a la vista de las alegaciones realizadas en aquel trámite, se ha acordado una reducción más paulatina. Así, en efecto, el artículo 16 dispone lo siguiente:

Artículo 16. Retribución por Continuidad de Suministro (RCS) de las actividades de transporte de gas natural y regasificación de GNL

La retribución por continuidad de suministro del año 2020 para cada actividad "A" de una empresa "e" titular de instalaciones de transporte de gas natural y/o de plantas de gas natural licuado (RCS2020 e,A ) que se determine según la metodología recogida en el anexo XI de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, será reducida gradualmente durante el primer periodo de aplicación de la presente circular.

La disposición adicional octava, por su parte, prevé que la retribución por este concepto se irá reduciendo paulatinamente entre 2021 y 2026, pasando a ser en este último año un 20% de la inicialmente prevista.

Sin duda, y como puede inferirse de los datos de impacto que aporta la memoria, la supresión gradual de este componente tiene una gran relevancia económica. Así, en la tabla 13 de la memoria se hace una estimación, según la cual la retribución por este concepto sería de 355 millones de euros conforme a la metodología actual, mientras que, de acuerdo con la nueva, pasará a ser de 226 millones de euros, lo que supondrá un ahorro de 129 millones de euros (s. e. u. o.), equivalentes al 36,4% de dicho concepto.

Como se ha dicho, este concepto fue previsto inicialmente en la Ley 18/2014, en su anexo XI, al fijar la metodología de la retribución del transporte que sería aplicable durante el segundo período de 2014 y el período entre 2015 y 2020. De acuerdo con ella, la retribución anual de la actividad de transporte es el resultado de la adición de la retribución anual por disponibilidad del inmovilizado y la retribución por continuidad del suministro. La retribución por disponibilidad contempla los costes de inversión, de operación y mantenimiento y de extensión de vida útil; la retribución por continuidad de suministro (RCS), en palabras de la exposición de motivos de la Ley, "permite por una parte, ajustar los costes del sistema ante situaciones de variación de demanda equilibrando las diferencias entre los ingresos y los costes del sistema y, por otra, traslada parte del riesgo de la variación de la demanda, que hasta el momento era soportado por el consumidor final, al titular de las instalaciones". Además, la concurrencia de este componente permitió que el ajuste de la retribución - su disminución- fuera gradual, sin provocar cambios abruptos que hubieran podido ponerse en tela de juicio desde los principios de predictibilidad del régimen y seguridad jurídica.

Sin embargo, como se ha adelantado, la nueva metodología prevista en la Ley, al cambiar el modelo, prevé la reducción gradual de esta retribución. Dicha medida ha sido desigualmente considerada en el trámite de audiencia, pues mientras algunos (como los representantes de los consumidores domésticos e industriales) han alabado la medida -e incluso solicitado que hubiera una supresión total de este componente-), los sujetos que realizan la actividad de transporte consideran, por distintos motivos, que la reducción gradual prevista es contraria a Derecho.

Se aduce a este respecto, en primer lugar, que la circular de la CNMC no puede suprimir o modificar un componente de la retribución que estaba previsto en la Ley 18/2014, en su anexo XI. En relación con esta manifestación, procede hacer dos consideraciones. En primer lugar, como ya se ha razonado, dicho anexo era aplicable al denominado primer período (esto es, al que transcurre entre 2015 y 2020, ambos incluidos), además de a la segunda parte de 2014; sin embargo, ninguna previsión de la Ley establece su aplicación al segundo período. Por otra parte, frente a lo que se ha señalado en el trámite de audiencia ante el Consejo de Estado, la circunstancia de que la CNMC deba sujetar la metodología a los principios que se enumeran en el artículo 60 de dicha ley (que han quedado transcritos más arriba) no le obliga a recoger los mismos parámetros ni el mismo modelo de retribución que recogía dicha ley en el anexo citado, pudiendo, pues, establecer un nuevo modelo, con diferente estructura y distinta configuración de sus componentes, siempre que deje a salvo los criterios recogidos en la Ley 18/2014 (entre ellos, el principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema -artículo 59-, y la exigencia de considerar los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, de acuerdo con el principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema gasista, con criterios homogéneos en todo el territorio español, y garantizando la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo).

En segundo lugar, se ha objetado la reducción gradual de la retribución por continuidad de suministro, indicando que no está suficientemente justificada en la memoria. Entiende el Consejo de Estado, sin embargo, que la memoria sí que justifica tal medida, al señalar que la "Retribución por Disponibilidad (RD) ya retribuye los costes de las actividades reguladas (costes de inversión, costes de O&M y costes de extensión de vida útil). Si dicha retribución es adecuada, no son necesarios nuevos conceptos retributivos como la Retribución por Continuidad de Suministro (RCS)". Y se dice más abajo: "En consecuencia, y con el objeto de establecer una retribución para una empresa que realiza su actividad bajo los principios de realizarla al menor coste para el sistema gasista y con una rentabilidad razonable, se propone la eliminación progresiva de la retribución por continuidad de suministro (RCS) en el periodo regulatorio 2021-2026 dado que la metodología propuesta incluye conceptos retributivos que responden a los costes incurridos en inversión, operación y mantenimiento, así como incentivos de extensión de vida útil y mejora de productividad que aseguran la rentabilidad razonable de la actividad". Habiéndose justificado dicha medida, y estando dicha justificación bajo la competencia de la CNMC, no procede estimar el argumento expuesto.

Por lo demás, las nuevas previsiones, que establecen una reducción más gradual de este componente retributivo, son coherentes con el principio de seguridad jurídica y de predictibilidad a que hace referencia el artículo 129 de la Ley 39/2015.

10. Artículo 28

Este artículo regula el mecanismo de prudencia financiera, que consiste en una penalización para las empresas cuyos ratios se sitúen fuera de los rangos de valores recomendables enunciados en el apartado quinto de la Comunicación 1/2019, de 23 de octubre de 2019, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de definición de ratios para valorar el nivel de endeudamiento y la capacidad económico- financiera de las empresas que realizan actividades reguladas, y de rangos de valores recomendables de los mismos.

Este mecanismo se ha introducido como consecuencia de las consideraciones realizadas en el informe del Ministerio para la Transición Ecológica, pues se estimaba que la circular, en su redacción anterior, no daba cumplimiento a la orientación de política energética relativa a la introducción de un principio de prudencia financiera.

Ciertamente, estima el Consejo de Estado que dicho criterio es relevante, y ha de ser tenido en cuenta en la circular, siempre que su introducción se haga respetando los principios y criterios legales establecidos para la metodología.

A este respecto, plantea algunas dudas la configuración de dicho mecanismo en el artículo 28. En efecto, conviene tener en cuenta que no se trata de un mecanismo que pueda jugar como incentivo o penalización, sino únicamente de una penalización, que se sigue del incumplimiento de unos niveles de ratios (que se corresponden, es importante remarcarlo, con unos valores recomendables, no obligatorios). Por otra parte, dicha penalización no valora ni repercute unos mayores costes que pueda tener para el sistema el mayor o menor endeudamiento de la empresa. Tampoco se ha justificado en la memoria que esta penalización responda a criterio alguno de los recogidos en el artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico, como la incentivación de la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica o técnica de las actividades, o la calidad del suministro (apartado 2 del artículo 14).

El Consejo de Estado considera que debe incorporarse a la memoria una justificación pormenorizada y suficiente de que esta penalización responde a los criterios del artículo 14.2 citado.

11. Disposición adicional tercera

Esta disposición dice así:

En el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de la presente Circular, las empresas titulares de instalaciones de transporte de gas natural y de plantas de gas natural licuado informarán a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de las enajenaciones habidas de parte de sus instalaciones a terceros, indicando para cada una de las instalaciones el origen, la fecha de la enajenación, el nombre del comprador, la descripción de la instalación transmitida, el valor de inversión de la instalación transmitida, el valor de venta de la instalación transmitida, si el titular vendedor realiza el mantenimiento de la instalación enajenada, los ingresos anuales, en su caso, por realizar dicho mantenimiento, si el titular vendedor recibe servicio de las instalaciones enajenadas y el coste anual por recibir dichas prestaciones, adjuntando los contratos de compraventa, de prestación de servicios de mantenimiento u otros por parte de la empresa regulada, y de prestación de servicios a la empresa regulada por la titular de las instalaciones enajenadas.

En el caso de que se hayan producido enajenaciones de parte de las instalaciones con retribución regulada, se revisará el valor de la inversión reconocido para tenerlo en cuenta, en su caso, y determinar un nuevo valor de inversión reconocido para las instalaciones donde hayan acaecido tales circunstancias.

Estima el Consejo de Estado que la regla recogida en esta disposición debe ser objeto de una justificación de las consecuencias de la norma más detallada en la memoria, pues de lo dicho en su pág. 79 no resulta suficientemente esclarecedor.

12. Disposición adicional cuarta

Esta disposición tiene por objeto determinar cómo se calculará el valor neto de inversión reconocido pendiente de amortizar a 31 de diciembre de 2020 de las instalaciones con retribución individualizada.

Esta disposición ha sido objeto de numerosas observaciones en los trámites de audiencia y participación pública. Se ha señalado que el objeto del proyecto consiste en corregir decisiones anteriores y singulares adoptadas por el Ministerio, cuando las competencias de la CNMC eran solo consultivas; en este sentido, se dice que en 2014, el entonces Ministerio de Industria, Energía y Turismo reconoció el valor neto de inversión de las instalaciones puestas en servicio hasta dicha fecha (Orden IET/2355/2014). Ahora, se aduce, mediante la disposición adicional cuarta se acuerda la revisión de los valores netos de inversión de las instalaciones existentes el 4 de julio de 2014 y pendientes de amortizar a 31 de diciembre de 2020. Ello supone, según algunos de los que han intervenido en dicho trámite, que la CNMC estaría revisando unos valores de inversión ya señalados, que deben mantenerse durante toda la vida útil regulatoria de las instalaciones. También se argumenta que se está llevando a cabo una revisión de oficio encubierta de la citada orden.

La Orden IET/2355/2014, al determinar la retribución de las actividades reguladas para el segundo período de 2014, estableció la retribución por disponibilidad de instalaciones que incluía, entre sus componentes, el cálculo del valor neto de inversión. Frente a los cálculos que se hicieron en dicha orden para cuantificar tales valores, la CNMC manifestó su discrepancia en su informe de 9 de octubre de 2014; se decía entonces que el mecanismo utilizado no tenía en cuenta el valor realmente amortizado hasta el 4 de julio de 2014, lo que generaba diferentes efectos que producían, al entender de la CNMC, un incremento del valor neto de inversión a retribuir.

Por ello, considera ahora la CNMC que "la forma más razonable de reconducir la situación sería determinar correctamente el valor de inversión pendiente de amortizar a 31 de diciembre de 2020 (valor de inversión neto real) de las instalaciones en servicio a 4 julio de 2014", para lo cual establece una fórmula -la recogida en el apartado 1 de esta disposición adicional- que determina cómo deberá calcularse el valor neto de inversión de las instalaciones que estuvieran en servicio a 4 de julio de 2014, a efectos de calcular la retribución para el período 2021-2026.

Estima el Consejo de Estado que el mecanismo de determinación del valor neto de inversión recogido en esta disposición no supone una revisión de oficio ni viene a revisar valores ya establecidos de forma definitiva. Hay que hacer dos precisiones. Primero, la Orden citada de 2014 partía de un valor neto de inversión determinado que, aunque no reflejado en la orden, es el que se tenía en consideración para valorar la retribución anual por disponibilidad de las instalaciones. Pero dicho valor neto, se insiste, se establecía a los efectos de determinar la retribución para dicho año. El valor neto de inversión, calculado conforme a lo previsto en la disposición adicional cuarta ahora proyectada, será de aplicación a las retribuciones que se establezcan para cada uno de los años del período 2021-2025. No hay por ello una revisión de oficio -pues la retribución establecida para los años 2014 hasta 2020 no se modifica-; tampoco se revisa una resolución que determinara de forma definitiva dicho valor de inversión -pues, como se ha dicho, el cálculo de dicho valor se hacía a los efectos de fijar la retribución de 2014-. En definitiva, la resolución ahora adoptada es legítima en la medida en que proyecta sus efectos únicamente profuturo; esto es, para las retribuciones a que tendrá derecho la empresa a partir de 2021. Por lo demás, no deja de ser significativo que las discrepancias manifestadas no se centren ni pongan de manifiesto que la fórmula para el cálculo del valor neto de inversión sea errónea o arroje resultados que no se ajustan al valor real de los activos.

13. Disposición adicional novena

El apartado 2 de este artículo mejoraría la redacción si se sustituyese por la siguiente: "Tras el reparto con usuarios y consumidores, el porcentaje que mantendrán las empresas de las mejoras de productividad en el periodo anterior (%Rp-1), referido en el artículo 17, se fija en 50%".

14. Disposición derogatoria

El tenor literal de esta disposición es el siguiente:

"Quedan derogadas cuantas disposiciones administrativas se opongan a lo establecido en esta Circular".

De acuerdo con lo expuesto en el punto II de las consideraciones de este dictamen, la circular no tiene fuerza para derogar las disposiciones normativas procedentes de otros órganos diferentes de la propia CNMC -o su antecesora, la CNE-. Procede, por ello, corregir este párrafo, con el fin de no permitir interpretaciones de él que pudieran ser contrarias a lo ya expuesto.

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de utilización de la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado".

VI.- Consideración final

Finalmente, debe señalarse que no constituye obstáculo para aprobar la norma la circunstancia de que el mandato de algunos de los miembros de la CNMC haya expirado, sin haberse procedido a nombrar a los nuevos consejeros y sin que se haya producido su cese. Pues, sin perjuicio de que sea no solo deseable, sino también imperativo, proceder al nombramiento de los nuevos miembros de la Comisión, es lo cierto que, de conformidad con lo establecido en el art. 23.3 de la Ley 3/2013, los miembros del Consejo han de seguir desempeñando sus funciones "hasta que se publique en el "Boletín Oficial del Estado" el real decreto de cese correspondiente".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación formulada con carácter esencial a la disposición derogatoria, y consideradas las restantes, puede el Pleno de la CNMC aprobar el proyecto de Circular sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de diciembre de 2019

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE ECONOMÍA Y EMPRESA.