Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 21 de noviembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de fecha 30 de septiembre de 2019, con registro de entrada el día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establecen la metodología y condiciones de acceso y asignación en el sistema de gas natural.

De antecedentes resulta:

Primero.- Estructura de la norma

Se somete al Consejo de Estado un proyecto de circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. El proyecto de circular consta de un preámbulo, cuarenta y cuatro artículos, seis disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final.

El preámbulo comienza citando la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, que sentó las bases del funcionamiento del sector gasista actual mediante la liberalización de las actividades de aprovisionamiento y suministro y la regulación de las actividades de transporte, distribución y almacenamiento de gas. Esta ley introdujo, entre otros, los principios generales del régimen de acceso de terceros a las instalaciones gasistas. Tales principios fueron desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector del gas natural. En esta regulación incidió posteriormente el Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las redes de gas natural, que modificó el régimen de contratación de capacidad.

El preámbulo explica que existe la necesidad de revisar la regulación establecida en las normas citadas en lo referente al acceso a las instalaciones gasistas, a los servicios ofrecidos y a la asignación de capacidad. Añade que esa revisión tiene por objeto el fomento de la competencia, la promoción de un mayor uso de las instalaciones gasistas, la fijación de un mecanismo transparente y competitivo para la asignación y utilización de la capacidad, la flexibilización operativa de los agentes y la resolución de las situaciones de congestión que se producen en las plantas de regasificación.

La revisión del régimen del sector gasista en los términos descritos se aborda mediante la circular proyectada en virtud de lo establecido en el artículo 7.1.f) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y en el artículo 70 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, en la redacción dada a estos preceptos por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural. Tras el preámbulo, la parte dispositiva de la circular proyectada cuenta con cuarenta y cuatro artículos, estructurados en siete capítulos, que tienen el contenido siguiente:

- El capítulo I ("Disposiciones generales") comprende los artículos 1 a 6. El artículo 1 establece el objeto de la circular proyectada, que es la regulación del "funcionamiento del sistema gasista en lo que se refiere al acceso regulado de terceros a las instalaciones", lo que incluye, según el propio artículo, "los procedimientos de asignación de capacidad, los criterios técnicos generales aplicables al acceso a las instalaciones del sistema, los fundamentos para el establecimiento de garantías relativas a la contratación de capacidad, así como los mecanismos de gestión de congestiones"; el artículo 2 se refiere al ámbito de aplicación de la circular, en el que se comprenden las instalaciones que -según la Ley del sector de hidrocarburos- se encuentran sujetas al acceso de terceros y del que quedan excluidas las conexiones internacionales por gasoducto con Europa, las instalaciones que hayan obtenido una exención del acceso y la capacidad de almacenamiento subterráneo asignada de forma directa; el artículo 3 se refiere a los sujetos que tienen derecho de acceso a las instalaciones, que son los establecidos por el artículo 61 de la Ley del sector de hidrocarburos; el artículo 4 establece los supuestos en los que puede denegarse ese acceso; y los artículos 5 y 6 contienen los derechos y obligaciones que corresponden, respectivamente, a los titulares de las instalaciones y a los sujetos con derecho de acceso.

- En el capítulo II ("Servicios ofertados y productos de contratación") se incluyen los artículos 7 a 11. En primer lugar, se determinan los servicios que pueden ofrecerse a través de las infraestructuras de gas, distinguiéndose entre servicios individuales (artículo 7) y agregados (artículo 8). En segundo lugar, en los artículos 9, 10 y 11 se establecen los "productos" (intradiarios, diarios, mensuales, trimestrales o anuales) a través de los cuales se oferta la capacidad disponible para la prestación de los servicios, diferenciándose entre los productos de contratación de capacidad firme y los de contratación de capacidad interrumpible.

- El capítulo III ("Contratación del acceso") comprende los artículos 12 a 19. En él se regula separadamente la contratación del acceso a las plantas de regasificación (artículo 12), al Punto Virtual de Balance (artículo 13) y a los almacenamientos subterráneos básicos (artículo 14). En todos estos casos la contratación de capacidad se realizará a través de la plataforma telemática de solicitud y contratación gestionada por el Gestor Técnico del Sistema, previa validación por este último de que las garantías constituidas por los suministradores son suficientes (artículo 17). También se regula la contratación de capacidad de salida desde el Punto Virtual de Balance para el suministro de gas a un consumidor final (artículo 15), que se realizará a través de la plataforma habilitada a tal efecto por parte de los titulares de las instalaciones de transporte y distribución (artículo 18). Asimismo, se especifica cuáles son los sujetos contratantes según el tipo de servicio para el que se contrate el acceso (artículo 16). Finalmente, el artículo 19 establece el contenido mínimo del contrato de acceso a las instalaciones, cuyo modelo normalizado será aprobado mediante resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

- El capítulo IV ("Procedimientos de asignación de capacidad") está conformado por los artículos 20 a 32. En él se prevé la elaboración por parte del Gestor Técnico del Sistema, en colaboración con los operadores de las instalaciones gasistas, de un procedimiento para la determinación de la capacidad a ofertar (artículo 20). Se determinan los procedimientos de asignación de capacidad para cada uno de los productos y servicios (artículos 21 a 24 y 30). Se define el contenido mínimo de las solicitudes de capacidad, que habrán de presentarse a través de las plataformas informáticas correspondientes (artículos 25 y 26). Se determina el orden que habrá de seguirse en la asignación de la capacidad para cada uno de los servicios y productos (artículo 27). Los extremos referentes a la facturación de los peajes correspondientes a los distintos servicios se regulan en el artículo 28. Dentro de la capacidad existente para cada tipo de servicio, se reserva un porcentaje para productos de corta duración (artículo 29). Finalmente, se establecen mecanismos de flexibilidad de la capacidad contratada (artículo 31 y 32).

- El capítulo V ("Otras disposiciones en relación con el acceso a las instalaciones") comprende los artículos 33 a 35. En él se regula el mercado secundario de capacidad (artículo 33); se prevé la aprobación por la CNMC, mediante resolución, de la normativa para la gestión técnica del sistema (artículo 34); y se hace referencia a las facultades de supervisión que corresponden a la CNMC en relación con la aplicación de los procedimientos de asignación de capacidad (artículo 35).

- El capítulo VI ("Mecanismos de gestión de congestiones y antiacaparamiento de capacidad") dedica los artículos 36 y 37 a establecer una serie de principios generales sobre las medidas que pueden adoptarse para evitar las congestiones y el acaparamiento de capacidad en las instalaciones y a regular uno de estos mecanismos, que es la posibilidad de renunciar a la capacidad por parte de los usuarios.

El capítulo VII ("Garantías") recoge en los artículos 38 a 44 las condiciones generales del establecimiento de garantías para la contratación de la capacidad de acceso. Así, se establecen las funciones de control que corresponden al Gestor de Garantías (artículo 38); la ejecución de las garantías en caso de impago de los peajes (artículo 39); los supuestos de incumplimiento de los requerimientos relacionados con la aportación de garantías (artículo 40); las reglas para determinar el importe de las garantías que, con carácter general, vendrá referido a los peajes y cánones correspondientes para el uso de la capacidad contratada (artículo 41); la constitución y vigencia de las garantías (artículo 42); y la información que ha de remitirse al Gestor Técnico del Sistema a efectos de determinar los requerimientos de garantías para clientes conectados a redes de distribución (artículo 43). Por último, se señala que los conflictos que se deriven de la gestión de las garantías se resolverán por la CNMC, de acuerdo con lo que establece la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

En cuanto a la parte final del proyecto de circular, presenta la siguiente estructura:

Disposición adicional primera. Plataforma telemática de solicitud y contratación de capacidad

Disposición adicional segunda. Procedimiento a desarrollar por el Gestor Técnico del Sistema en colaboración con los operadores de las infraestructuras gasistas

Disposición adicional tercera. Cuenta de garantías para operar en el sistema gasista

Disposición adicional cuarta. Portal único de acceso conectado a las plataformas de los operadores de redes de distribución

Disposición adicional quinta. Días hábiles

Disposición adicional sexta. Valor de los parámetros contenidos en la circular

Disposición transitoria primera. Traspaso de contratos de capacidad de regasificación y entrada al Punto Virtual de Balance

Disposición transitoria segunda. Tratamiento de los contratos actuales de regasificación y carga de cisternas y localización de existencias de GNL

Disposición transitoria tercera. Procedimiento transitorio de asignación de capacidad a aplicar hasta el 30 de septiembre de 2020

Disposición transitoria cuarta. Contrato marco de acceso

Disposición transitoria quinta. Normas de Gestión de Garantías

Disposición transitoria sexta. Normativa de gestión técnica del sistema

Disposición derogatoria única

Disposición final única. Entrada en vigor y fecha de aplicación

Segundo.- Memoria justificativa

Al texto del proyecto de circular acompaña una memoria justificativa, en la que se detallan y explican las características de la nueva regulación del acceso a las infraestructuras del mercado gasista que lleva a cabo la circular proyectada.

(i) Oportunidad y necesidad de la propuesta: tras una reseña de los antecedentes normativos de la circular proyectada, la memoria se refiere a la oportunidad y necesidad de la modificación de la regulación vigente. Comienza explicando que la homogeneización del modelo de acceso para todas las infraestructuras del sistema gasista se sitúa en el marco del proceso de liberalización y creación de un mercado competitivo del gas en la Unión Europea en el que además se garantice el suministro, de acuerdo con las disposiciones de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural.

A continuación, la memoria recuerda que la CNMC ha realizado en los últimos años numerosas propuestas de modificación del régimen de acceso a las instalaciones gasistas, todas ellas en línea con el modelo de acceso que se desarrolla en el proyecto de circular. La modificación del régimen de acceso se considera necesaria por varios motivos que la propia memoria expone:

- En primer lugar, resulta preciso unificar la metodología de asignación de capacidad para todas las infraestructuras, que en la actualidad difiere de unas a otras (mecanismos de mercado en los almacenamientos subterráneos e interconexiones con Europa; asignación cronológica en el resto de infraestructuras). Según la memoria, el procedimiento de asignación de la capacidad en el sistema gasista debe basarse de modo general en mecanismos de mercado y no en criterios cronológicos, por cuanto los mecanismos de mercado permiten asignar la capacidad de una forma transparente, objetiva y no discriminatoria, así como poner en valor las infraestructuras y resolver las situaciones de congestión de una forma eficiente.

- En segundo lugar, se considera necesario un cambio en el modelo de acceso en relación con las plantas de regasificación, con la finalidad de hacer frente a una serie de problemas que se han puesto de manifiesto en los últimos años:

* Consideradas en su conjunto, las plantas de regasificación están infrautilizadas. Concretamente, en el periodo comprendido entre los años 2014 y 2018, el grado de contratación de la capacidad de regasificación tuvo un valor medio del 25% de la capacidad técnica del conjunto de las plantas, que en alguno de los años llegó a descender hasta un 22%. Por lo que respecta al servicio de almacenamiento de gas natural licuado (GNL), la utilización media durante dicho período alcanzó un valor medio del 44% de la capacidad técnica del conjunto de las plantas, que en alguno de los años descendió hasta el 37%. Esta infrautilización de la capacidad de las plantas supone un problema para la sostenibilidad económica del sistema gasista.

* Por otro lado, actualmente todos los servicios se contratan por los usuarios en cada planta de regasificación, lo que da lugar a ineficiencias de diversa índole. Este modelo limita la posibilidad de realizar intercambios de GNL, que solo pueden llevarse a cabo en cada planta concreta, lo cual reduce significativamente la liquidez del mercado y el nivel de competencia. Por otro lado, los usuarios tienden a concentrarse en determinadas plantas (principalmente en Barcelona), con lo que, a pesar de que el conjunto del sistema tiene una capacidad excedentaria, se están produciendo situaciones crecientes de congestión en determinadas plantas. Otras, en cambio, están siendo utilizadas por debajo de los mínimos técnicos, lo que conlleva un incremento de sus costes operativos. La situación descrita aumenta también el riesgo de aparición de congestiones en la red de transporte, debido a la concentración de entradas en determinados puntos del sistema. Finalmente, el modelo actual dificulta el suministro a plantas satélite abastecidas por camiones cisterna desde plantas que cuentan con un menor nivel de existencias. - Como tercera de las razones que aconsejan la modificación del modelo de acceso, la memoria hace referencia a las oportunidades del sistema gasista español para el desarrollo de un hub o mercado de GNL de referencia a nivel europeo. En un mercado internacional cada vez más global y competitivo, y en un contexto de creciente demanda de GNL, se subrayan las posibilidades que existen para España, principal importador de GNL de Europa y poseedor del mayor número de plantas.

Sin embargo, la contratación de capacidad en nuestros terminales difiere notablemente del modelo que existe en otras plantas europeas, lo que puede dificultar la competitividad del mercado español. Por ello, es necesario modificar el modelo de acceso para permitir la contratación independiente de determinados servicios (como la descarga de buques o el almacenamiento de GNL) y para poder dar respuesta a nuevos servicios que demanda el mercado; por ejemplo, los asociados a la utilización del GNL como combustible para barcos y vehículos terrestres.

(ii) Análisis jurídico: tras exponer estas razones que justifican la oportunidad de la disposición proyectada, la memoria se refiere al contexto normativo en el que va a insertarse la nueva circular. Así, afirma que el proyecto se ajusta a las normas de Derecho de la Unión Europea (la Directiva 2009/73/CE, más arriba citada, y el Reglamento (CE) nº 715/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1775/2005); y que los productos y mecanismos de asignación de capacidad son coherentes y análogos a los aplicados en las conexiones internacionales por gasoducto, recogidos en el Reglamento (UE) 2017/459 de la Comisión, de 16 de marzo de 2017, por el que se establece un código de red sobre los mecanismos de asignación de capacidad en las redes de transporte de gas y por el que se deroga el Reglamento (UE) n.° 984/2013. En relación con la normativa nacional, la memoria entiende que el proyecto de circular se ajusta a los principios de acceso de terceros a las instalaciones del sistema gasista definidos en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, así como a lo dispuesto en el apartado undécimo de la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, por la que se establecen las orientaciones de política energética a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

También incluye la memoria una referencia a las disposiciones que se verán afectadas por la entrada en vigor de la circular. Así, explica que "desplazaría a los artículos relativos al acceso de las instalaciones gasistas incluidos en la siguiente normativa:

* El Título I "Acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural" y el Título III "Garantías y resolución de conflictos" del Real Decreto 989 (sic)/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural. * Los artículos 10 y 11 del Capítulo II "Acceso de terceros a las instalaciones gasistas" del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural".

Por otro lado, también se verían afectadas las Normas de Gestión Técnica del Sistema (NGTS) y sus Protocolos de Detalle (PD). Así, "sería necesario revisar al menos las siguientes Normas y Protocolos: * NGTS-01 Conceptos generales * NGTS-02 Condiciones generales sobre el uso y la capacidad de las instalaciones del sistema gasista * NGTS-03 Programaciones * NGTS-04 Nominaciones y renominaciones * NGTS-06 Repartos * NGTS-07 Balance * NGTS-09 Operación normal del sistema * PD-02 Procedimiento de reparto en punto de conexión transporte-distribución (PCTD) y en puntos de conexión distribución-distribución (PCDD) * PD-06 Regla operativa de las actividades de descarga de buques * Metaneros PD-07 Programaciones, nominaciones y renominaciones en infraestructuras de transporte del sistema * PD-10 Cálculo de la capacidad de las instalaciones * PD-11 Procedimiento de reparto en puntos de entrada a la red de transporte * PD-12 Logística de cisternas de GNL * PD-13 Asignación de fechas de descarga de buques en plantas de regasificación".

(iii) Tramitación: seguidamente, la memoria lleva a cabo una detallada descripción del procedimiento de elaboración del proyecto, en la que se incluye una síntesis de las principales observaciones formuladas a lo largo de los distintos trámites seguidos.

(iv) Contenido y análisis técnico: la memoria desarrolla un prolijo examen del contenido de la circular en proyecto. Tras una exposición detallada de los rasgos fundamentales del modelo vigente, el documento va desgranando los cambios que, con respecto a la normativa vigente, se introducen a través de la nueva norma que se pretende aprobar. Se señalan los objetivos que se persiguen y los problemas que pretenden solventarse a través de cada uno de estos cambios.

En la descripción de las líneas directrices de la nueva regulación, la memoria presta singular atención a las modificaciones que se introducen en relación con la contratación del acceso a las plantas de regasificación.

En este punto, la memoria comienza indicando que la circular no modifica el modelo de acceso actual para la red de transporte ni para los almacenamientos subterráneos. Así, el acceso a la red de transporte obedece a un modelo en el que la entrada y la salida de gas se contratan por los sujetos con derecho a ello. Una vez introducido en la red de transporte, el gas natural se considera situado en un único punto -llamado Punto Virtual de Balance-, de modo que los usuarios pueden intercambiarlo libremente. En cuanto a los almacenamientos subterráneos, las infraestructuras se gestionan de forma conjunta y de forma similar a la red de transporte, con intercambio libre del gas inyectado en el denominado Almacenamiento Virtual de Balance (AVB).

En cambio, el modelo de acceso a las plantas de regasificación se modifica sustancialmente. La circular pasa del modelo actual -en el que los usuarios contratan todos los servicios de forma localizada en cada planta- a un nuevo modelo en el que parte de los servicios se prestarán de forma deslocalizada, sin que la prestación contratada por el usuario esté asociada a una instalación concreta. Este es el caso del servicio de almacenamiento de GNL, para el que todo el GNL introducido se considerará ubicado en un Tanque Virtual de Balance (TVB) en el que los usuarios podrán intercambiarlo libremente. Asimismo, también se prestarán de forma deslocalizada el servicio de regasificación y el nuevo servicio de licuefacción virtual. El resto de los servicios de las plantas de regasificación -que son, en general, todos aquellos relacionados con la descarga y carga de GNL a buques y a camiones- seguirá asignándose de forma localizada en las plantas designadas por cada usuario.

La memoria incluye un análisis de diversas alternativas para la modificación del modelo de acceso a las plantas de regasificación, coincidente con el que ya se recogió en una consulta pública formulada por parte de la CNMC en septiembre del año 2018 (INF/DE/122/18). Se analizan cinco modelos alternativos: el modelo actual, pero con la prestación de algunos servicios individuales que hasta ahora solo se podían contratar de forma agregada; el modelo de traslado de contratos de regasificación entre plantas; el modelo de planta única, en el que los usuarios contratan todos y cada uno de los servicios de forma deslocalizada en el conjunto de plantas del sistema; el modelo híbrido, en el que coexistiría la contratación virtual de servicios individuales de almacenamiento y regasificación con la oferta de un servicio localizado, vertebrado sobre el slot de descarga, que incluiría agrupadamente la descarga del buque, el almacenamiento de GNL y la regasificación; y, finalmente, el modelo agregado o de tanque único, que es el previsto en el proyecto de circular.

Los tres primeros modelos citados no se consideran idóneos -por los motivos que en cada caso se exponen- para alcanzar los objetivos perseguidos y solventar los problemas que se aprecian actualmente en la gestión de las plantas. En cambio, la memoria concluye que sí resultarían adecuados a estos fines tanto el modelo híbrido como el de tanque único, y muestra su preferencia por este último.

En cuanto al modelo híbrido -y aun afirmando que también sería adecuado para la realización de los fines que se persiguen-, la memoria sostiene que "presenta la necesidad de identificar en cada planta de regasificación la capacidad destinada a cada tipo de servicio, junto con los procedimientos de asignación de capacidad basados en mecanismos de mercado diferenciados. La logística de operación de las plantas se complicaría significativamente".

En lo que hace al modelo de tanque único, "es más sencillo en la gestión de las instalaciones que el modelo híbrido, sin perder sus ventajas", si bien la memoria advierte que es preciso tener en cuenta una serie de consideraciones:

* "Se asignan nuevas funciones al GTS: para que el modelo alcance su plena potencialidad es fundamental un correcto desempeño del GTS. Éste ha de tener, además de una actuación objetiva, transparente y no discriminatoria, una gestión eficiente que proporcione la máxima flexibilidad del sistema a los usuarios. * Dado que la ubicación de la regasificación no la decide el usuario (regasificación virtual), el modelo requeriría unos peajes de entrada a la red de transporte iguales desde cualquier planta de regasificación, sin señales de localización. * El mecanismo retributivo de las plantas (costes de operación y mantenimiento y mermas) debe ser económicamente neutro a las decisiones de optimización logística que adopte el GTS".

La memoria concluye el análisis de las alternativas propuestas afirmando que "el modelo que responde mejor a los requisitos planteados es el modelo agregado de plantas de regasificación (tanque único), si bien, dado que difiere considerablemente del modelo actual, su implementación es compleja y requiere que parte de las responsabilidades actuales de los operadores de las plantas de regasificación y de los usuarios pasen al GTS. Este modelo aportaría la máxima flexibilidad y valor de las infraestructuras, respetando al mismo tiempo las decisiones individuales de los usuarios sobre la localización de los servicios que así lo requieren (descarga y carga de GNL a buques, transvase, puesta en frío y carga de cisternas)".

(v) Análisis de los impactos de la circular: La memoria aborda los impactos de la circular, con especial referencia a su impacto económico y sobre la competencia.

En lo que respecta al impacto económico del proyecto, la memoria señala que la nueva circular traerá consigo reducciones de costes e incremento de ingresos:

* En cuanto a lo primero, el aumento de la competencia debería llevar a una reducción de los costes de aprovisionamiento para los comercializadores y redundar también en una reducción del precio en el Mercado Organizado de Gas, con la consiguiente repercusión sobre el cliente final. Por otro lado, el reparto más homogéneo de las descargas de buques GNL entre plantas tendrá como consecuencia un ahorro en costes operativos tanto en plantas como en gasoductos, lo que resultará en una reducción de costes para el sistema.

* En cuanto al aumento de ingresos, vendría dado por un previsible incremento de la demanda exterior de los servicios prestados en plantas de regasificación y de un aumento de la demanda interna en el uso del almacenamiento de GNL.

La memoria señala que el mayor impacto económico sería soportado por el Gestor Técnico del Sistema. Las nuevas funciones que se le asignan exigen un importante desarrollo de sus sistemas informáticos (en particular, en lo que hace a la plataforma de solicitud y asignación de capacidad y a la implantación de programas para la gestión de las plantas de GNL según el nuevo modelo logístico); y es muy probable también -dice la memoria- que el Gestor Técnico del Sistema requiera la incorporación de nuevo personal con carácter fijo. También indica la memoria que las modificaciones que la circular introduce requerirán el desarrollo de nuevas funcionalidades del sistema informático de liquidaciones SIFCO (Sistema de Información, Facturaciones y Consumos del sector del gas) que gestiona la CNMC.

La memoria resalta que el proyecto de circular tendrá un impacto positivo sobre la competencia por varios motivos. En primer lugar, el cambio del modelo de acceso a las plantas de regasificación contribuirá a concentrar las operaciones de intercambio de GNL en un único mercado (frente a los seis actualmente existentes, uno por planta). En segundo lugar, la circular proyectada homogeneiza la forma de contratación de servicios en plantas de regasificación en relación con otros terminales europeos e introduce nuevos servicios (como la licuefacción virtual) y mayor flexibilidad en su prestación, lo que atraerá cargamentos spot de GNL, incentivará la entrada de nuevos agentes, contribuirá a la liquidez del mercado gasista y al desarrollo de un mercado de GNL (hub) de referencia a escala europea.

El examen del impacto de la norma finaliza con un análisis coste-beneficio. La memoria concluye que los beneficios derivados de la aprobación y aplicación de la circular proyectada son múltiples y que "justificarían los costes estimados de implementación de la circular".

(vi) Conclusiones: entre las conclusiones con las que se cierra el documento se afirma que la circular establece mecanismos de mercado para la asignación de la capacidad en las instalaciones gasistas claros, transparentes, objetivos y no discriminatorios, que contribuirán a paliar los problemas de congestión que sufren algunas instalaciones. Además - subraya la memoria- se amplían los productos y servicios disponibles en el sistema gasista español, hasta equiparar la oferta nacional a la disponible en otros países europeos. Por otro lado, la circular que se pretende aprobar establece la gestión conjunta de algunos servicios que posibilitan un uso más racional y eficiente de las instalaciones, optimizando la operación del sistema en su conjunto y contribuyendo a la sostenibilidad económica del sistema gasista y a la mejora del suministro del gas natural. En suma, se prevé que la circular sirva para incrementar el nivel de competencia en el mercado gasista y a aumentar su liquidez, en beneficio de todos los consumidores de gas natural.

Tercero. - Contenido del expediente

a) Informe del Director de Energía de la CNMC, de 7 de febrero de 2019: el informe se refiere a la necesidad de iniciar el procedimiento para elaborar la circular. Se indica que el artículo 7.1, letra f), de la Ley 3/2013, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, establece la competencia de la Comisión para determinar, mediante circular, "[l]as metodologías utilizadas para calcular las conexiones para la conexión y acceso a las instalaciones de gas y electricidad". Asimismo, se añade que Real Decreto-ley 1/2019 también modificó el artículo 70.2 de la Ley 34/1998, del sector de hidrocarburos, relativo al acceso a instalaciones de regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución, para atribuir a la CNMC las competencias para aprobar la "metodología y las condiciones de acceso y conexión". Se concluye que, en virtud de los mencionados mandatos legales, procede iniciar el procedimiento de tramitación de la correspondiente circular.

b) Documentación relativa al trámite de consulta previa: en fecha 20 de febrero de 2019, la CNMC publicó en su página web una comunicación previa del calendario de circulares de carácter normativo. En ese calendario se incluía la previsión de la circular sobre la que ahora se consulta, con indicación de su contenido y objetivos.

Como resultado de este trámite, se recibieron escritos de observaciones presentados por el Gestor Técnico del Sistema, por la Asociación Empresarial Small Scale Gas Natural (AESGAN) y por Bahía de Bizkaia de Gas (BBG).

c) Documentación relativa a los trámites de audiencia e información pública: en fecha 6 de junio de 2019, y en cumplimiento del trámite de información pública, se publicó en la página web de la CNMC la propuesta de circular. Además, el proyecto y la memoria fueron remitidos a los miembros del Consejo Consultivo de Hidrocarburos. Como resultado de estos trámites se recibieron escritos con observaciones remitidos por las siguientes entidades: Acogen, Anfevi, Anffecc, AOP, Ascer, Aspapel, Confevicex, Consejo Intertextil Español, Feique, Unesid, ACIE, ALPIQ, BBE, BBG, BP, CEPSA, Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Cataluña (COEIC), Comité de Comercializadores y Comité de Distribuidores de Sedigás, Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES), EDP, EFET, Enagás Transporte, Enagás GTS, Endesa, ENGIE España, Iberdrola España, Gas Industrial, Liquid Natural Gaz, el Molgás, Naturgy Comercializadora, Nedgia, Redexis Gas, Reganosa, RWE, SAGGAS, Shell Energy Europe, Unión Fenosa Gas y el Ente Vasco de la Energía.

Algunos de los escritos de alegaciones realizan expresamente una valoración positiva del régimen de acceso a las infraestructuras establecido en la circular. No obstante, en varios de ellos se subraya que, para hacer una valoración en profundidad del nuevo modelo, sería necesario analizar todos los desarrollos normativos que implica y, en particular, la metodología de peajes.

Varias de las entidades intervinientes se han referido a la importancia de las nuevas funciones que asume el Gestor Técnico del Sistema como consecuencia de los cambios que la circular introduce. Por ello señalan la necesidad de una coordinación adecuada entre el Gestor Técnico del Sistema y los operadores de las plantas en la determinación de la capacidad a ofertar y en la gestión de sus instalaciones; también subrayan la necesidad de fijar unas normas claras y transparentes de actuación del Gestor Técnico del Sistema, que deberían tener su reflejo en sus incentivos.

En varios escritos de alegaciones se solicita que se prevean las consecuencias que para los consumidores tendría la suspensión en el acceso impuesta a una empresa comercializadora, como pudiera ser el traspaso de los clientes a un comercializador de último recurso. Sin embargo, la memoria explica que la CNMC no es competente para introducir esta previsión.

Muchos de los intervinientes en el trámite de participación pública solicitaban una mayor flexibilidad tanto en lo referido a los productos ofertados como en lo que hace a la posibilidad de modificar los slots inicialmente contratados. En la memoria se reseña que, a la vista de estas observaciones, se han introducido algunas modificaciones tendentes a alcanzar un equilibrio entre la mayor flexibilidad que demandan los usuarios y la complejidad que esto introduce en la gestión de las instalaciones.

Asimismo, algunas entidades proponen la implantación de un modelo híbrido de gestión de las plantas de regasificación, en lugar del modelo de tanque virtual que se contempla en el proyecto. La memoria subraya que el modelo híbrido se ha descartado en el análisis de las distintas alternativas, puesto que "aumentaría considerablemente la complejidad de la gestión logística y técnica de las plantas de regasificación bajo dos regímenes distintos, y reduciría significativamente la capacidad a ofertar. Por otra parte, la mayoría de las alegaciones recibidas valoran muy positivamente el modelo de tanque virtual propuesto por la CNMC en la consulta pública. Además, la competencia entre plantas de regasificación españolas no es un objetivo de la regulación, dado que todas ellas tienen el mismo régimen de acceso regulado y por tanto son retribuidas con la misma metodología y cobran los mismos peajes por sus servicios; en cualquier caso, los comercializadores sí eligen la planta en la que descargan y cargan GNL, por lo que existe margen de diferenciación de las plantas para atraer estos servicios".

d) Informe del Ministerio para la Transición Ecológica: en fecha 26 de junio de 2019 tuvo entrada en la CNMC el informe sobre el proyecto de circular emitido por la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica. En él se afirma que "se valora muy positivamente la propuesta y se puede concluir que esta se adecúa a las orientaciones de Política Energética y en concreto al apartado undécimo de la Orden TEC/406/2019".

En particular, el informe destaca la conformidad con estas orientaciones del modelo de gestión de las plantas de regasificación que contempla la circular proyectada. Subraya en este sentido las ventajas del Tanque Virtual de Balance, que permitirá concentrar en un único mercado virtual los mercados físicos que hoy existen en cada una de las seis plantas españolas (Barcelona, Sagunto, Cartagena, Huelva, Bilbao y Mugardos; la planta de El Musel, en Gijón, se encuentra construida pero no en operación). Sin perjuicio de la valoración favorable que formula, el informe incluye varias observaciones sobre el texto del proyecto, que han sido acogidas en los términos expresados en el correspondiente apartado de la memoria justificativa. Concluye subrayando la conveniencia de evitar cláusulas abrogatorias genéricas y de identificar, en cambio, las normas concretas que deben derogarse.

e) Informe de la Asesoría Jurídica de la CNMC: el informe, de fecha 2 de septiembre de 2019, examina algunas de las observaciones formuladas en los trámites de audiencia e información pública, así como en el informe del Ministerio para la Transición Ecológica, y propone acoger tales observaciones por las razones que en cada caso se expresan.

Desde el punto de vista de la técnica normativa empleada, el informe se refiere a la disposición derogatoria única, en la cual el Ministerio para la Transición Ecológica sugirió identificar expresamente las normas que la circular proyectada deja sin efecto. En este sentido, el informe de la Asesoría Jurídica subraya que la circular no tiene propiamente un efecto derogatorio, sino que vendrá a desplazar una serie de normas que, por otro lado, se relacionan expresamente en la memoria justificativa.

f) Certificado del Secretario del Pleno del Consejo de la CNMC, de 10 de septiembre de 2019: en él se hace constar que el Pleno del mencionado organismo regulador había acordado remitir al Consejo de Estado el proyecto de circular al que se refiere la presente consulta en sesión celebrada el día 4 de septiembre de 2019.

Cuarto.- Remisión al Consejo de Estado

En este estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen, mediante Resolución del Presidente de la CNMC de fecha 10 de septiembre de 2019 en la que, además, se disponía el traslado de la propia resolución al Ministerio de Economía y Empresa y al Ministerio para la Transición Ecológica.

Mediante acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 26 de septiembre de 2019 se devolvió el expediente, por no ser competente la CNMC para solicitar directamente el referido dictamen.

En consecuencia, el expediente fue remitido de nuevo al Consejo de Estado mediante Orden de la Ministra de Economía y Empresa de fecha 30 de septiembre de 2019. En dicha orden de remisión se señala que el Ministerio de Economía y Empresa no tiene consideraciones que efectuar al informe preceptivo elaborado por el Ministerio para la Transición Ecológica en fecha 26 de junio de 2019, dado que ambos departamentos se habían coordinado adecuadamente para la elaboración de ese informe, que asumían conjuntamente.

Ante el Consejo de Estado solicitaron audiencia varias entidades, algunas de las cuales presentaron alegaciones sobre el proyecto de circular. En este trámite se recibieron los escritos presentados por Enagás GTS, S. A. U., Bahía de Bizkaia Gas, S. L. (BBG), Gas Natural Comercializadora, S. A., Endesa Energía, S. A. y -ya fuera de plazo- Regasificadora del Noreste, S. A. (Reganosa).

Varias de las alegaciones desarrolladas en estos escritos suponían una reiteración de las observaciones ya formuladas durante la tramitación del expediente. Así, se insiste en la necesidad de una evaluación de conjunto del paquete de circulares de modificación del sistema gasista; en la conveniencia de ampliar el plazo para la implantación del nuevo sistema, dada su complejidad y los desarrollos normativos y técnicos que precisa; a la sustitución del modelo propuesto para la gestión de las plantas de regasificación por el modelo híbrido, en lugar del modelo de tanque único que refleja la propuesta; en la importancia de dotar de un mayor papel a los operadores de las plantas y de mayor transparencia a la actuación del Gestor Técnico del Sistema en el marco del nuevo modelo de gestión de las plantas de regasificación; y en la inseguridad jurídica que el proyecto genera en cuanto a su efecto sobre las normas reglamentarias que actualmente regulan la materia, a las que no puede derogar.

Además, una las entidades intervinientes manifiesta que la CNMC excede en la circular proyectada los límites de la habilitación legal. Afirma que el proyecto viene a establecer un modelo logístico completamente nuevo en lo que respecta al acceso a las plantas de regasificación, lo que no supone un desarrollo de la Ley referido a las condiciones de acceso, sino una modificación de un elemento esencial del sistema gasista tal y como la Ley lo regula. Entiende que, al pasarse para determinados servicios de un modelo de contratación por planta a un modelo de contratación virtual, se vulnera el derecho de los usuarios - reconocido por la Ley- a acceder a las instalaciones gasistas. Además, considera que, en el marco del nuevo modelo de contratación virtual, se otorgan al Gestor Técnico del Sistema nuevas funciones que no se encuentran entre las que le atribuye el artículo 64 de la Ley del sector de hidrocarburos y que, además, comprometen la actuación independiente, objetiva y transparente del Gestor del Sistema, que podría favorecer a las plantas de titularidad de ENAGAS TRANSPORTE, S. A., transportista de su mismo grupo empresarial.

Finalmente, en cuanto a la tramitación seguida, una de las empresas interesadas entiende que la memoria justificativa no cumple con los requisitos exigidos por el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, dado que no existe en ella un análisis adecuado sobre el impacto económico de la norma; que, por las mismas razones, no se han observado los principios de buena regulación; y que debería haberse emitido sobre el proyecto un informe del Ministerio de Economía y Empresa que se insta al Consejo de Estado a requerir. Asimismo, otras de las entidades participantes en este trámite afirma que no se ha sustanciado la consulta previa a la elaboración del proyecto exigida por el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sin que la publicación del calendario de las correspondientes circulares por parte de la CNMC en su momento pueda suplir ese trámite de consulta.

A la vista de tales antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones:

I. Objeto de la consulta

Tiene por objeto la consulta el proyecto de circular por la que se establecen la metodología y condiciones de acceso y asignación de capacidad en el sistema de gas natural.

El dictamen del Consejo de Estado en este caso es preceptivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, números 2 y 3, de su Ley Orgánica, que establece que "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...)

2. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo.

3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

II. Sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria de la CNMC

El ejercicio de la potestad reglamentaria por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) está reconocido en el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, que la crea. No es el único organismo al que se le ha atribuido dicha potestad; antes se reconoció ya al Banco de España, a la CNMV e incluso a algunos de los organismos que pasaron a integrarse en la CNMC (como es el caso, aquí relevante, de la CNE).

Con carácter más general, esta capacidad normativa de las llamadas autoridades administrativas independientes está recogida en el artículo 129.4.4.º de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que, de forma expresa, contempla la posibilidad de que las leyes habiliten directamente a tales autoridades a aprobar normas de desarrollo o aplicación de las leyes, sin necesidad, por lo tanto, de que medien entre estas -las leyes- y aquellas -las circulares- otra norma reglamentaria (real decreto u orden ministerial). De esta manera, las circulares pueden tener la naturaleza de reglamentos ejecutivos, dictados en ejecución y desarrollo de la ley, circunstancia que hace preceptiva, como ya se ha señalado, la intervención del Consejo de Estado.

El análisis del proyecto de circular sometida a consulta exige tener en cuenta la naturaleza y características de dicha potestad, tanto desde el marco jurídico español, constitucional y legal, como desde el propio del Derecho de la Unión Europea, particularmente relevante en el ámbito de la energía.

Como primera consideración, debe partirse de la constatación de que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC no tiene los mismos perfiles que el que es propio de otros órganos a los que se les reconoce la misma potestad (a los que de forma expresa se refiere el apartado 128.1 de la Ley 39/2015, en claro contraste con el artículo 129.4 antes citado). En el Estado contemporáneo, tal y como hoy se configura bajo las cláusulas del Estado social y democrático de Derecho, el ejercicio de la potestad normativa se vincula, si no siempre, sí con normalidad, a la existencia de una particular legitimidad política del titular de dicha potestad, legitimidad que explica no solo la atribución de la posibilidad de dictar normas, sino también la propia fuerza de obligar de sus normas y su posición en el orden jurídico. Esto es aplicable, desde luego, a la Constitución y a las leyes, pero también a la potestad reglamentaria del Gobierno, atribuida por el artículo 97 de la Constitución, y que se explica, precisamente, por la responsabilidad política de este órgano (artículos 99 y 108 y siguientes de la CE).

Ello no quiere decir, por supuesto, que no sea legítimo desde el punto de vista constitucional la atribución de potestad normativa a los organismos de la denominada Administración independiente (los ya citados: Banco de España, CNMV o la propia CNMC); sin embargo, dicha atribución no tiene la misma intensidad ni los mismos límites en cuanto a su ejercicio, como se expondrá con mayor detalle.

En efecto, la posibilidad de atribuir potestad normativa a estas Administraciones -analizada por el Tribunal Constitucional- es legítima desde el punto de vista constitucional. Así, en primer lugar, la Sentencia 135/1992, que se pronunció sobre el reconocimiento de la potestad de dictar circulares a favor del Banco de España, dijo lo siguiente en el FJ 3.º:

"La desconcentración de la potestad reglamentaria es posible formalmente y, en muchas ocasiones necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma. Efectivamente, la habilitación al Gobierno de la Nación que contiene el art. 97 de la Constitución no puede entenderse con un criterio estricto, al pie de la letra, sin limitar la advocación del titular a un órgano colegiado específico, el Consejo de Ministros, sino también a éstos que lo componen y a instituciones como el Banco de España, asesor de aquél y ejecutor inmediato de su política monetaria y crediticia (Ley 2/1962, de 14 de abril, base 1ª y Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, arts. 1 y 9), que, como arriba se dijo, tiene conferida explícitamente la potestad reglamentaria en el ámbito de su actuación.

La intervención de esta institución no se legitima por su carácter discrecional. La discrecionalidad es una modalidad del ejercicio de otras potestades pero no es una de tantas, como a veces se ha dado en decir, ni en ningún caso puede ser utilizada por sí misma como habilitante de ellas (STC 96/1984, fundamento jurídico 6º). Ahora bien, una ordenación racional de atribuciones las encomendará a quien tenga la idoneidad para llevarlas a buen término, pero la auctoritas no conlleva necesariamente el imperium o la potestas, que son obra directa de la Ley. Precisamente la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. No existe, pues, la incompetencia relativa que se denuncia. La ordenación básica del crédito y la banca, en su aspecto institucional, corresponde no sólo a los Cuerpos colegisladores y al Gobierno, sino también, en un nivel operativo, al Banco de España".

En sentido análogo, la STC 133/1997, de 16 de julio, en relación con la potestad de la CNMV de dictar circulares, dijo lo siguiente (FJ 7.º):

"La aplicación de la doctrina que acaba de exponerse al caso que nos ocupa ha de llevarnos, sin necesidad de mayores argumentos, a la conclusión de que el art. 15 de la Ley impugnada es conforme al art. 97 C.E., ya que la Comisión Nacional del Mercado de Valores es un ente de Derecho público a quien la Ley encomienda la supervisión e inspección de los mercados de valores, así como el asesoramiento al Gobierno, al Ministerio de Economía y Hacienda, y, en su caso, a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, en las materias relacionadas con los mercados de valores. Nada hay que oponer, pues, desde la perspectiva del art. 97 C.E. al hecho de que el legislador estatal haya dotado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de una serie de potestades, incluida la reglamentaria, para que pueda cumplir adecuadamente sus funciones".

También el Consejo de Estado, en el dictamen n.º 870/2012, emitido con ocasión de la consulta realizada sobre el anteproyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, señaló lo siguiente:

"En lo que hace estrictamente a nuestro Derecho, transcurrida una primera etapa en la que la autonomía de alguno de determinados organismos se debe a la relevancia de los valores constitucionales que quedan protegidos con su actividad -de aquí surge, no sólo la autonomía del Banco de España después consagrada por su integración en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, sino la de órganos tales como el Consejo de Seguridad Nuclear o la Agencia Española de Protección de Datos-, es de tener en cuenta ahora toda otra segunda corriente en la que las razones de especialización e imparcialidad vienen determinadas por el hecho de actuar en mercados económicamente relevantes y que han surgido de un proceso de liberalización".

Es importante, en todo caso, tener en cuenta que la razón que justifica, desde la perspectiva del Tribunal Constitucional, el ejercicio de la potestad normativa por parte de los organismos independientes no es su discrecionalidad ("no se legitima por su carácter discrecional"), sino, dice el Tribunal en un razonamiento que es aplicable a la CNMC, que "la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege".

En este contexto, pues, cabe explicar la potestad que se reconoce a la CNMC -y, como se ha dicho, antes, a algunos de los organismos que se integraron en ella- de dictar circulares. Así, en efecto, el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tiene el siguiente tenor:

"Artículo 30. Circulares, circulares informativas y comunicaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá dictar las disposiciones de desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales que se aprueben en relación con los sectores sometidos a su supervisión cuando le habiliten expresamente para ello. Estas disposiciones adoptarán la forma de circulares de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Las circulares tendrán carácter vinculante para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación, una vez publicadas en el "Boletín Oficial del Estado".

En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".

A partir de lo expuesto, es posible hacer algunas consideraciones sobre el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC que habrán de tenerse en cuenta de cara a analizar el contenido de dichas circulares.

1. En primer lugar, es necesario destacar que la potestad normativa de la CNMC no es ni genérica ni uniforme en todos los ámbitos.

Que no es genérica implica que no cuenta con una competencia general para dictar normas en los ámbitos a los cuales se extiende su supervisión -el mercado energético en este caso-, sino que responde a un principio de atribución: solo tiene potestad para dictar circulares allí donde una norma se lo reconoce expresamente.

Pero tampoco es uniforme: basta, por ejemplo, comparar la potestad normativa con la que cuenta la CNMC en el ámbito del mercado de comunicaciones electrónicas y del mercado energético para poner de manifiesto la diferencia de potestad que se reconoce en estos sectores.

Por ello, con el fin de establecer si la circular proyectada es o no conforme a Derecho, es preciso, en primer lugar, examinar si la CNMC cuenta con la habilitación suficiente para ello, lo que se examinará con detalle en el apartado IV siguiente.

En este sentido, en lo que hace, en concreto, al ámbito de supervisión y control del sector eléctrico y del sector del gas natural, el artículo 7 de la Ley 3/2013, recientemente modificado por el Real Decreto- ley 1/2019, le reconoce la función de aprobar circulares, de acuerdo con las orientaciones de política energética, en los ámbitos que se enumeran en su apartado 1. Se trata, pues, de atribuciones en ámbitos concretos que se hacen por la norma creadora de la CNMC a priori, y no en cada una de las normas -legales o reglamentarias- que regulan cada uno de estos aspectos.

Esta forma de reconocimiento de un ámbito material en el cual la CNMC puede dictar circulares es en buena medida consecuencia de lo previsto en el Derecho de la Unión Europea. La Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, dispone en su artículo 35 que "cada Estado miembro designará una única autoridad reguladora nacional a escala nacional" (apartado 1) y añade que los Estados "garantizarán la independencia de la autoridad reguladora" (apartado 4). Esta independencia se concreta en la exigencia de asegurar que la autoridad reguladora sea jurídicamente distinta y funcionalmente independiente de cualquier otra entidad pública o privada, y que su personal y encargados de gestión "no pidan ni acepten instrucciones directas de ningún gobierno ni ninguna otra entidad pública o privada para el desempeño de sus funciones reguladoras"; ello, se añade a continuación, "sin perjuicio de una estrecha cooperación con otros organismos nacionales pertinentes, cuando proceda, ni de las directrices de política general publicadas por el Gobierno que no guarden relación con las funciones reguladoras a que se refiere el artículo 37". Entre las obligaciones y competencias que le reconoce el citado artículo 37, cabe citar la de "establecer o aprobar, de conformidad con criterios transparentes, las tarifas de transporte o distribución o sus metodologías". En los mismos términos se expresan los artículos 39 y 41 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE.

Es evidente, pues, la relevancia que el Derecho de la Unión Europea tiene para interpretar adecuadamente en cada caso el alcance de la habilitación otorgada a la CNMC y para analizar, en consecuencia, si el proyecto de circular sometido a consulta entra dentro del ámbito de la habilitación realizada por la legislación nacional conforme a las directivas de la Unión Europea.

2. En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que la potestad de dictar circulares, de elaborarlas y aprobarlas, es esencialmente una potestad limitada.

Como consideración previa, debe señalarse que la independencia que se predica de las autoridades administrativas independientes y, por ende, de la CNMC no supone ajenidad al Derecho - artículo 9.3 de la Constitución- y al ordenamiento jurídico, ni permite entender sus normas como un derecho propio, al margen del resto del ordenamiento jurídico administrativo.

Por un lado, como se sigue de lo expuesto, los límites resultan de los propios términos en que se hace la habilitación, lo que implica que las circulares no pueden regular materias que no queden dentro del ámbito material al que se refiere la habilitación o que, de alguna forma, han sido atribuidas expresamente a otra autoridad (por ejemplo, al desarrollo normativo por parte del Gobierno o de uno de sus miembros).

Por otro lado, el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC queda sujeto, igualmente, al resto de las normas vigentes, tanto legales como reglamentarias. Así resulta del artículo 30 de la Ley 3/2013, que se refiere expresamente al desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales, lo que implica su sujeción a tales normas. De esta manera, pues, si la atribución de la potestad de dictar circulares a la CNMC, en ámbitos que antes estaban sometidos al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno o sus miembros, puede suponer que estas normas dejen de ser aplicables como consecuencia de la aprobación de las circulares -en los términos que luego se examinarán-, ello no quiere decir que los ámbitos materiales que quedan dentro de la habilitación normativa atribuida a la CNMC deban entenderse como exclusivos, sino que pueden verse afectados por el ejercicio de la potestad normativa que corresponde al Gobierno, de conformidad con la Constitución y las leyes.

Naturalmente, esta posibilidad de que el Gobierno o sus miembros dicten normas en ámbitos concretos puede estar limitada por el Derecho europeo en aquellos casos en los que sus directivas atribuyen la regulación de una materia concreta a las autoridades reguladoras; pero el alcance concreto de ello, en cada caso, deberá examinarse a la luz de los criterios recogidos en las propias normas europeas y del principio de interpretación del Derecho nacional de conformidad con el Derecho europeo.

También en cuanto al contenido, las circulares de la CNMC se encuentran sujetas a las orientaciones de política energética que, tras los cambios operados en la Ley 3/2013 por el Real Decreto-ley 1/2019, sujetan el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC en los ámbitos enumerados en el artículo 7.1 de dicha ley. No cabe ignorar, a este respecto, que por elevada que sea la cualificación técnica reconocida a la CNMC, y por importante que sea su autonomía e independencia, su potestad reglamentaria no tiene la misma naturaleza que la de aquellos órganos políticos que, como el Gobierno y sus miembros, están sujetos a mecanismos de legitimidad y responsabilidad política, a través de sus relaciones con las Cortes.

En fin, un tercer tipo de limitaciones al ejercicio de la potestad reglamentaria proviene de la necesidad de respetar ciertas reglas procedimentales que seguidamente se pasan a examinar

3. En tercer lugar, resulta relevante destacar que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC se encuentra sujeto a ciertas reglas de procedimiento, cuyo respeto resulta imperativo.

A este respecto, y sin perjuicio del análisis que luego se hará con mayor detalle sobre las normas aplicables a la CNMC, no cabe duda de que la caracterización de dicha potestad que antes se ha efectuado tiene consecuencias relevantes en orden al proceso de elaboración de las circulares.

En efecto, tal y como se ha visto, y como resulta mutatis mutandis del razonamiento recogido en la STC 135/1992, el ejercicio de la potestad normativa no se legitima por su carácter discrecional, sino que es su especialización técnica la que explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. De conformidad con ello, pues, resulta particularmente relevante la justificación técnica de las soluciones adoptadas, de manera que cuando en una circular se recogen medidas susceptibles de afectar de forma relevante a los derechos o deberes de los sujetos que participan en el mercado, es preciso llevar a cabo una justificación técnica adecuada de las mismas, analizando tanto sus efectos económicos generales y particulares (sobre los diferentes agentes) como las razones que justifican, desde una perspectiva técnica, las soluciones adoptadas.

Este aspecto resulta sumamente relevante si se tiene en cuenta que el ejercicio de las potestades públicas -y de la normativa en particular- va acompañado de mecanismos de responsabilidad, coherentes con la propia naturaleza del órgano al que se atribuye dicha potestad. Y en el caso de la CNMC es claro que no está sujeta a mecanismos de responsabilidad política, pues, por relevante que sean las previsiones del artículo 39 de la Ley de creación de la CNMC en relación con el control parlamentario, no se trata propiamente de un mecanismo de responsabilidad política análogo al que comporta su ejercicio por el Gobierno o sus miembros. Esta explicación técnica de los impactos que derivan de las circulares y de las soluciones adoptadas encuentran su sede natural en la memoria -o documento que cumpla dicha función, cualquiera que sea su denominación-, justificando de esta manera la racionalidad y legitimidad de la decisión normativa adoptada.

4. Otra de las cuestiones que plantea el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC es el relativo a su articulación con el resto de las normas reglamentarias.

Esta cuestión tiene una importancia fundamental en orden a establecer el contenido posible de la disposición derogatoria y, sobre todo, para determinar cómo se articularán las relaciones entre las circulares de la CNMC y las normas reglamentarias (incluso reales decretos) que regulaban aspectos que ahora se incluyen en el ámbito material de la potestad normativa de la CNMC. También resulta relevante en orden a garantizar las exigencias propias de la seguridad jurídica, una de las cuales es, ciertamente, poder contar con un ordenamiento normativo en el que quepa identificar claramente las normas aplicables.

Como es sabido, el reciente Real Decreto-ley 1/2019 (y, antes, la Ley 3/2013) ha ampliado el ámbito al cual se extiende la competencia de la CNMC para dictar circulares, lo que suscita el problema de establecer los efectos que produce tal aprobación cuando, hasta ese momento, la materia estaba regulada en normas o actos procedentes de la Administración y del Gobierno (desde reales decretos hasta resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía). Este problema ha sido puesto de manifiesto en la memoria. La cuestión consiste en determinar, pues, cómo se articulan las relaciones entre las normas reglamentarias (o incluso resoluciones de la SEE) que regulaban una materia que, como consecuencia de la entrada en vigor de aquellas disposiciones legales, van a ser ahora objeto de las circulares.

A este respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

a.- En primer lugar, las circulares de la CNMC no pueden derogar las normas reglamentarias del Gobierno o sus miembros que hasta ahora regulaban aquellas materias que, como consecuencia de la atribución de competencias operadas por otras normas, van a ser objeto de circulares de la CNMC. Ello, entre otras razones, porque no existe una relación jerárquica de aquellos respecto a la CNMC (por el contrario, en el caso de la potestad reglamentaria, es evidente la sujeción a ella de la CNMC, en los términos que se precisarán).

b.- No obstante, es cierto que, cuando la Ley 3/2013 atribuye a la CNMC la aprobación de las normas que regulen determinados aspectos (fundamentalmente, metodologías), que hasta entonces estaban recogidas en normas reglamentarias, la aprobación de aquellas circulares ha de tener como consecuencia que sean ellas las que, a partir de dicho momento, pasen a ser de aplicación, deviniendo inaplicables las normas que, hasta entonces, regulaban la materia (por más que se trate de normas reglamentarias). Dicho efecto -su inaplicación, pues no la derogación- deriva directamente de la Ley 3/2013, siendo el efectivo ejercicio de dicha potestad reglamentaria por parte de la CNMC la condición para que se produzca tal inaplicación.

c.- Sin embargo, habida cuenta de que las normas reglamentarias (o las resoluciones de la SEE) que hasta entonces regulaban esta materia siguen formalmente vigentes, es necesario desde la perspectiva de la seguridad jurídica realizar los ajustes necesarios en el orden jurídico con el fin de derogar las normas que han devenido inaplicables como consecuencia de lo anterior. Dicha derogación debe hacerse, en su caso y en cada supuesto específico, por la propia autoridad que dictó la norma, el Gobierno o el titular del Departamento.

d.- Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en algunos casos no resulta sencillo establecer aquellos preceptos de las normas y resoluciones citadas que dejarán de ser de aplicación -y que, consiguientemente, debieran ser derogados formalmente- como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva regulación. Esta dificultad puede ilustrarse en la presente consulta, a título de mero ejemplo, mediante las referencias al Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, y al Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, en relación con los cuales la memoria establece cómo quedará afectada su aplicación a partir de la aprobación de la nueva regulación.

Sin embargo, dejar tal determinación en cada caso al operador jurídico -público o privado- no contribuye en forma alguna a la seguridad jurídica, sino que supondría un incremento -aun mayor- de la complejidad normativa del ámbito de los sectores energéticos. La seguridad jurídica es imprescindible para cualquier sector regulado, pero especialmente para los sectores energéticos en los que los cambios normativos se han sucedido vertiginosamente en los últimos años (dictamen número 234/2019, de 28 de marzo). En este sentido, el Consejo de Estado ha venido recordando "la conveniencia de que la integración en el ordenamiento jurídico de las normas se haga de manera adecuada, con el objeto de que quede debidamente articulado el conjunto del grupo normativo sectorial que corresponda" (dictamen número 162/2019, de 7 de marzo).

Resulta claro que, por muy justificado que sea el reparto de atribuciones entre el Ministerio y la CNMC, ello no puede suponer un incremento de la complejidad normativa que lleve a poner en peligro la necesaria seguridad jurídica, una de cuyas exigencias consiste en la claridad en cuanto a la determinación de la norma aplicable en cada supuesto. Y es que el Consejo de Estado no puede pasar por alto que la seguridad jurídica no es un simple criterio inspirador del ordenamiento, sino una exigencia constitucionalmente consagrada en el artículo 9 de Constitución que debe ser observada a la hora de ejercitar la potestad normativa y que, incluso, pudiera privarla de legitimidad si la falta de certidumbre adquiriese especial intensidad.

e.- Por ello, es necesario que, a través de los mecanismos de cooperación y coordinación que sean necesarios (que pueden tener una configuración análoga a los previstos en el citado Real Decreto-ley 1/2019), se lleve a cabo una clarificación del marco normativo, determinando qué preceptos dejan de ser de aplicación como consecuencia de la aprobación de la circular. Los trabajos que se lleven a cabo, a través de los órganos de cooperación que se establezcan, podrían dar lugar a la redacción de una tabla de vigencias y de normas aplicables en cada caso, tabla que, incorporada al acta de la reunión correspondiente, podría ser objeto de publicidad a través de las páginas web de la CNMC y del Ministerio.

Además, esta labor de cooperación permitirá después, como lógica consecuencia y siempre que sea adecuado con el fin de dar mayor claridad al ordenamiento jurídico, operar la derogación formal por la autoridad en cada caso competente.

III. Sobre la tramitación de la circular proyectada

A) Las exigencias a las que está sometida la CNMC en la tramitación de las circulares normativas

En cuanto a la tramitación, deben hacerse algunas reflexiones tanto sobre las normas aplicables como sobre el juicio que merece el procedimiento seguido al amparo de aquellas. A este respecto, cabe recordar, una vez más, la relevancia de que los organismos que forman parte de la denominada Administración independiente cumplan con las normas de procedimiento (vid., a título de ejemplo, en relación con la potestad de dictar circulares del Banco de España, el reciente dictamen número 726/2019 y, en relación con la CNMV, el dictamen número 745/2019).

a.- Sobre el procedimiento de elaboración de las circulares de la CNMC, las disposiciones de su Ley de creación son escasas.

En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos.

Junto a esta disposición, el artículo 30.5 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno de dicho órgano el 4 de octubre de 2013, dispone que "siempre que el Consejo considere procedente el proyecto, se cumplimentará el trámite de audiencia de acuerdo con el artículo 30.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, preferiblemente a través de la publicación del proyecto en la página web de la Comisión".

En lo que hace, en particular, al trámite de audiencia, debe tenerse en cuenta la vigencia transitoria de los Consejos Consultivos de Electricidad e Hidrocarburos (de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria décima de la Ley 3/2013, de 4 de junio), lo que determina que el referido trámite deba llevarse a cabo, además de por otros cauces, mediante consulta a los mencionados consejos consultivos. En todo caso, el Consejo de Estado considera que la observancia del trámite de audiencia resulta obligada con base en el artículo 30.1 de la Ley de creación de la CNMC -y en consonancia con el artículo 105 de la Constitución-, sin que pueda prescindirse de él invocando el mentado artículo 30 del reglamento citado, pues no se acomoda a las prescripciones constitucional y legal mencionadas.

b.- Más allá de estas previsiones específicas, la cuestión que cabe plantear consiste en determinar si resultan de aplicación otras reglas recogidas con carácter general tanto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, como en la Ley 39/2015.

En lo que hace a lo primero, ha de señalarse que la Ley del Gobierno no es aplicable, al menos de forma directa, por lo que tampoco lo es el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, de desarrollo de dicha ley. En efecto, su título V se refiere a la iniciativa legislativa y a la potestad reglamentaria del Gobierno y de sus miembros, pero no a las circulares que puedan dictar otros organismos independientes, como el Banco de España o la propia CNMC. Así resulta, en particular, de la enumeración contenida en el artículo 24.1 (que se refiere a los diferentes tipos de normas y acuerdos); y así resulta, igualmente, del régimen recogido en el artículo 26, que toma en consideración de forma explícita las propuestas o proyectos que se elaboran en los departamentos. Si bien la no aplicación de estas previsiones parece clara y razonable -en particular, cuando se regulan aspectos tales como la exigencia de la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, o cuando se prevé el informe del Ministerio de la Presidencia-, en otros casos, como cuando se regula la memoria del análisis de impacto normativo, puede generar vacíos normativos que susciten mayores dificultades, ya que se trata de un documento clave para conocer la oportunidad de la propuesta, las alternativas de regulación, los diferentes impactos, la adecuación al Derecho nacional y de la Unión Europea, o el análisis de cargas.

Por ello, aunque la obligación de redactar una memoria en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno no resulta de aplicación al ejercicio de la potestad normativa de la CNMC, sí que es necesario incorporar un documento que, con esta u otra denominación, analice el contenido de la disposición, su justificación, las alternativas previstas y los posibles impactos. Así lo ha puesto de manifiesto recientemente este Consejo de Estado en el dictamen número 745/2019, en relación con la potestad de dictar circulares de la CNMV. Así lo ha entendido también la propia CNMC, que, junto a la norma proyectada, remite un documento (explícitamente denominado memoria) que recoge un análisis pormenorizado de tales aspectos, especialmente en su dimensión técnica. En lo que hace a la Ley 39/2015, su aplicación al procedimiento de circulares no ofrece duda, ya que el artículo 2.2 de la Ley 3/2013 remite en cuanto a su régimen jurídico a la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, referencia que hoy debe entenderse hecha a la Ley 39/2015 (y a la Ley 40/2015, en lo que corresponda). La propia memoria lo entiende así, cuando dedica un apartado específico a justificar el cumplimiento de los principios de buena regulación, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 39/2015. Esta aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ha suscitado, sin embargo, algunas dudas en el expediente sometido a consulta, como se verá inmediatamente.

c.- Por último, cabe añadir otra exigencia procedimental, plasmada en el artículo 1.4 del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, el cual exige que la aprobación de la circular vaya precedida de un informe del Ministerio para la Transición Ecológica que se pronuncie sobre la adecuación de la circular con las orientaciones de política energética aprobada.

B) Examen de la tramitación seguida

A juicio del Consejo de Estado, la tramitación del expediente sometido a consulta ha cumplido, en líneas generales, con las exigencias procedimentales que se acaban de exponer. Obra en la documentación remitida una memoria justificativa que da cuenta detallada de todos los aspectos jurídicos y técnicos de la circular, responde a las alegaciones de las entidades interesadas y analiza los impactos de la norma proyectada. Además, se ha incorporado el informe de necesidad elaborado por el Director de Energía, se ha comunicado el proyecto normativo al Ministerio para la Transición Ecológica y ha informado la Asesoría Jurídica de la CNMC.

A lo largo del expediente, sin embargo, varias empresas han invocado la existencia de vicios procedimentales en la tramitación de la norma, referidos fundamentalmente a la ausencia del trámite de consulta previa previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015 y a la inadecuada valoración del impacto económico de la norma:

- Como se ha señalado, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, es aplicable a los procedimientos de elaboración normativa tramitados por la CNMC y, por lo mismo, con carácter general es exigible la evacuación del trámite de consulta previa, por mandato del artículo 133 de la Ley 39/2015. Sin embargo, entiende el Consejo de Estado que, en el presente expediente, no cabe en modo alguno concluir que este trámite se haya omitido.

De entrada, ha de tenerse en cuenta que la CNMC llevó a cabo una publicación del calendario de proyectos normativos previstos para 2019. Aunque se rechaza por alguno de los interesados la equiparación entre el trámite de consulta previa y la publicación del calendario de proyectos de circular previstos por la CNMC para 2019, lo cierto es que, en este caso, la virtualidad de dicha publicación a los efectos de participación de las entidades interesadas se ha puesto de manifiesto en el expediente, en el que consta que en este trámite se recibieron varios escritos de alegaciones sobre la futura regulación.

El sector ha tenido, pues, la posibilidad de intervenir, tanto con ocasión de la publicación mencionada como, posteriormente, en los trámites de participación pública y de audiencia al Consejo Consultivo de Hidrocarburos, tal y como revela el gran número de alegaciones que obra en el expediente. En este sentido, es oportuno recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1250/2018, de 17 de julio (rec. núm. 397/2017), debe hacerse "una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, como señala la STS de 15 de diciembre de 1997".

En suma, el proceso ha sido transparente y se ha oído a los interesados, que han conocido con antelación la relación de circulares cuya aprobación estaba prevista y han podido alegar cuanto ha convenido a sus intereses.

- - Por otro lado, tampoco comparte el Consejo de Estado la premisa, defendida en algunos escritos de los interesados, según la cual el análisis de los aspectos económicos de la propuesta en el expediente resulta insuficiente. En cuanto a la participación del Ministerio de Economía y Empresa, la orden de remisión de la consulta indica expresamente que dicho departamento "no tiene consideraciones adicionales que efectuar sobre el impacto económico de la circular". En lo que respecta al análisis de los aspectos económicos por parte de la CNMC, la memoria aborda el impacto de la circular sobre la competencia y el impacto económico sobre los ingresos y costes del sector gasista, así como sobre el Gestor Técnico del Sistema. Aunque es cierto que no se ofrecen estimaciones cuantitativas concretas, ello no comporta, a juicio de este Consejo, una insuficiencia de la memoria en este punto, que por lo demás cumple con la finalidad que le es propia al exponer los objetivos que se persiguen y al justificar, desde el punto de vista técnico, las modificaciones que se abordan y las decisiones que se adoptan.

IV. Fundamento normativo del proyecto de circular

A) Fundamento legal del proyecto de circular

La Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, sentó las bases del funcionamiento del sector gasista mediante la liberalización de las actividades de aprovisionamiento y suministro y el establecimiento de un régimen regulado para las actividades de transporte, distribución y almacenamiento de gas natural. Esta ley estableció los principios generales del régimen de acceso a las instalaciones de gas, que fueron a su vez desarrollados por el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector del gas natural.

Posteriormente, el Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones de gas natural, modificó el régimen de contratación de capacidad, introdujo varias novedades significativas y derogó parte del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto.

El régimen de acceso y conexión a las instalaciones gasistas vino a verse afectado de nuevo como consecuencia de la aprobación del Real Decreto 335/2018, de 25 de mayo, por el que se modifican diversos reales decretos que regulan el sector del gas natural. Este último real decreto, en cuyo preámbulo ya se insistía en las oportunidades con las que cuenta España para convertirse en un mercado de GNL de referencia en Europa, pretendió -como preludio de la regulación proyectada que se examina- contribuir al impulso de la utilización de GNL en beneficio de la sostenibilidad financiera del sistema. Para ello introdujo mayor flexibilidad en los servicios y definió la estructura de los peajes aplicables a diversos servicios que aún no contaban con ella. Sin embargo, los peajes correspondientes a esos nuevos servicios no llegaron a aprobarse.

En este contexto, el 11 de enero de 2019 se aprobó el Real Decreto-ley 1/2019, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural.

Este real decreto-ley modificó el artículo 7.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, asignando a esta Comisión la función de establecer, mediante circular:

"f) Las metodologías utilizadas para calcular las condiciones para la conexión y acceso a las redes de gas y electricidad".

Por otro lado -y en coherencia con lo anterior- el citado Real Decreto-ley 1/2019 modificó el artículo 70.2 de la Ley del sector de hidrocarburos ("Acceso a las instalaciones de transporte") y le confirió la redacción siguiente:

"2. Sin perjuicio del desarrollo reglamentario de lo previsto en el presente artículo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobará mediante Circular la metodología y las condiciones de acceso y conexión que comprenderá el contenido de las solicitudes y permisos, los criterios económicos, los criterios para la evaluación de la capacidad, los motivos para su denegación, el contenido mínimo de los contratos, y las obligaciones de publicidad y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión".

En el mismo sentido, el Real Decreto-ley 1/2019 modificó el artículo 76.3 de la Ley del sector de hidrocarburos para introducir en favor de la CNMC una habilitación idéntica a la contenida en su artículo 70.2 - también modificado por dicho real decreto-ley-, pero referida a las redes de distribución.

La circular de la CNMC cuya propuesta se consulta al Consejo de Estado encuentra su fundamento en las habilitaciones legales que acaban de describirse. En cuanto al alcance de estas habilitaciones legales, debe determinarse las instalaciones a que se refieren y su ámbito material (metodología y condiciones de acceso y conexión):

- Desde el punto de vista de las infraestructuras a las que afectan, las habilitaciones legales se refieren a las instalaciones de transporte y las redes distribución. En cuanto a las primeras, la Ley del sector de hidrocarburos emplea un concepto amplio de instalación de transporte, que abarca, además de las infraestructuras de transporte propiamente dichas, las plantas de regasificación y los almacenamientos de gas natural. En este sentido, la habilitación que el artículo 70.2 de la Ley del sector de hidrocarburos hace en favor de la CNMC comprende la regulación del acceso a todas las instalaciones a las que se refiere el capítulo en que el precepto se ubica y que lleva por rúbrica "regasificación, transporte y almacenamiento de gas natural" (capítulo IV del título IV).

- Sentado lo anterior, procede analizar el alcance material de la habilitación a la CNMC para regular "la metodología y las condiciones de acceso y conexión" a las instalaciones de transporte y distribución.

En cuanto a lo que debe entenderse por "metodología", el reciente dictamen número 823/2019, de 7 de noviembre, ya advertía que se trata de un término que se emplea con distintos significados tanto en las directivas y reglamentos de la Unión Europea como en las normas aprobadas en el Derecho interno para su incorporación.

Así, en algunos casos, el término se utiliza para hacer referencia al método o instrumento de carácter general que permite calcular las tarifas o costes recurrentes o repetitivos. En cambio, en otros lugares, el vocablo "metodología" hace referencia al procedimiento para fijar determinadas condiciones o derechos y obligaciones de los sujetos de los sistemas eléctrico o gasista. Este último es el caso, precisamente, del artículo 41.6 de la Directiva 2009/73/CE, letra a), cuando establece que las autoridades reguladoras se encargarán de fijar o aprobar, con la suficiente antelación respecto de su entrada en vigor, "las metodologías utilizadas para calcular o establecer las condiciones para la conexión y el acceso a las redes nacionales (...), así como las condiciones y tarifas para el acceso a las instalaciones de GNL".

En cumplimiento de este precepto de la Directiva 2009/73/CE, y con el mismo sentido, se emplea el término "metodología" en las habilitaciones legales que ahora se examinan. Corresponde a la CNMC, por lo tanto, la regulación del procedimiento (metodología) y las condiciones de acceso y conexión a las instalaciones gasistas.

La propia Ley del sector de hidrocarburos (artículo 70.2., en su redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019) especifica que la metodología y condiciones de acceso y conexión "comprenderá el contenido de las solicitudes y permisos, los criterios económicos, los criterios para la evaluación de la capacidad, los motivos para su denegación, el contenido mínimo de los contratos, y las obligaciones de publicidad y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión".

Entiende el Consejo de Estado que las habilitaciones legales analizadas facultan a la CNMC para regular estos aspectos que se mencionan expresamente como integrantes de la metodología y condiciones de acceso y conexión, y que en todo caso le corresponde regular; y, además, la CNMC queda habilitada para regular otros concretos extremos relativos al procedimiento y condiciones de acceso y conexión a las instalaciones de transporte y distribución. En relación con estos extremos, las competencias de la CNMC no tienen carácter general puesto que otras autoridades conservan otras vinculadas o atinentes a la citada materia, pudiendo dictar en consecuencia normas reglamentarias.

Por ello, entiende el Consejo de Estado que existe una habilitación legal suficiente para que la CNMC apruebe la circular proyectada, que tiene, en cuanto a su objeto, un alcance prácticamente equivalente al de las normas que hasta este momento habían sido establecidas por el Gobierno mediante real decreto, en virtud de la habilitación recogida en los mismos artículos 70.2 y 76.2 de la Ley del sector de hidrocarburos (pero en su redacción previa al Real Decreto-ley 1/2019). En concreto, el proyecto de circular viene a sustituir el régimen que, en cuanto a esta materia, se establece en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, y en el Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, más arriba citados.

Así, la circular proyectada establece los derechos y obligaciones de los titulares de las instalaciones y de los sujetos con derecho a acceder a ellas; los motivos para denegar el acceso a las instalaciones; el régimen de las garantías que es preciso prestar para contratar el acceso; los servicios de acceso ofertados y los productos de capacidad que se pueden contratar; la determinación de la capacidad a ofertar y los procedimientos para asignar la capacidad para cada uno de los productos y servicios; el contenido mínimo de las solicitudes de capacidad y del contrato de acceso; la facturación de la capacidad contratada; el mercado secundario de capacidad; y un mecanismo de renuncia de capacidad como instrumento de gestión de las congestiones.

En el trámite de audiencia ante el Consejo de Estado se ha planteado que la CNMC podría exceder los límites de la habilitación contemplada en el artículo 70.2 de la Ley del sector de hidrocarburos cuando entra a regular un nuevo modelo logístico en relación con las plantas de regasificación, afirmación que este Consejo no comparte.

La Ley habilita a la CNMC para regular el "contenido de las solicitudes y permisos de acceso", así como las "condiciones mínimas de los contratos". Resulta claro, a juicio de este Consejo, que esta habilitación no pretende atribuir a la CNMC la potestad para establecer un mero modelo de solicitud o de contrato, sino la de regular qué se puede solicitar y bajo qué condiciones técnicas y económicas. En suma, los artículos 70.2 y 76.2 de la Ley del sector de hidrocarburos habilitan a la CNMC para regular la contratación del acceso a las infraestructuras de transporte y distribución.

A su vez, la contratación del acceso significa, en realidad, la contratación de un "servicio de acceso". Cuando se solicita el acceso a las instalaciones lo que se pide no es una capacidad abstracta de acceso al sistema gasista, sino que el usuario accede a las infraestructuras para obtener un servicio de la instalación de la que se trate (la descarga de un buque, el almacenamiento de gas, la regasificación de GNL, etc.). Por tanto, la Ley presta cobertura a la CNMC para regular la contratación de los servicios de acceso, lo que incluye la definición del tipo de servicios que se pueden contratar (individuales o agregados; localizados o no localizados) y su dimensión temporal (productos intradiarios, diarios, mensuales, trimestrales o anuales).

Lo que la circular hace -con importantes implicaciones, sin duda, para los usuarios, los titulares de las plantas y el Gestor del Sistema- es regular de un modo distinto la contratación del acceso a las plantas. Y lo hace dentro de la correspondiente habilitación legal y sin introducir un modelo contrario a la Ley del sector de hidrocarburos, tal y como en seguida se entrará a examinar. Así lo ha entendido también el informe emitido por el Ministerio para la Transición Ecológica, que, de una parte, no cuestiona la suficiencia de la habilitación legal para la aprobación del contenido del proyecto de circular y, de otra, expresa con carácter general su conformidad con el objeto y alcance de la regulación proyectada.

En conclusión, entiende el Consejo de Estado que la regulación contenida en la circular proyectada no excede los límites de las habilitaciones establecidas en los artículos 70.2 y 76.2 de la Ley del sector de hidrocarburos.

B) Adecuación del proyecto de circular al grupo normativo en que se funda

Considera el Consejo de Estado que el desarrollo reglamentario que la circular lleva a cabo resulta conforme con el régimen legal que le sirve de fundamento. Así, la regulación establecida en la circular proyectada respeta los principios generales del régimen de acceso de terceros a las instalaciones de gas contenidos en la Ley del sector de hidrocarburos.

Tras señalar que la regasificación, el almacenamiento básico, el transporte y la distribución tienen carácter de actividades reguladas, el artículo 60 de la Ley del sector de hidrocarburos establece que "se garantiza el acceso de terceros a las instalaciones de la red básica y a las instalaciones de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas que se determinen. El precio por el uso de estas instalaciones vendrá determinado por el peaje, canon y cargo correspondiente" (artículo 60.3).

A continuación, el artículo 61 de la Ley del sector de hidrocarburos dispone lo siguiente en su apartado segundo:

"2. Los sujetos autorizados para adquirir gas natural tendrán derecho de acceso a las instalaciones de regasificación, almacenamiento, transporte y distribución en los términos que la normativa de aplicación establezca.

En el caso del acceso a instalaciones de regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución el acceso será regulado.

En el caso de los almacenamientos no básicos el acceso será negociado y se establecerán reglamentariamente los criterios para el acceso a las instalaciones que serán transparentes, objetivos y no discriminatorios. Estas instalaciones quedarán excluidas del régimen retributivo del sistema de gas natural".

Ya en la sede que regula específicamente las instalaciones de transporte, regasificación y almacenamiento, el artículo 70.1 de la Ley del sector de hidrocarburos prevé lo siguiente:

"1. Los titulares de las instalaciones deberán permitir la utilización de las mismas a los Consumidores Directos en Mercado y a los comercializadores que cumplan las condiciones exigidas, mediante la contratación separada o conjunta de los servicios de transporte, regasificación y almacenamiento, sobre la base de principios de no discriminación, transparencia y objetividad. El precio por el uso de las redes de transporte vendrá determinado por los peajes en vigor".

En cuanto al acceso a las instalaciones de distribución, el artículo 76.1 de la misma ley se pronuncia en estos términos:

"1. Los titulares de las instalaciones de distribución deberán permitir la utilización de las mismas a los Consumidores Directos en Mercado, y a los comercializadores que cumplan las condiciones exigidas, sobre la base de principios de no discriminación, transparencia y objetividad. El precio por el uso de redes de distribución vendrá determinado por los peajes administrativamente aprobados".

Con ocasión de los trámites de consulta y audiencia pública, y de audiencia ante este Consejo, algunas de las entidades participantes han argumentado que el nuevo modelo de contratación del acceso a las plantas de regasificación vulnera el derecho de acceso a las instalaciones que la Ley reconoce a los sujetos mencionados en su artículo 61. Aducen que ese derecho queda conculcado al privarse a los usuarios de la posibilidad de elegir la concreta planta para la cual se solicitan los correspondientes servicios de acceso, infringiendo con ello el régimen de acceso a las instalaciones previsto en la Ley del sector de hidrocarburos.

Entiende por el contrario el Consejo de Estado que, en el modelo que define la circular, el derecho de acceso de terceros a las instalaciones no queda lesionado por el hecho de que sus titulares no puedan escoger -en el caso de los servicios no localizados- una concreta infraestructura para obtener el servicio de acceso correspondiente. A este respecto, el acceso a las instalaciones de regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución es un acceso regulado (frente a lo que sucede para los almacenamientos no básicos, en los que el acceso es negociado). En tal sentido, el derecho de acceso a las instalaciones de transportes y distribución se reconoce por la Ley del sector de hidrocarburos "en las condiciones técnicas y económicas que se determinen" (artículo 60.3) y "en los términos que la normativa de aplicación establezca" (artículo 60.2). El carácter regulado de las actividades de transporte y distribución comporta que la Administración pública -en este caso, la CNMC- está facultada para fijar el contenido y las condiciones de desenvolvimiento de la actividad y de acceso a las instalaciones; para determinar el contenido de los contratos a celebrar entre las partes intervinientes (contratos incardinables en la categoría de normados) e, incluso, en ocasiones, para imponerles la obligación de celebrarlos.

Por otro lado, el modelo de contratación de las plantas de acceso que introduce el proyecto contempla importantes y nuevas atribuciones para el Gestor Técnico del Sistema. Frente a lo aducido por alguna de las entidades intervinientes, se trata de nuevas atribuciones que tienen cabida en lo dispuesto en el artículo 65.3 de la Ley del sector de hidrocarburos, que relaciona las funciones que corresponden al Gestor Técnico del Sistema con carácter abierto. En efecto, la letra h) del artículo 65.3 citado señala que corresponde al Gestor Técnico del Sistema "desarrollar aquellas otras actividades relacionadas con las anteriores que sean convenientes para el funcionamiento del sistema, así como cualesquiera otras funciones que le sean atribuidas por las disposiciones vigentes".

Por otra parte, el régimen de acceso y conexión resulta conforme con las orientaciones de política energética aprobadas mediante Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, tal y como expresamente ha manifestado el Ministerio para la Transición Ecológica en su informe. Así, en su apartado undécimo, menciona objetivos con los que la circular se alinea con toda claridad, como la sostenibilidad económica y financiera del sistema gasista. En particular, en lo que respecta a las plantas de regasificación, el subapartado quinto señala lo siguiente:

"5. Las normas de acceso y asignación de capacidad deberían incentivar la creación de un punto virtual de negociación en el conjunto de plantas de gas natural licuado, contribuyendo a la sostenibilidad del sistema y la seguridad de suministro. El sistema debería operar conforme a los siguientes principios:

i. Transformando los seis puntos físicos de negociación actualmente existentes, uno en cada planta de gas natural licuado, en un único punto virtual que permita la gestión de un almacenamiento único de gas natural licuado.

ii. Evitando la concentración de agentes en determinadas instalaciones y la infrautilización en otras, dotando de la máxima flexibilidad espacial y temporal a los servicios no deslocalizables, ofreciendo alternativas adecuadas desde el punto de vista logístico, incentivando la competencia y eliminado posiciones de dominio de los agentes.

iii. Procurando maximizar la profundidad y liquidez del mercado de gas natural licuado, favoreciendo las operaciones de compra y venta en los tanques de las plantas.

iv. Garantizando la seguridad de suministro del sistema gasista, proporcionando al Gestor Técnico del Sistema de las herramientas adecuadas para gestionar el sistema de plantas de gas natural licuado de modo eficiente".

Resulta claro que el modelo de tanque único que implanta la circular proyectada responde a las orientaciones de política energética. Su introducción ha sido valorada positivamente por el Ministerio para la Transición Ecológica y algunas de las entidades intervinientes en el procedimiento de elaboración de la circular. La elección del modelo ha sido justificada y sus posibles alternativas -como el modelo híbrido, preferido por otras entidades- han sido descartadas sobre la base de un detallado y razonado análisis contenido en la memoria, en la que también se da contestación a las observaciones formuladas al respecto durante el procedimiento.

Entiende este Consejo, sin embargo, que resulta de suma importancia tener en cuenta -como, por otro lado, indica también la memoria- que el modelo elegido solo podrá funcionar adecuadamente si el Gestor Técnico del Sistema actúa de modo eficiente y de forma objetiva, transparente y no discriminatoria; si sus consignas resultan "económicamente neutras" para los operadores de las plantas; y si los peajes de acceso son iguales para todas las plantas con independencia de su localización. La valoración última de la modificación introducida dependerá, pues, en gran medida, del régimen que se establezca en otras circulares de la CNMC y en desarrollos posteriores de la circular proyectada.

En conclusión, las decisiones y opciones adoptadas a la hora de formular la circular sometida a consulta están bajo la garantía técnica de la CNMC, sin que este Consejo de Estado aprecie ni falta de habilitación legal para establecer la regulación proyectada ni exceso o vulneración de los límites legales instituidos ni, en fin, falta de justificación en la memoria. En consecuencia, puede concluirse que la potestad normativa se ejerce en el expediente sometido a consulta dentro de los límites legales.

V. Observaciones particulares

- Preámbulo

El preámbulo cita como fundamento legal de la circular proyectada el artículo 70.2 de la Ley del sector de hidrocarburos, que habilita a la CNMC para aprobar mediante circular la metodología y las condiciones de acceso y conexión a las instalaciones de transporte de gas. Junto a este precepto, debe citarse también el artículo 76.3 de la misma Ley del sector de hidrocarburos, que contiene una habilitación idéntica pero referida a las redes de distribución.

Por otro lado, convendría que, entre los antecedentes normativos que se reseñan en la parte expositiva, se citase el Real Decreto 335/2018, de 25 de mayo, por el que se modifican diversos reales decretos que regulan el sector del gas natural.

Asimismo, resulta necesario que el preámbulo incluya una justificación de la adecuación de la circular proyectada a los principios de buena regulación recogidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Así lo exige el apartado primero de dicho artículo, de acuerdo con el cual, "en el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios".

Finalmente, en la fórmula de expedición se debe hacer referencia a la consulta al Consejo de Estado, en los términos previstos en el artículo 2 de su ley orgánica, cuyo último párrafo dice así:

"Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado o se apartan de él. En el primer caso, se usará la fórmula ""de acuerdo con el Consejo de Estado""; en el segundo, la de ""oído el Consejo de Estado".

En este caso, se debe insertar el inciso "de acuerdo con el Consejo de Estado" (si se atiende la observación de legalidad realizada a la disposición derogatoria); o la fórmula "oído el Consejo de Estado", en caso de que no se atienda tal observación.

- Artículo 1

La circular proyectada tiene por objeto, según su artículo 1, "regular el funcionamiento del sistema gasista en lo que se refiere al acceso regulado de terceros a las instalaciones, incluyendo los procedimientos de asignación de capacidad, los criterios técnicos generales aplicables al acceso a las instalaciones del sistema, los fundamentos para el establecimiento de garantías relativas a la contratación de capacidad, así como los mecanismos de gestión de congestiones".

Con la finalidad de que la descripción del objeto de la norma proyectada se ciña de un modo más preciso a las habilitaciones en las que se ampara, el precepto que abre la circular debería comenzar diciendo que su objeto es "regular el procedimiento y las condiciones de acceso y conexión de terceros a las instalaciones de transporte y distribución del sistema gasista...".

- Precepto sobre definiciones

Una vez aprobada, la circular consultada pasará a ser el desarrollo reglamentario fundamental del acceso de terceros a las infraestructuras gasistas, que es uno de los principios esenciales sobre los que la Ley del sector de hidrocarburos articula el régimen regulado de las instalaciones de transporte y distribución. El régimen establecido se concibe como un marco normativo que queda pendiente de ser completado, a su vez, a través de ulteriores disposiciones y resoluciones de desarrollo.

Por ello -y de modo análogo a lo previsto en otras circulares actualmente en proyecto- sería particularmente útil y sumamente clarificador recoger en el articulado un precepto, que debiera insertarse en el capítulo I (quizá como artículo 3), que recogiese la definición de diversos términos utilizados a lo largo de la norma.

Entre dichas definiciones convendría incluir la de aquellos términos que tienen relevancia dentro de la regulación (como la de "Punto virtual de Balance") y de aquellos otros de contenido técnico (capacidad, balance, nominación, renominación, programación, congestión, gestión de la congestión, etc.).

En los casos en los que los términos están ya definidos en normas de rango legal o reglamentario, o incluso en los reglamentos europeos (como es el caso de las expresiones "congestión" o "gestión de la congestión", definidas en el Reglamento (CE) 715/2009), bastaría con una remisión a dichas disposiciones o podría, si se estima más clarificador, recoger la misma definición en el artículo de la circular, con cita expresa de la norma que define tal término.

- Artículo 8 ("Servicios agregados")

La circular regula en sus artículos 7 y siguientes los distintos servicios que pueden restarse a través de las infraestructuras gasistas, distinguiendo entre los servicios individuales y los servicios agregados.

El artículo 7 enumera los servicios individuales. Tras ello, prevé en su último apartado que, "adicionalmente, se podrán ofertar servicios agregados, formados por la agrupación de varios servicios individuales, que darán derecho al uso de las instalaciones necesarias para la prestación de los servicios individuales que los componen, en las condiciones definidas para cada servicio agregado". Inmediatamente a continuación, el artículo 8 se dedica a los "servicios agregados". Por ello, desde el punto de vista sistemático sería más adecuado incluir la referencia que el artículo 7.5 hace a los servicios agregados en el artículo 8, que es el precepto específicamente dedicado a estos.

Los servicios individuales mencionados en el artículo 7 se ofertan mediante una serie de productos o períodos temporales estándar (diarios, intradiarios, mensuales, trimestrales o anuales, según los casos), tal y como se establece en los artículos 9 a 11 de la circular proyectada. En cuanto a los servicios agregados, el servicio de "descarga de buques, almacenamiento de GNL y regasificación", así como el de "almacenamiento de GNL y regasificación" se prestarán en un período que será definido por el usuario, pero que estará "comprendido entre la duración mínima y máxima que se establezca mediante resolución de la CNMC". En cambio, en cuanto al servicio agregado de descarga de buques, almacenamiento de GNL y carga de GNL de planta a buques, al que alude el artículo 8.1. letra e), llama la atención que el precepto se limite a señalar que el servicio se prestará "durante un período de tiempo determinado", sin expresar si existen límites temporales mínimos o máximos ni a quién corresponde fijar la duración de la prestación.

Ello se explica porque los productos correspondientes a este servicio no se encuentran definidos en la propia circular, sino que se trata de un servicio que se ofertará anualmente de acuerdo con lo establecido mediante resolución de la CNMC, aprobada sobre la base de una propuesta formulada por el Gestor Técnico en colaboración con los operadores de las plantas. Sin embargo, este extremo no se especifica en el artículo 8, que sería su sede natural, sino que se alude a ello en el artículo 30.5 (en el marco de un precepto dedicado a regular el procedimiento de asignación de la capacidad del servicio). Se sugiere, pues, que se traslade el contenido del artículo 30.5 al artículo 8.1 del proyecto de circular.

- Artículo 19 "Contratos de acceso a las instalaciones")

Los artículos 70.2 y 76.2 de la Ley del sector de hidrocarburos habilitan a la CNMC para regular, entre otros extremos, el contenido mínimo de los contratos de acceso a las instalaciones gasistas.

En ejecución de esta habilitación, el artículo 19 del proyecto de circular dispone que la CNMC aprobará mediante resolución el contrato marco o modelo normalizado de contrato de acceso a las instalaciones del sistema gasista, que se integrará en las correspondientes plataformas telemáticas de solicitud y contratación de capacidad. Este modelo vendrá a sustituir al actual, que se encuentra establecido en la Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueba el contrato marco de acceso a las instalaciones del sistema gasista español. El operador de la instalación no podrá establecer cláusulas distintas a las previstas en los modelos normalizados

En cuanto al contenido mínimo que habrá de contemplar el contrato, el artículo 19 se limita a recordar que el obligado al pago de los peajes y cánones es el sujeto con derecho de acceso, a señalar que el período de pago será de diez días hábiles desde la fecha de emisión de la factura por parte del operador de las instalaciones y a indicar que el incumplimiento dará lugar a la suspensión parcial o total del acceso a las instalaciones.

Se trata del mismo contenido mínimo que establece actualmente el artículo 11 del Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural. Sin embargo, a la vista de las modificaciones que se introducen por la circular en el modelo de gestión de las plantas de regasificación, entiende el Consejo de Estado que ese contenido mínimo resulta insuficiente.

En particular, cabe destacar que, dentro de esas condiciones mínimas, únicamente se alude al incumplimiento de la obligación de pago de peajes y cánones por parte del usuario y sus consecuencias, pero no se hace referencia alguna a la responsabilidad por los incumplimientos en que pueda incurrirse por la contraparte en la prestación del servicio de acceso. Este último extremo adquiere relevancia en el caso de los servicios deslocalizados, en los que, de acuerdo con el artículo 16, el contrato se suscribe entre el usuario, los operadores de las infraestructuras y el Gestor Técnico del Sistema. Ello da lugar a la posibilidad de que el operador de la instalación incumpla su contrato a resultas de la observancia de una instrucción u orden emanada del Gestor Técnico del Sistema. En tal caso, el operador debe quedar exento de responsabilidad, correspondiendo asumir las consecuencias de lo ordenado el referido Gestor. El Consejo de Estado considera que debe introducirse la correspondiente previsión expresa en tal sentido.

Estas cuestiones deberían obtener un adecuado reflejo en el artículo 19 y en el contenido que, como mínimo, habrá de tener el modelo normalizado de contrato que se apruebe por la CNMC.

- Artículo 34 ("Normativa para la gestión técnica del sistema")

La normativa para la gestión técnica del sistema actualmente vigente fue establecida mediante la Orden ITC/3126/2005, de 5 de octubre, por la que se aprueban las normas de gestión técnica del sistema gasista. Tras la aprobación del Real Decreto-ley 1/2019, el artículo 65 de la Ley del sector de hidrocarburos distribuye la competencia para aprobar esas normas técnicas entre el Ministerio para la Transición Ecológica y la CNMC, a la que le corresponderá aprobar las referidas al "cálculo del balance diario" y al "sistema de programaciones, nominaciones, renominaciones y repartos".

Sobre este particular, el artículo 34 de la circular proyectada dispone lo siguiente:

"Artículo 34. Normativa para la gestión técnica del sistema.

1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobará mediante Resolución la normativa de gestión técnica del sistema que sea de su competencia. Dicha normativa será de aplicación a todos los sujetos que accedan al sistema, así como a los operadores de las instalaciones y al Gestor Técnico del Sistema.

2. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá requerir al Gestor Técnico del Sistema para que, en colaboración con el resto de los agentes del sistema gasista, elabore propuestas de normativa de gestión técnica del sistema, que elevará a dicha Comisión para su aprobación. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia informará sobre estos desarrollos a la Dirección General de Política Energética y Minas".

El artículo 34.2 prevé, por tanto, que las normas de gestión técnica del sistema sean aprobadas por la CNMC mediante resolución. Ha de tenerse en cuenta que el contenido de esas resoluciones afectará de manera directa al Gestor Técnico del Sistema y a los operadores de las instalaciones, cuya participación en el procedimiento de elaboración de esas normas técnicas es preciso garantizar.

La circular proyectada prevé la posibilidad de que el Gestor del Sistema, en colaboración con los restantes agentes, participe en la elaboración de la normativa de gestión técnica del sistema mediante la formulación de una propuesta a la CNMC. Sin embargo -y sin perjuicio de esa posible propuesta-, entiende el Consejo de Estado que la circular debe prever un trámite de consulta al Gestor Técnico del Sistema y a los operadores de las instalaciones que habrá de verificarse en el procedimiento de elaboración de las normas de gestión técnica del sistema en todo caso.

- Artículo 39 ("Incumplimiento de las obligaciones de pago de los peajes por los servicios de acceso contratados")

En el artículo 39 se establecen las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento del pago de los peajes de acceso. En concreto, su apartado cuarto dispone lo siguiente:

"4. Si la ejecución de las garantías no permite el cobro de la totalidad de la cantidad adeudada, el Gestor de Garantías lo comunicará al Gestor Técnico del Sistema y a los operadores de las instalaciones, que dejarán en suspenso los servicios de acceso contratados, de modo que el usuario no podrá hacer uso de los mismos.

La suspensión de los servicios de acceso afectará a todos los servicios de acceso contratados por el usuario (suspensión total) siempre que las cantidades adeudadas por el usuario superen los 500.000 euros, sumando las cantidades adeudadas y no cubiertas por las garantías para la contratación de capacidad de infraestructuras con acceso de terceros regulado. Mientras no se supere esa cantidad, se aplicará una suspensión parcial, que afectará a los servicios de acceso que presenten impagos en los peajes de acceso".

De acuerdo con lo dispuesto en este apartado, si las cantidades adeudadas por el usuario no quedan satisfechas en su totalidad tras la ejecución de las garantías, se producirá la suspensión en el acceso a los servicios contratados, que podrá ser total o parcial. Será total (es decir, se suspenderá el acceso a todos los servicios de acceso contratados) cuando las cantidades adeudadas y no cubiertas por la garantía superen los 500.000 euros. De no superarse este umbral, la suspensión será parcial (afectará sólo a los servicios en los que se haya producido el impago de los peajes de acceso).

A continuación, el apartado 6 del artículo 39 establece lo siguiente:

"6. En caso de suspensión total de los servicios de acceso contratados por un usuario: i. El usuario no podrá realizar ninguna contratación adicional de capacidad, incluido el servicio de salida del Punto Virtual de Balance a consumidores finales.

ii. El usuario no podrá realizar operaciones de transferencia de titularidad de gas a otros usuarios con fecha igual o superior a la fecha de suspensión del servicio".

Como puede observarse, este apartado detalla una serie de consecuencias aplicables a la suspensión total. Sin embargo, parecería coherente -como ha indicado el Gestor Técnico del Sistema en las alegaciones presentadas durante la tramitación- que estas mismas consecuencias fuesen aplicables en el caso de suspensión parcial, si bien con un alcance restringido al servicio o servicios para los que han dejado de pagarse los peajes de acceso. De no considerarse procedente, debería incluirse una explicación al respecto en la memoria.

Al margen de lo anterior, la redacción del artículo 39 ha suscitado durante el procedimiento de elaboración de la norma importantes incertidumbres en relación con la suspensión del acceso cuando esta afecta a la salida de gas desde el Punto Virtual de Balance y hacia los consumidores finales. Si el acceso queda suspendido para la empresa comercializadora, se plantea qué ocurre con los consumidores a los que tal empresa suministra. En particular, varias entidades han propuesto que se prevea en la circular el traspaso de esos clientes a un comercializador de último recurso, a lo cual la CNMC ha respondido que carece de competencia para prever ese traspaso.

Las incertidumbres quedarían despejadas, a juicio de este Consejo, si el artículo 39 se remitiese expresamente en este punto a la regulación vigente en la materia, constituida por el artículo 82 de la Ley del sector de hidrocarburos. Este precepto se refiere a los suministradores de último recurso, condición que ostentarán las empresas comercializadoras determinadas por el Gobierno. En su párrafo tercero, el artículo 82 señala lo siguiente:

"Asimismo, en caso de que un comercializador no cumpla algunas de las obligaciones establecidas en las letras d), e), f), g) y h) a que hace referencia el artículo 81.2 de la presente Ley, o no cumpla en los plazos que se establezcan otras obligaciones de pago frente al sistema gasista, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio determinará, previo trámite de audiencia y de forma motivada, objetiva y transparente, el traspaso de los clientes de dicho comercializador a un comercializador de último recurso, sin que dicha circunstancia suponga cargas extraordinarias para el comercializador de último recurso. Asimismo, determinará las condiciones de suministro de dichos clientes".

Por lo tanto, en caso de impago de peajes existe un incumplimiento de las obligaciones de pago frente al sistema gasista para el cual la ley ya prevé el traspaso de los consumidores a un comercializador de último recurso previa decisión del ministerio competente. Procede, por ello, la cita del artículo 82 de la Ley del sector de hidrocarburos en el artículo que se comenta.

Por otro lado, podría añadirse en el artículo 39 la previsión que actualmente contempla el artículo 35.5 del Real Decreto Real 984/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural (precepto que perderá su eficacia al entrar en vigor la circular), según el cual, cuando se produzca una suspensión del acceso por impago de peajes o cánones, los operadores de las instalaciones deberán informar de esa suspensión al Gestor Técnico del Sistema, al ministerio competente y a la CNMC.

- Disposición adicional segunda

La disposición adicional se refiere a diversos procedimientos que el Gestor Técnico del Sistema ha de desarrollar en colaboración con los operadores de las infraestructuras gasistas "en un plazo de dos meses". Ha de añadirse desde cuándo se computa ese plazo.

- Disposición adicional quinta ("Días hábiles")

La disposición adicional quinta tiene el siguiente tenor:

"A efectos del cómputo de plazos de la presente Circular, serán días inhábiles los sábados, domingos y festivos en la ciudad de Madrid, así como el 24 y 31 de diciembre de cada año".

Los plazos establecidos en la circular -y dejando a un lado el "día de gas", noción sustantiva ajena a la cuestión examinada- tienen naturaleza administrativa. La índole regulada de las actividades disciplinadas así lo comporta. En efecto, el régimen de plazos establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, no ciñe su eficacia y aplicación al estricto ámbito de los procedimientos administrativos, de suerte que se puedan excluir si no están referidos a sus trámites. Antes al contrario, dicho régimen tiene carácter general para todo el ordenamiento jurídico administrativo y resulta de aplicación incluso a los plazos sustantivos establecidos en él.

Así las cosas, el Consejo de Estado considera que la disposición trascrita debe ser suprimida. Y ello por tres razones:

a) En primer término, por cuanto las normas legales reguladoras de la CNMC no le atribuyen competencia para la determinación del calendario de los días inhábiles a efectos de cómputo de plazos. Ello corresponde exclusivamente a la Administración General del Estado y a las Administraciones de las comunidades autónomas (Ley 39/2015, artículo 30.7).

b) En segundo lugar, toda vez que la disposición proyectada resulta redundante con la regulación de los plazos contenida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en lo tocante a lo dispuesto para los sábados, los domingos y los días inhábiles en la ciudad de Madrid.

Tales previsiones están contenidas en el artículo 30.2 y 6 de la misma disposición legal -puesto que la CNMC tiene su sede principal en Madrid-.

c) Y, finalmente, pues la previsión que declara inhábiles los días 24 y 31 de diciembre, no encuentra amparo legal en el ámbito administrativo. Dichas fechas son inhábiles exclusivamente en el ámbito procesal conforme con el artículo 185 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y su extensión al ámbito administrativo no puede establecerse mediante disposición reglamentaria.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

En otro orden de cosas, se considera que debiera establecerse expresamente que los plazos señalados en la circular se computarán con arreglo a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, a fin de dar certeza a los operadores jurídicos y elucidar toda duda sobre su naturaleza y forma de cómputo.

La consideración de administrativos de los plazos establecidos en la circular obliga finalmente a revisar los fijados en la norma proyectada. De una parte, a fin de suprimir las referencias hechas a días naturales (v. gr., artículo 15.5), toda vez que una disposición reglamentaria no puede instituir plazos por días naturales conforme con el artículo 30.2 de la Ley 39/2015. Y, de otro lado, a fin de ajustar la duración real de los ahora instituidos como naturales y que pasan a ser calificados como hábiles.

- Disposición adicional sexta

La disposición adicional sexta de la norma proyectada ("Valor de los parámetros contenidos en la Circular") establece lo siguiente:

"En tanto no se dicten las resoluciones previstas en los artículos 8.1, 31.2 y 41.10 de la presente Circular: 1. Se fija en 10 días y 40 días el valor mínimo y máximo, respectivamente, de la duración de los productos agregados referidos en el artículo 8.1.

2. Se fija en 2 el número de veces que podrá ser modificado cada slot contratado, según lo referido en artículo 31.2.

3. Se fija en 50.000 € el importe mínimo de la garantía a constituir por los usuarios, de acuerdo con el artículo 41.10".

El contenido del precepto reproducido es propio de una disposición transitoria y no de una disposición adicional, puesto que se dirige a fijar una serie de valores aplicables en tanto se dictan las resoluciones de la CNMC que, de acuerdo con la propia circular proyectada, deben fijar los correspondientes plazos máximos y mínimos de duración de los productos agregados, el número de modificaciones que podrá sufrir cada slot contratado y el importe mínimo de la garantía que han de constituir los usuarios.

- Disposición derogatoria única

La disposición derogatoria única tiene el siguiente tenor: "Desde la fecha de entrada en vigor de esta Circular, quedarán derogadas todas las disposiciones administrativas que se opongan a lo dispuesto en esta Circular".

En las consideraciones generales se ha hecho referencia al efecto -no derogatorio- que la circular proyectada tiene sobre la eficacia de las normas reglamentarias precedentes. En el presente caso, tal y como detalla la memoria del análisis de impacto normativo, la circular afecta parcialmente a la eficacia de dos normas con rango de real decreto, a varias normas técnicas aprobadas por orden ministerial y a varios procedimientos aprobados mediante resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas.

De forma coherente con lo razonado en el apartado II de este dictamen, la circular proyectada no puede derogar las "disposiciones administrativas" que hasta el momento regulaban el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y que han sido aprobadas por autoridades distintas a la propia CNMC. Lo que sucederá es que los correspondientes actos y disposiciones pueden devenir inaplicables. Por este motivo, debe suprimirse la disposición derogatoria única.

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de utilización de la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado".

- Disposición final única

La disposición final única ("Entrada en vigor y fecha de aplicación") establece que "la Circular entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, excepto las disposiciones adicionales primera, segunda y cuarta y las disposiciones transitorias, que entrarán en vigor al día siguiente de su publicación, y los artículos 33.3 y 37, que entrarán en vigor el 1 de octubre de 2020".

La disposición final establece una regla general de entrada en vigor de la circular (tres meses desde su publicación oficial) y dos reglas especiales que adelantan y retrasan, respectivamente, la fecha de entrada en vigor. La lectura de esta disposición suscita las siguientes observaciones:

- En cuanto a la regla general, numerosas alegaciones presentadas durante la tramitación se han referido a la complejidad del cambio del modelo de acceso y a la necesidad, de acuerdo con la propia circular, de completar el régimen en ella establecido a través de la aprobación de ulteriores normas técnicas y resoluciones. Con la finalidad de que la adaptación al nuevo sistema sea posible y adecuada -y teniendo en cuenta que el nuevo año de gas se inicia en octubre de 2020- procedería que la autoridad consultante ponderase de nuevo en este momento de la tramitación si el plazo general de tres meses de vacatio legis resulta o no suficiente a los mencionados efectos.

- La regla excepcional de entrada en vigor al día siguiente de la publicación se entiende justificada en los casos de las disposiciones adicionales segunda y cuarta, que contienen sendos mandatos al Gestor Técnico del Sistema y a las compañías de distribución cuyo cumplimiento es necesario antes de que el resto de la circular entre en vigor. No cabe decir lo mismo de la regla especial que se establece para la disposición adicional primera, pues se trata de un precepto que se limita a identificar la plataforma telemática de solicitud y contratación de capacidad a la que alude el artículo 17 de la circular con el Sistema Logístico de Acceso de Terceros a la Red (SL-ATR). Por ello debe entrar en vigor conforme a la regla general.

- Por último, las disposiciones transitorias deben seguir la regla general de entrada en vigor de la circular.

VI. Consideración final

Finalmente, ha de señalarse que no constituye obstáculo para aprobar la norma la circunstancia de que el mandato de algunos de los miembros de la CNMC haya expirado, sin haberse procedido a nombrar a los nuevos consejeros, y sin que se haya producido su cese. Pues, sin perjuicio de que sea no solo deseable, sino también imperativo, proceder al nombramiento de los nuevos miembros de la Comisión, es lo cierto que, de conformidad con lo establecido en el artículo 23.3 de la Ley 3/2013, los miembros del Consejo han de seguir desempeñando sus funciones "hasta que se publique en el "Boletín Oficial del Estado" el real decreto de cese correspondiente".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación esencial a las disposiciones adicional quinta y derogatoria, y consideradas las restantes formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede el Pleno de la CNMC aprobar el proyecto de Circular sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 21 de noviembre de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE ECONOMÍA Y EMPRESA.