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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "Por Orden comunicada de V. E. de fecha 11 de noviembre de 2019 (con registro de entrada al día siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago y por la que se modifica la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. La consulta se formula con carácter de urgencia.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del proyecto

El proyecto de Orden ministerial consta de parte expositiva, veinte artículos agrupados en tres capítulos, tres disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y seis finales.

El primer apartado del preámbulo se centra en el marco, legal y reglamentario, de la regulación proyectada. Este marco viene fundamentalmente constituido por las normas de transposición de la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE, de 13 de noviembre (Directiva 2015/2366 o la Directiva), normas que son el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera (RDL 19/2018), el proyecto de Real Decreto de desarrollo de aquel que se tramita en paralelo al presente proyecto y la Orden sometida a consulta.

Esta orden tiene por objeto regular la transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, elementos fundamentales para preservar la confianza de los usuarios de estos servicios y, por tanto, la seguridad del tráfico comercial. Al mismo tiempo, la transparencia promueve la competencia y reduce los costes de las transacciones comerciales.

Algunos de estos aspectos son regulados por el RDL 19/2018, como los gastos de información, la "carga de la prueba" en relación con el cumplimiento de los requisitos de información y la modificación y resolución de contratos marco.

Los restantes aspectos para los que se habilita al titular del Ministerio a dictar esta orden se basan en los requisitos relativos a operaciones de pago singulares, aquellos referentes a contratos marco y operaciones asociadas a dichos contratos, y disposiciones comunes a unos y otros.

El capítulo I trata de las disposiciones generales, entendiendo por tales su objeto, ámbito de aplicación y régimen jurídico y tres aspectos concretos: la divisa de las operaciones, la información sobre gastos adicionales y qué deba entenderse por instrumentos de pago de escasa cuantía.

El capítulo II regula las operaciones de pago singulares (artículos 7 a 12); esto es, las obligaciones de información de los proveedores de servicios de pago en este tipo de operaciones, deberes que asumen tanto respecto del usuario como del ordenante y beneficiario. Hay disposiciones específicas para los proveedores del servicio de iniciación de pagos.

El capítulo III (artículos 13 a 20) regula las obligaciones de información relativas a contratos marco, que de nuevo son fundamentalmente obligaciones hacia el usuario (información mínima que ha de proporcionársele previamente a cualquier vinculación contractual y con suficiente antelación) y otras obligaciones de información específicas dirigidas al ordenante y al beneficiario. Se detallan, en fin, los términos en que debe producirse la modificación y la resolución de los contratos marco por parte de los proveedores de servicios de pago.

Las disposiciones adicionales tratan, respectivamente, sobre la aplicación de determinados artículos de esta orden ministerial como norma especial, en lugar de los correspondientes de la Ley 22/2007, de 11 de julio, en lo que se refiere a la comercialización a distancia de los servicios de pago; la habilitación al Banco de España, previa consulta al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), para regular determinados aspectos contables y de auditoría de las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico; y la obligación de información a los consumidores mediante el folleto electrónico a elaborar por la Comisión Europea.

Se deroga la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago; y se prevé el régimen transitorio de los contratos marco aprobados con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden en consulta (la cual se producirá con carácter general el 1 de julio de 2020, salvo los tres primeros apartados de la disposición adicional segunda -régimen básico de habilitación y supletoriedad de los aspectos de contabilidad antes mencionados- que entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado).

Los restantes aspectos de las disposiciones finales, además del relativo a la base competencial del proyecto sobre lo previsto en las materias 6.ª, 11.ª y 13.ª del artículo 149.1 de la Constitución, hacen referencia a la modificación de dos órdenes ministeriales:

i) La Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras (modificación de su artículo 2.1, relativo al ámbito de aplicación, e introducción de una disposición adicional tercera habilitando al Banco de España para modular las obligaciones que aquella establece); y

ii) la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Se modifican su artículo 27.1.d) (alineación del tipo oficial, euribor a un año, con el previsto por el Reglamento (UE) n.º 2016/1011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, sobre los índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en los contratos financieros o para medir la rentabilidad de los fondos de inversión, y por el que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2014/17/UE y el Reglamento (UE) n.° 596/2014 [Reglamento 2016/1011]) y su artículo 34, sobre normativa de transparencia de servicios de pago, el cual remitirá en lo sucesivo a la Orden consultada.

SEGUNDO.- Contenido del expediente

A) Se realizó el trámite de consulta pública previa entre el 26 de marzo y el 10 de abril de 2018, en el cual formularon observaciones las siguientes entidades: Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF), Asociación para la Defensa de Consumidores y Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (ADICAE), ADIGITAL, Asociación Española de Banca (AEB), American Express, Banco de España, Caixabank, Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU), Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA), Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP), Mastercard, Electronic Money Association, y Bolsas y Mercados Españoles (BME).

B) Se concedió trámite de audiencia pública entre el 16 de mayo y el 6 de junio de 2019, en el que se recibió respuesta de ADICAE, AEB, Asociación Española de Entidades de Pago (ANAED), Asociación Fintech, Banco de España, CECA, INVERCO, Ministerio de Industria, Comercio y Turismo (sin observaciones) y UNESPA.

C) Una versión posterior de la Orden fue informada por la Dirección General del Tesoro y la Abogacía del Estado ante la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional (SGTFI) (29 de julio de 2019).

D) Se dio traslado del proyecto a la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, con vistas a recabar las conformidades internas.

E) Con posterioridad (octubre de 2019) fue nuevamente remitido el texto a la CNMV, Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEBPLAC), DGSFP, Dirección General de Política Económica (todas las cuales contestaron sin observaciones), Banco de España (informe de 31 de julio de 2019), Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado (24 de septiembre de 2019), Abogacía del Estado ante la SGTFI (25 de septiembre de 2019), ICAC (26 de septiembre de 2019), CCU (8 de octubre de 2019), Dirección General de Políticas de Discapacidad (8 de octubre de 2019) y Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia (16 de octubre de 2019, sin observaciones).

F) Consta el informe previo del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, ex artículo 26.5, último párrafo, de la Ley del Gobierno.

G) Obra asimismo el informe de la Secretaría General Técnica del departamento proponente, que formula diversas observaciones.

H) Constan las sucesivas versiones del proyecto y la definitivamente remitida a este Consejo (25 de octubre de 2019), que se acompaña de una nota explicativa y de una memoria del análisis de impacto normativo (MAIN).

La MAIN se detiene en la oportunidad de la propuesta normativa, sus objetivos ("persigue la consecución de un mercado de servicios de pago adecuado, como elemento clave en la construcción de un mercado único de bienes y servicios eficiente dentro de la Unión Europea") y un análisis jurídico tanto de su contenido como de la tramitación seguida, las habilitaciones normativas y los títulos competenciales en que se funda.

Resume los impactos del proyecto, estimando un impacto económico general de signo positivo, al igual que sobre la competencia y unidad de mercado. Estima que el proyecto carece de impacto presupuestario y de género, que carece de incidencia sobre la familia, infancia y adolescencia y, en fin, que tiene "un impacto positivo en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, ya que en los artículos 5.4 a), 8.1, 13.1, 19 y 20 y disposición final tercera se regula la información y condiciones [que] ha de comunicarse en términos fácilmente accesibles y comprensibles, especialmente para las personas con discapacidad, de manera clara y legible, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal".

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen con carácter urgente.

I. Se somete a dictamen del Consejo de Estado un proyecto de Orden sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago y por la que se modifica la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

II. La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el dictamen con carácter urgente y preceptivo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 19, 22.2 y 22.3 de su Ley Orgánica.

El órgano proponente ha justificado la urgencia de modo suficiente en los siguientes términos:

"El Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, ha transpuesto parcialmente la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior (en adelante, PSD2). Para la completa transposición de la misma, así como para el necesario desarrollo de determinadas previsiones del Real Decreto-ley 19/2018, es necesario aprobar un nuevo real decreto y una orden ministerial.

El 13 de enero de 2018 finalizaba el plazo límite para la transposición de la PSD2. El 10 de octubre de 2019 se recibió dictamen motivado de la Comisión Europea por la no comunicación de las medidas de transposición de la mencionada Directiva. En dicho dictamen, se insta al Gobierno español a adoptar las medidas oportunas para completar la transposición antes del 10 de diciembre. En paralelo a este proyecto de orden ministerial, se ha solicitado al Consejo de Estado dictamen con carácter de urgencia (...) [sobre el proyecto de Real Decreto]. Para cumplir con el mandato del dictamen motivado, resulta necesario también que se solicite el dictamen a este proyecto de orden ministerial con carácter de urgencia".

La competencia del artículo 22.2 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado se justifica porque, mediante el presente proyecto, se completa la transposición de la citada Directiva 2015/2366.

III. Se han respetado los trámites previstos para la elaboración de normas reglamentarias por el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en su redacción por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Se ha realizado la consulta pública previa exigida por el artículo 26.2 de la Ley del Gobierno. Figura una memoria del análisis de impacto normativo con las menciones que el apartado 3 de dicho precepto exige (incluyendo el análisis de los impactos previstos por el artículo 2 del Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo) y los informes preceptivos a que se refiere su apartado 5. También se dio audiencia e información pública del proyecto a través de la página web del ministerio proponente, consta el informe de su Secretaría General Técnica y el del Ministerio de Política Territorial y Función Pública en lo que el proyecto pudiera afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las comunidades autónomas (apartados 6 y 5, párrafos cuarto y sexto, del citado artículo 26 de la Ley del Gobierno).

IV. El proyecto de Orden ministerial encuentra su fundamento normativo, en primer término, en las siguientes habilitaciones previstas en el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera:

- Su artículo 25.1 prevé: "Se faculta al titular del Ministerio de Economía y Empresa para establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos de los estados financieros públicos y reservados de las entidades de pago, disponiendo la frecuencia, forma y plazo con que los correspondientes datos deberán ser suministrados al Banco de España y hacerse públicos con carácter general por las propias entidades de pago. En el ejercicio de esta facultad, para el cual podrá habilitarse al Banco de España, no existirán más restricciones que la exigencia de que los criterios de publicidad sean homogéneos para todas las entidades de pago".

En virtud de este precepto, se dicta la disposición adicional segunda de la orden, que habilita a su vez al Banco de España para establecer y modificar dichas normas contables, previo informe del ICAC.

- El artículo 29.3 del RDL 19/2018 reza: "El titular del Ministerio de Economía y Empresa determinará los requisitos de información y demás condiciones aplicables a las operaciones de pago singulares y a las operaciones de pago reguladas por un contrato marco, las excepciones al régimen general de información para los instrumentos de pago de escasa cuantía y al dinero electrónico, así como el contenido mínimo del contrato marco y del folleto informativo, junto con sus modalidades de difusión".

Al amparo de esta habilitación, se dicta el grueso del proyecto de Orden; a saber, su capítulo II (régimen de transparencia de las operaciones de pago singulares), capítulo III (régimen de transparencia de los contratos marco) y determinadas condiciones aplicables a ambos regímenes en el capítulo I. Asimismo, el artículo 6 establece las especialidades respecto de los requisitos de información para instrumentos de pago de escasa cuantía.

- En tercer lugar, el artículo 33.1, primer párrafo, del RDL 19/2018 contiene la siguiente habilitación en favor del titular del Ministerio de Economía y Empresa: "El proveedor de servicios de pago deberá proponer cualquier modificación de las condiciones contractuales y de la información y las condiciones a las que se refiere el artículo 29 de manera clara, individualizada, sin acumularla a otra información o a publicidad, y en papel u otro soporte duradero, en la forma que se determine por el titular del Ministerio de Economía y Empresa, y con una antelación no inferior a dos meses respecto de la fecha en que entre en vigor la modificación propuesta. El usuario de servicios de pago podrá aceptar o rechazar las modificaciones del contrato marco antes de la fecha propuesta para su entrada en vigor por el mismo medio que le sean notificadas".

En virtud de ella se dicta el artículo 19 del proyecto (modificación de las condiciones del contrato marco), el cual remite -para la forma en que deben practicarse dichas modificaciones- al artículo 13.1 del proyecto de Orden; es decir, a las reglas que rigen las condiciones y los requisitos de información que se han de facilitar previamente a la celebración de un contrato marco.

- No existe una previsión paralela idéntica en el artículo 32 del RDL 19/2018 en materia de resolución del contrato marco; esto es, una mención específica a "la forma en que se determine por el titular del Ministerio de Economía y Empresa" la comunicación o notificación de dicha resolución en favor del usuario de servicios de pago. Sin embargo, el artículo 32.4 del RDL 19/2018 sí que prevé, de forma expresa, que, "de acordarse así en el contrato marco, el proveedor de servicios de pago podrá resolver un contrato marco celebrado por un período indefinido si avisa con una antelación mínima de dos meses". El hecho de que esté previsto tal aviso, junto a la circunstancia de que esté prefijado su plazo y la consideración general de que la Orden en proyecto viene a desarrollar las previsiones en materia de información y transparencia de los contratos marco (incluyendo lo relativo a su modificación y resolución), llevan a concluir que existe también autorización normativa para regular este concreto extremo, es decir, para que, en definitiva, el artículo 20 de la Orden (resolución del contrato marco) pueda remitir al artículo 13 de esta en cuanto a la forma en que se ha de facilitar la información previa a la resolución de un contrato marco.

Por otra parte, para la modificación de las Órdenes ECO/734/2004 y EHA/2899/2011 (disposiciones finales segunda y tercera del proyecto), han de tenerse en cuenta las siguientes habilitaciones:

- Por lo que se refiere a la modificación de la Orden ECO/734/2004 (inclusión de diversas entidades en su ámbito de aplicación y habilitación al Banco de España para modular las obligaciones que aquella establece), se han tomado en cuenta -precisa la MAIN- las habilitaciones previstas en las siguientes normas:

i) el artículo 7 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, y el artículo 29 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, en lo que se refiere a los establecimientos financieros de crédito;

(ii) la disposición final quinta.2.a) del Real Decreto de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago y por el que se modifica el Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico (sometido en consulta a este Consejo en paralelo con el presente proyecto), en relación con las entidades de pago, las entidades acogidas a lo establecido en los artículos 14 y 15 del RDL 19/2018, las entidades de dinero electrónico y los intermediarios de crédito inmobiliario y sus representantes; y

(iii) la disposición final cuarta del Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y se adoptan otras medidas en materia financiera, respecto de los prestamistas de crédito inmobiliario.

- La modificación de la Orden EHA/2899/2011, en lo que se refiere al ajuste del tipo de interés oficial y a la actualización de la referencia a la normativa sobre transparencia de servicios de pago, si bien tales preceptos fueron dictados sobre la base de habilitaciones legales hoy derogadas, pueden considerarse amparadas, en el primer caso, en la habilitación general del proyecto por tratarse de una simple actualización de la normativa aplicable y, en el segundo, en la necesaria adaptación de dicho índice a las exigencias del Reglamento (UE) n.º 2016/1011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016.

A la vista de todo lo anterior, el proyecto sometido a consulta cuenta con habilitación suficiente en términos generales, salvo en lo relativo al apartado uno de la disposición final segunda que se observará posteriormente, y el rango de orden ministerial resulta adecuado.

V. La Directiva 2015/2366 dedica su título III a la transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago. La directriz fundamental es la contenida en el considerando 54 de dicha directiva: "La presente Directiva debe especificar las obligaciones de los proveedores de servicios de pago por lo que atañe a la información que deben facilitar a los usuarios de dichos servicios, los cuales deben recibir información de un mismo y elevado nivel de claridad sobre los servicios de pago, a fin de poder adoptar decisiones fundadas y elegir libremente en toda la Unión. En interés de la transparencia, la presente Directiva debe establecer los requisitos armonizados necesarios para garantizar el suministro de la información necesaria, suficiente y comprensible a los usuarios de servicios de pago en relación con el contrato de servicio de pago y con las operaciones de pago. A fin de favorecer un funcionamiento correcto del mercado interior de los servicios de pago, los Estados miembros no deben poder adoptar disposiciones en materia de información que difieran de las establecidas en la presente Directiva".

El título II del RDL 19/2018 procede a una transposición de cierto detalle de la transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, así como de la resolución y modificación de los contrato marco. Esta regulación es aplicable tanto a operaciones de pago singulares (acciones iniciadas por el ordenante -o por su cuenta- o por el beneficiario consistentes en ingresar, transferir o retirar fondos, con independencia de cualesquiera obligaciones subyacentes entre ordenante y beneficiario) como a los contratos marco (contratos de servicio de pago que rigen la ejecución futura de operaciones de pago individuales y sucesivas, y que pueden estipular la obligación de abrir una cuenta de pago y las correspondientes condiciones para ello) y a las operaciones de pago sujetas a tales contratos (cfr. artículos 28, 3.9 y 3.26 del RDL 19/2018).

El proyecto de Orden viene a completar, directamente habilitado en su mayor parte por el Real Decreto-ley, la transposición de las normas de la Directiva relativas a estos aspectos que aún no habían sido objeto de incorporación; a saber, las relativas a la información en las operaciones de pago singulares (capítulo II), las referentes a la información sobre contratos marco, operaciones sujetas a dichos contratos y su modificación y resolución (capítulo III), y a ciertas disposiciones comunes: divisa, gastos adicionales e instrumentos de pago de escasa cuantía (capítulo I).

En relación con estas materias, el proyecto prevé, sustancialmente, que los proveedores de servicios de pago en las operaciones de pago singulares deben poner a disposición del usuario determinada información, antes de que este quede vinculado de cualquier modo con aquel. Si el usuario del servicio de pago lo solicita, el proveedor de servicios de pago le facilitará la información y las condiciones aplicables en papel u otro soporte duradero. También deben facilitar o poner a disposición, tanto del ordenante como del beneficiario, una serie de datos, inmediatamente después de la recepción de la orden de pago y de la ejecución de la operación.

Además, establece una información mínima que los proveedores de servicios de pago han de proporcionar al usuario, con carácter previo a cualquier vinculación contractual y con la suficiente antelación. Asimismo, esta información y el resto de las condiciones del contrato se deben entregar al usuario en cualquier momento de la relación contractual, a su petición. En el caso de operaciones concretas sujetas a un contrato marco, y a solicitud del usuario, se le debe proporcionar información explícita sobre el plazo máximo de ejecución de dicha operación y sobre los gastos que deba abonar con antelación a dicha operación.

Finalmente, los instrumentos de pago de escasa cuantía se caracterizan por tener un régimen más liviano de obligaciones de información a los usuarios de servicios de pago. El proyecto de Orden fija, en línea con la Directiva, cuáles son los importes máximos que pueden tener las operaciones de pago para que puedan ser considerados como de escasa cuantía.

Las principales novedades de la Orden, que vendrá a derogar a la vigente Orden EHA/1608/2010, se dan en cuanto a las microempresas y los llamados servicios de iniciación de pagos. En el primer caso, las obligaciones del proyecto se establecen como de obligado cumplimiento para ambas partes (proveedor de servicios de pago y usuario), no solamente cuando este es un consumidor, sino también cuando se trata de una microempresa (obligatoriedad que deriva del artículo 28.2 del RDL y de la Directiva, pero que, por primera vez, se establece en cuanto a los requisitos de detalle de la normativa de transparencia). En segundo lugar, además de la información y condiciones que en general debe facilitar todo proveedor de servicios de pago, el proyecto de Orden regula las peculiaridades de las obligaciones de los proveedores del servicio de iniciación de pagos, los cuales deben proporcionar información adicional al ordenante y al beneficiario, inmediatamente después de la iniciación de la orden de pago.

Por todo ello, la transposición se entiende correcta y completa, debiendo producirse la aprobación de la Orden proyectada a la mayor brevedad.

VI. Además de estas materias, el proyecto de Orden regula otras, concretamente las relativas a la modificación de la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, y a la modificación de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Se introducen en ambos casos las variaciones en estas normas que han sido extractadas en antecedentes. En línea de principio, y sin perjuicio de la observación que se formulará a la disposición final segunda del proyecto, se trata de materias conexas con la normativa proyectada, por lo que no se objeta su inclusión en ella.

VII. En virtud de cuanto antecede, el proyecto sometido a consulta merece una valoración favorable sin perjuicio de las observaciones que pasan a formularse.

1.- Los artículos 19 y 20 deberían hacer referencia en su rúbrica a la "forma de remisión de la información y condiciones" relativas, respectivamente, a la modificación y resolución de los contratos marco (y no simplemente, a tales modificación y resolución, que de por sí no son el objeto de dichas normas).

2.- La disposición adicional segunda establece que: "1. En los términos previstos en el artículo 25 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, y en el artículo 10 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, corresponde al Banco de España la facultad de establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos...".

Tal dicción no es correcta, porque los artículos 25 del RDL 19/2018 y 10 de la Ley 21/2011 facultan al titular del Ministerio de Economía y Empresa para establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos relativos, respectivamente, a las entidades de pago y a las entidades de dinero electrónico, añadiendo ambos preceptos que, "[e]n el ejercicio de esta facultad, para el cual podrá habilitarse al Banco de España, no existirán más restricciones que la exigencia de que los criterios de publicidad sean homogéneos para todas las entidades de dinero electrónico".

De modo que la competencia para establecer las normas contables corresponde al Ministerio, que habilita o autoriza, mediante la presente Orden, al Banco de España para ejercer esa competencia. Además, en el ejercicio de esa facultad, el Banco de España debe observar la exigencia - que no está contemplada claramente en el proyecto- de que los criterios de publicidad sean homogéneos tanto para todas las entidades de pago como para todas las entidades de dinero electrónico.

En definitiva, el apartado 1 de la disposición adicional segunda de la Orden proyectada debería quedar redactado del siguiente modo:

"En los términos previstos en el artículo 25 del Real Decreto- ley 19/2018, de 23 de noviembre, y en el artículo 10 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, se habilita al Banco de España para establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos a que deberán ajustarse los estados financieros, de carácter público y reservado, en ambos casos tanto individuales como consolidados, de las entidades de pago y de las entidades de dinero electrónico, incluidas, en ambos casos, las de carácter híbrido, con las especificaciones que por el propio Banco de España se determinen, disponiendo la frecuencia y el detalle con que los correspondientes datos deberán ser suministrados y hacerse públicos, con carácter general y según criterios homogéneos, por las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico".

3.- Disposición final segunda

Mediante esta disposición se modifica la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, en un doble sentido.

De un lado, en su ámbito de aplicación se incluye a "los establecimientos financieros de crédito", "las entidades de pago, y las entidades acogidas a lo establecido en los artículos 14 y 15 del Real Decreto- ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera" y "las entidades de dinero electrónico" [apartados b), c) y d) que se introducen en el artículo 2.1 de la Orden ECO/734/2004]. Al mismo tiempo se incluye además a los prestamistas de crédito inmobiliario y a los intermediarios de crédito inmobiliario y sus representantes [apartados e) y f) del mencionado precepto]. De otro, se añade una disposición adicional tercera en dicha Orden ECO/734/2004, por la que se "habilita al Banco de España para modular las obligaciones recogidas en esta orden ministerial, atendiendo al tamaño y estructura de las entidades recogidas en el artículo 2.1, así como a su naturaleza, dimensión y complejidad de las actividades que desarrollan".

En relación con esta materia, es de tener en cuenta lo que este Consejo de Estado ha observado en relación con el proyecto de Real Decreto de desarrollo del RDL 19/2018 que se ha sometido paralelamente a consulta (dictamen n.º 968/2019).

Las observaciones que cabe formular en este punto son de dos tipos: de un lado, las relativas a la reglamentación en general de los servicios de atención al cliente de los proveedores de servicios de pago (3.1); de otro, las que se refieren a la extensión de dicha reglamentación a otro tipo de entidades (3.2).

3.1.- En primer lugar, en línea con lo razonado en el dictamen número 968/2019, no cabe que el presente proyecto de Orden amplíe sin más el ámbito de aplicación de los servicios de atención al cliente de los proveedores de servicios de pago y faculte al Banco de España para modular las obligaciones que la Orden ECO/734/2004 impone respecto a tales servicios. Es necesario que, con carácter previo, el Gobierno, en la norma con rango de real decreto, desarrolle aunque sea mínimamente el artículo 69.5 del RDL 19/2018 en cuanto a los aspectos organizativos y procedimentales de los servicios de atención al cliente de las entidades de pago y que, al hilo de tal desarrollo, faculte a la Orden ministerial ahora proyectada a ampliar el ámbito de aplicación de la Orden ECO/734/2004 y, a su vez, como ya hace, esta última autorice al Banco de España para modular el alcance de esas obligaciones.

3.2.- Por otra parte, en la Orden proyectada la normativa de servicios de atención al cliente resulta ampliada para incluir en su ámbito a los establecimientos financieros de crédito, las entidades de pago y las entidades acogidas a lo establecido en los artículos 14 y 15 del RDL 19/2018, las entidades de dinero electrónico, los prestamistas de crédito inmobiliario y los intermediarios de crédito inmobiliario y sus representantes.

Según se ha visto antes, la MAIN señala que la habilitación para proceder a esta ampliación del ámbito de la Orden ECO/734/2004 es triple: la mención a los establecimientos financieros de crédito vendría amparada por el artículo 7 de la Ley 5/2015 (que remite, en general, el régimen de dichos establecimientos al previsto para entidades de crédito); la inclusión de los prestamistas inmobiliarios se sustentaría en la disposición final cuarta del Real Decreto 309/2019 (que genéricamente autoriza al Ministro para desarrollar lo previsto en él); y, respecto a los restantes casos (entidades de pago, entidades acogidas a lo establecido en los artículos 14 y 15 del RDL 19/2018, entidades de dinero electrónico e intermediarios de crédito inmobiliario y sus representantes), el proyecto de Orden estaría habilitado por lo previsto en la disposición final quinta, apartado 2.a), del Real Decreto (hoy en proyecto) de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago y por el que se modifica el Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico.

Sin embargo, en este último caso, la autorización prevista por tal apartado del proyecto de Real Decreto lo es al Banco de España y se produce además en términos confusos, introduciendo criterios sustantivos de regulación junto a habilitaciones al regulador (que, en algunos casos, como en el de los intermediarios de crédito inmobiliario y sus representantes, carecen además de fundamento legal), tal y como ha sido observado en el dictamen número 968/2019.

En definitiva, para proceder a la ampliación del ámbito que previene el proyecto de Orden, el proyecto de Real Decreto remitido paralelamente a consulta debería contener, de modo expreso y claro, una habilitación al titular del Ministerio de Economía y Empresa, no solamente en términos genéricos (apartado 1 de la disposición final quinta de dicho proyecto de Real Decreto), sino autorizando a la Orden para incluir a las entidades antes mencionadas entre las obligadas a contar con departamento o servicio de atención al cliente, y para regular los requisitos a observar por tales servicios según los criterios que menciona.

Así pues, salvo que dicha disposición final del proyecto de Real Decreto sometido paralelamente a consulta contenga, de modo expreso y claro, una habilitación al titular del Ministerio de Economía y Empresa para ampliar el ámbito de aplicación de la Orden ECO/734/2004 incluyendo a las mencionadas entidades, debería suprimirse del proyecto de Orden el apartado uno de la disposición final segunda.

Además de lo anterior, que sería suficiente para que, desde el punto de vista formal, la Orden en proyecto pudiera regular esta materia, existe un problema añadido desde el punto de vista sustantivo para dos tipos de las entidades mencionadas: los prestamistas inmobiliarios y los intermediarios de crédito inmobiliario y sus representantes.

En estos casos (a diferencia de lo que sucede con las entidades de pago, las de dinero electrónico, las mencionadas por los artículos 14 y 15 del RDL 19/2018 -todas las cuales quedarían amparadas, si se procede como se ha dicho anteriormente, por lo previsto sustantivamente en el RDL 19/2018 y en su Real Decreto de desarrollo- y a diferencia también de las entidades de dinero electrónico -para las que resulta suficiente la habilitación del artículo 7 de la Ley 5/2015, toda vez que equipara su régimen al de las entidades de crédito-) se han de examinar con más detenimiento las autorizaciones normativas en que se sustenta la mención de esos sujetos.

De un lado, podría invocarse lo dispuesto en la disposición final decimoquinta de la Ley 5/2019; sin embargo, tal disposición (como se ha dicho en el dictamen número 968/2019 respecto de los intermediarios de crédito inmobiliario) no contiene referencia alguna, a la hora de prever las habilitaciones al Gobierno y al titular del departamento ministerial, a las especialidades de los servicios de atención al cliente, ni tampoco la citada ley les impone la obligación de contar con un servicio de tal naturaleza. De otro, la MAIN invoca, respecto a la inclusión de los prestamistas inmobiliarios en la lista de obligados a contar con servicios de atención al cliente, la habilitación al desarrollo mediante orden ministerial prevista en la disposición final cuarta del Real Decreto 309/2019; pero, nuevamente, tal habilitación a la Orden se produce en términos meramente genéricos y en el citado Real Decreto no se contiene una regulación, ni siquiera mínima, de los servicios de atención al cliente para prestamistas inmobiliarios.

En definitiva, para estos dos supuestos no existe habilitación normativa suficiente en la Ley 5/2019 ni en el Real Decreto 309/2019, de modo que deberían suprimirse los apartados e) y f) del apartado uno de la disposición final segunda del proyecto.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

4.- En la disposición final tercera, debe alterarse el orden de los apartados, situando primero la modificación del artículo 27.1.d) de la Orden EHA/2899/2011 y, a continuación, la modificación de su artículo 34.

5.- La remisión de la disposición final sexta a los apartados de la disposición adicional segunda del proyecto que entran en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, debe hacerse, mejor que a los "apartados primero a tercero" de dicha disposición, a sus "apartados 1 a 3".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación esencial formulada al apartado uno de la disposición final segunda, y consideradas las restantes, puede V. E. aprobar el proyecto de Orden sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago y por la que se modifica la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de diciembre de 2019

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE ECONOMÍA Y EMPRESA.