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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación, remitido por V. E. el 31 de julio de 2019 (con entrada en este Cuerpo Consultivo el día 6 de agosto siguiente) y completada la documentación que integra el expediente el 23 de septiembre de 2019.

De antecedentes resulta:

Primero. El proyecto de Real Decreto

El proyecto de Real Decreto consta de un preámbulo, un artículo único, tres disposiciones transitorias, dos disposiciones finales y dos anejos.

- En el preámbulo se dice que la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, define el Código Técnico de la Edificación como el marco normativo que establece las exigencias básicas de calidad de los edificios y de sus instalaciones. Añade que fue aprobado por el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo. En los documentos básicos (DB) que conforman la parte II del CTE se especifican y, en su caso, se cuantifican las exigencias básicas establecidas en la Parte I mediante la fijación de niveles objetivos o valores límites de la prestación u otros parámetros. En concreto, en los documentos básicos DB-HE de "Ahorro de Energía" y DB-HS de "Salubridad" se especifican y cuantifican las exigencias de eficiencia energética y las relacionadas con la salubridad, respectivamente, que deben cumplir los edificios de nueva construcción así como las intervenciones que se realicen sobre edificios existentes.

Las exigencias relativas a la eficiencia energética de los edificios establecidas en los artículos 4, 5 y 6 de la Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativa a la eficiencia energética de los edificios, se incorporaron en el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, incluyéndose en el Documento Básico de Ahorro de Energía. Posteriormente, se aprobó la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios -que modificó la 2002/91-, actualizándose entonces el Documento Básico DB-HE "Ahorro de Energía" mediante Orden FOM/1635/2013, de 10 de septiembre, y Orden FOM/588/2017, de 15 de junio.

La Directiva 2010/31/UE del Parlamento y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios, ha sido a su vez modificada por la Directiva 2018/844/UE, de 30 de mayo de 2018, si bien no es objeto de incorporación mediante el proyecto consultado.

La Directiva 2010//31/UE establece la obligación de revisar y actualizar los requisitos mínimos de eficiencia energética periódicamente, a intervalos no superiores a cinco años con el fin de adaptarlos a los avances técnicos del sector de la construcción. Por ello, es precisa la revisión del Documento Básico DB-HE "Ahorro de Energía". En el texto sometido a consulta se introducen modificaciones en la estructura de las exigencias básicas para adaptarla a la regulación europea, se revisan los valores mínimos de eficiencia energética que deben cumplir los edificios y se actualiza la definición de edificio de consumo de energía casi nulo.

Por otro lado, la Directiva 2013/59/Euratom, del Consejo, de 5 de diciembre de 2013, por la que se establecen normas de seguridad básicas para la protección contra los peligros derivados de la exposición a radiaciones ionizantes, obliga a los Estados miembros a establecer niveles nacionales de referencia para las concentraciones de radón en recintos cerrados y a adoptar medidas adecuadas para limitar la penetración del radón en los edificios. En consecuencia, el proyecto introduce una nueva exigencia básica de salubridad HS 6 de protección frente al gas radón por la cual se obliga a que, en los edificios situados en los términos municipales en los que se haya comprobado la existencia de un nivel de riesgo no despreciable, se disponga de los medios adecuados para limitar el consistente en una exposición inadecuada en su interior, a radón procedente del terreno. La exigencia es desarrollada mediante la inclusión de una nueva sección en el Documento Básico DB-HS de "Salubridad", donde se caracteriza y cuantifica la exigencia y se establecen los criterios para la verificación y la justificación de su cumplimiento.

Además, el proyecto lleva a cabo diversas modificaciones en el Documento Básico DB SI de "Seguridad en caso de incendio" para limitar adecuadamente el riesgo de propagación del incendio por el exterior del edificio y se actualizan las referencias normativas en algunos Documentos Básicos.

Se dice, finalmente, que el proyecto se adecua a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y que se ha sometido al procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y reglas relativas a los servicios de la sociedad de información, previsto en la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, y en el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio.

- Artículo único ("Modificación del Código Técnico de la Edificación, aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo")

Consta de doce apartados. El uno modifica la parte I del Código Técnico de la Edificación; el dos, anula el Documento Básico DB- HE "Ahorro de Energía", incluido en la Parte II del Código Técnico de la Edificación, sustituyéndolo por otro que se incluye como anejo I del proyecto; el tres modifica el Documento Básico DB-HS "Salubridad" - incluido en la Parte II del Código Técnico de la Edificación- incorporando una sección HS-6 -anejo II del proyecto-; el cuatro modifica varios extremos del Documento Básico DB-SI "Seguridad en caso de incendio", incluido en la Parte II del Código Técnico de la Edificación; los apartados cinco a doce actualizan las referencias normativas contenidas en los documentos básicos DB-SE "Seguridad estructual"; DB-SE-C "Seguridad estructural. Cimientos"; DB-SE-F "Seguridad estructural. Fábrica"; DB-SE-M, "Seguridad estructural. Madera"; DB-SI "Seguridad en caso de incendio"; DB-SUA "Seguridad de utilización y accesibilidad"; DB-HR "Protección frente al ruido"; y DB-HS "Salubridad", todos ellos incluidos en la Parte II del Código Técnico de la Edificación.

- Disposición transitoria primera ("Edificaciones a las que no será de aplicación lo previsto en este Real Decreto").

- Disposición transitoria segunda ("Edificaciones a las que será de aplicación voluntaria lo previsto en este real decreto").

- Disposición transitoria tercera ("Edificaciones a las que será de aplicación obligatoria lo previsto en este real decreto").

- Disposición final primera ("Incorporación de Derecho de la Unión Europea"). En ella se hace constar que mediante el Real Decreto se revisan los requisitos mínimos de eficiencia energética de los edificios conforme con lo establecido en el artículo 4, apartado 1, párrafo sexto, de la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios. Asimismo, se dispone que incorpora al Derecho español los artículos 74 y 103, apartado 2, de la Directiva 2013/59/Euratom del Consejo, de 5 de diciembre de 2013.

- Disposición final segunda ("Entrada en vigor"). El Real Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

- Los anejos I y II actualizan los Documentos Básicos DB- HE "Ahorro de energía" y la nueva sección HS 6 del Documento Básico DB-HS "Salubridad".

En esta nueva sección (apéndice C, apartado 3.1. punto 1) se prevé que el reconocimiento de la habilitación técnica para realizar medidas de radón por parte de los laboratorios se puede obtener, bien mediante certificación correspondiente concedida por la Entidad Nacional de Acreditación, bien mediante declaración responsable de los laboratorios.

Segundo. El expediente de elaboración del proyecto

Al proyecto de Real Decreto, se acompaña el expediente que refleja la tramitación seguida con ocasión de su elaboración. Consta en él:

a) Documentación relativa al trámite de consulta pública previa.

La iniciativa fue sometida al trámite de consulta pública previa del 17 de noviembre al 3 de diciembre de 2017, formulándose observaciones y sugerencias por parte del Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de España y de cinco particulares, que fueron tomadas en consideración a la hora de elaborar el texto.

b) Texto inicial del proyecto de Real Decreto sometido a información pública y audiencia de los sectores afectados. Fue elaborado por los técnicos de la Subdirección General de Arquitectura y Edificación del Ministerio de Fomento en colaboración con el Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja y del Consejo de Seguridad Nuclear.

c) Documentación del trámite de información pública y de audiencia a los sectores afectados.

Entre los días 29 de junio y 31 de julio de 2018 se llevó a cabo el trámite de audiencia e información pública, publicándose en la página web del Departamento y remitiéndose a las todas las comunidades autónomas y a numerosas entidades interesadas. Se formularon ciento nueve alegaciones, que fueron estudiadas y valoradas, incorporándose el contenido de numerosas de ellas.

Constan en el expediente dichas alegaciones y la valoración efectuada por los servicios administrativos.

d) Segundo texto del proyecto del Real Decreto, elaborado tras los trámites citados, y su memoria del análisis de impacto normativo.

e) Informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica de 6 de septiembre de 2018, 6 de marzo, 11 de marzo, y 3 de abril de 2019, y del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía de abril de 2019.

En los primeros, se formularon diversas observaciones formales. En el último, se prestaba conformidad al texto elaborado, si bien se advertía sobre la necesidad de llevar a cabo diversas modificaciones futuras en el Código Técnico de la Edificación.

En el informe emitido el 6 de marzo de 2019, el Ministerio para la Transición Ecológica señalaba que el apartado 3.3. "Entidades de medida", del apéndice C, del anejo II, preveía que las entidades de medida que proporcionen los detectores y lleven a cabo su análisis o el procesamiento de los registros para determinar el promedio anual de concentración de radón debían, bien estar acreditadas de acuerdo con la norma ISO/IEC 17025 por la Entidad Nacional de Acreditación, bien cumplir los requisitos exigidos de acuerdo con el Real Decreto 410/2010, de 31 de marzo, y haber presentado la declaración responsable como laboratorio de ensayos para el control de la calidad de la edificación ante el órgano competente de la comunidad autónoma.

El departamento informante exponía que la segunda de las formas de habilitación no era coherente con el proyecto de Reglamento sobre protección de la salud frente a los riesgos derivados de exposición a las radiaciones ionizantes en fase de elaboración, que solo iba a permitir la primera. Añadía que el Consejo de Seguridad Nuclear, único organismo competente en materia de protección radiológica, se oponía a que la simple declaración responsable habilitara para el ejercicio de dichas labores y que el Ministerio participaba de dicho criterio. Finalmente, indicaba que, "en todos los países europeos con programas de protección contra el radón implantados (Francia, Suecia, Reino Unido, etc.) se requiere, o bien acreditación según la ISO/IEC 17025, o bien una autorización concedida por el organismo responsable de protección radiológica, basada en una prueba de competencia técnica".

f) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de 14 de febrero de 2019. Adjuntaba un informe del Instituto de la Pequeña y Mediana Empresa que contenía diversas sugerencias de redacción al texto.

Informes de las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de 18 de febrero de 2019; de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, de 19 de febrero de 2019; de Política Territorial y Función Pública, de 26 de febrero de 2019; y del Interior, de 8 de marzo de 2019, en los que no se formulaban observaciones al texto elaborado.

La Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local informó el 26 de febrero de 2019 en el sentido de que no se formulaban observaciones y que el proyecto respetaba el reparto constitucional de competencias.

g) Informe del Consejo de Seguridad Nuclear de 20 de marzo de 2019. En él se formulaban diversas observaciones técnicas al "DB HS 6: Documento básico HS-Salubridad, Sección HS6 Protección frente a la exposición al radón", que han sido atendidas.

Además, respecto de los laboratorios que realicen medidas de radón, consideraba el Consejo que la demostración de su competencia no debía permitirse mediante simple declaración responsable. Consideraba que solo debía hacerse mediante la técnica de acreditación concedida por el Organismo Nacional de Acreditación.

h) Trámite de información europea por la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de información, para que la Comisión Europea y los Estados miembros estudiasen la propuesta.

Se llevó a cabo entre el 14 de diciembre de 2018 y el 15 de marzo de 2019. Un Estado miembro, Italia, solicitó información que fue contestada. El procedimiento se dio por terminado sin observaciones por la Dirección General de Coordinación del Mercado Interior y Otras Políticas Comunitarias de la Comisión, que expidió el correspondiente certificado.

i) Informe de la Subdirección General de Normativa y Estudios Técnicos del Ministerio de Fomento, favorable a la aprobación del proyecto.

j) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento, de 17 de julio de 2019, favorable a la aprobación de la norma, toda vez que la Subdirección General de Normativa y Estudios Técnicos había intervenido activamente en la elaboración de la norma.

Tercero. La memoria del análisis de impacto normativo expone minuciosamente la oportunidad de la propuesta, dando cuenta de las directivas que es preciso incorporar al Código Técnico de la Edificación y los objetivos básicos del proyecto. Deja constancia expresa y motivada de su adecuación a los principios de buena regulación y de que no se han considerado otras alternativas a la propuesta de actuación del Código. Expone pormenorizadamente el contenido de la norma proyectada y detalla la tramitación seguida con ocasión de su elaboración. Afirma que el proyecto respeta el reparto constitucional de competencias, tiene carácter básico y se dicta al amparo del artículo 149.1.16.ª, 23.ª y 25.ª de la Constitución en materia de bases y coordinación general de la sanidad, protección del medio ambiente y bases del régimen minero y energético. Añade que las comunidades autónomas han participado activamente en el proceso de consulta y trámite de audiencia. Expone que se verán afectadas por el proyecto las empresas constructoras, las relacionadas con la fabricación y distribución de materiales de construcción, las de consultoría e ingeniería, las de control de calidad, los laboratorios de ensayo.

Analiza además detalladamente el impacto producido por el nuevo indicador de consumo de energía primaria total, las nuevas condiciones para el control de la demanda energética y los nuevos valores límites del indicador de consumo de energía primaria no renovable en los edificios nuevos de uso residencial, señalando que el consumo de energía primaria no renovable se reducirá según la superficie de la edificación y la zona climática entre un 38% y un 60% a resultas de las nuevas previsiones del DB 2018 frente a las previsiones del DB 2013, y que el coste global de la introducción de las nuevas previsiones comportará un incremento medio del 8,1% respecto a los actuales. Añade que, respecto de los edificios nuevos de uso no residencial, por su enorme variabilidad tipológica, no es posible establecer sobrecostes estimados medios con suficiente representatividad, definiendo los valores límites de consumo de energía primaria no renovable. Dice que, respecto de los edificios existentes, la aplicación de las nuevas previsiones comportará una reducción del consumo de energía primaria medio global renovable del 72,61%, y no renovable, del 67,50% con un incremento medio del coste global del -15,93%.

La memoria expresa, por otra parte, que se han revisado las exigencias de eficiencia energética de las instalaciones de iluminación para adecuarlas a las nuevas posibilidades derivadas de los nuevos productos; las exigencias de contribución de energía renovable para agua caliente sanitaria comportarán un ahorro considerable en la energía suministrada por la red; las exigencias de generación mínima de energía eléctrica no se han modificado, pero se amplían los edificios comprendidos en el ámbito de aplicación del documento al pasar de 5.000 metros construidos a 3.000 metros. Informa también del impacto económico derivado de la exigencia de protección frente al radón, señalando que se definen dos listados de municipios -zona I y zona II-, según presenten concentraciones de radón superiores al nivel de referencia. Se establece que los edificios ubicados en la zona I, deberán disponer de una barrera de protección que limite el paso de los gases provenientes del terreno y los sitos en la zona II, además de la barrera de protección, de otra medida adicional -un espacio de contención ventilado o un sistema de despresurización del terreno que permita extraer los gases en el terreno colindante-.

Indica que dichas medidas previstas pueden comportar un incremento de 1.500 euros, a mayores, sobre el presupuesto total de ejecución material para una vivienda de 100 metros cuadrados en el caso de que se requiera una barrera de protección en la zona I y de 2.646 euros y 3.797 euros -en la zona II-, según se opte por el sistema de barrera con espacio de contención ventilado o con sistema de despresurización.

Finalmente, señala que el proyecto no tiene impacto en la competencia en el mercado; no genera nuevas cargas administrativas; no tiene impacto presupuestario y tiene impacto nulo por razón de género, por razón de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, sobre la familia, infancia y adolescencia, y sí lo tiene, de carácter positivo, sobre el medio ambiente y la salud de los ciudadanos.

Cuarto. Tras haber tenido entrada en este Consejo de Estado el expediente, el 23 de septiembre de 2019, se recibió diversa documentación complementaria. Entre ella, el informe de 16 de septiembre de 2019, de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa que informa favorablemente el proyecto, sin perjuicio de formular una observación a su título.

Quinto. El Consejo de Seguridad Nuclear solicitó audiencia ante este Consejo, siéndole concedida.

Al evacuarla, expuso que debía suprimirse la posibilidad de que los laboratorios que realicen mediciones de radón puedan acreditar su competencia técnica mediante declaración responsable. Añadía que, dada la materia, era el único organismo competente en materia de seguridad nuclear y, por consiguiente, le correspondía determinar los requisitos y condiciones de los laboratorios; que las labores encomendadas a estos aconsejan exigirles la certificación ISO/IEC 17025 por motivos de peligrosidad y salud pública y disponer de la adecuada competencia técnica, debido a la "criticidad que la exposición a este elemento (radón) tiene desde el punto de visto de la protección radiológica y, por ende, de la salud humana y por la complejidad técnica de dicha determinación".

Añadía que había verificado la realidad de diversos estudios -hechos por la Universidad Politécnica de Cataluña y el Laboratorio de Saelices- que habían comprobado que las mediciones llevadas a cabo por laboratorios de control que no contaban con acreditación presentaban imprecisiones y, en algunos casos, errores.

Y, con tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones.

1. El Consejo de Estado emite su consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.2 y 3 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que previene la intervención de su Comisión Permanente en los casos de disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo del Derecho europeo y de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones.

2. El proyecto de Real Decreto sometido a consulta tiene por objeto modificar el Código Técnico de la Edificación, aprobado por el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo.

La modificación, de un lado, incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/59/Euratom del Consejo, de 5 de diciembre, por la que se establecen normas de seguridad básicas para la protección contra los peligros derivados de la exposición a radiaciones ionizantes y se derogan las Directivas 89/618/Euratom, 90/641/Euratom, 96/29/Euratom, 97/43/Euratom y 2003/122/Euratom.

De otra parte, la modificación satisface la necesidad -también derivada de las previsiones de la legislación europea- de revisar periódicamente los requisitos mínimos de eficiencia energética. En concreto, es preciso actualizar esos requisitos periódicamente en plazos no superiores a cinco años a fin de adaptarlos a los avances técnicos del sector de la construcción.

3. En lo tocante al procedimiento, se han cumplido las exigencias del artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

El proyecto ha sido elaborado por técnicos de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda con la colaboración del Instituto de Ciencias de la Construcción "Eduardo Torroja", del Consejo Superior de Investigaciones Científicas.

Se han cumplido los preceptivos trámites de consulta pública previa y de audiencia. El proyecto se ha sometido a un amplio trámite de audiencia de las asociaciones y organizaciones más representativas de los sectores profesionales y empresariales de la construcción, la edificación y la eficiencia energética, habiéndose formulado diversas observaciones. Se ha recabado también el parecer de las comunidades autónomas, quienes han participado en su elaboración. Han informado la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función pública -cuyo informe es preceptivo conforme con el artículo 26.5 de la Ley 50/1997- y las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de la Transición Ecológica; Industria, Comercio y Turismo; Trabajo, Migraciones y Seguridad Social; de Sanidad, Consumo y Bienestar Social; y del Interior, pronunciándose todos ellos de manera favorable a la aprobación de la norma, sin perjuicio de formular alguno de ellos observaciones de carácter formal que han sido incluidas en el texto sometido a este Consejo.

Ha informado también la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento, de acuerdo con lo requerido por el artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

El proyecto ha merecido, por otra parte, el juicio favorable de la Subdirección General de Normativa y Estudios Técnicos del Ministerio de Fomento.

El proyecto ha sido informado favorablemente por la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa en cumplimiento de lo establecido en el artículo 26.9 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Se ha oído al Consejo de Seguridad Nuclear, quien informó en su momento y ha solicitado y evacuado una audiencia ante este Consejo.

Consta en el expediente la memoria del análisis de impacto normativo -regulada en el artículo 26.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, y en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre-, que integra la memoria justificativa, la memoria económica y los informes sobre el impacto por razón de género, sobre la infancia y la familia, en materia de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y en materia de unidad de mercado. En todos ellos, se consigna que el impacto del proyecto es nulo en sus respectivos ámbitos. Además, en dicha memoria se da detallada y cumplida cuenta del contenido del proyecto, de su estructura, de la tramitación seguida para su elaboración y del coste económico que comporta para las edificaciones la introducción y cumplimiento de los nuevos requisitos y condiciones establecidos.

4. En lo atinente a su forma y estructura, el proyecto de Real Decreto se ajusta a las Directrices de técnica normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005.

5. El proyecto de Real Decreto respeta por otra parte el reparto constitucional de competencias.

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, define el Código Técnico de la Edificación como el marco normativo que establece las exigencias básicas de calidad de los edificios y de sus instalaciones y que permite el cumplimiento de los requisitos básicos establecidos en su artículo 3.

El Código Técnico de la Edificación fue aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, en virtud de la autorización contenida en la disposición final segunda de la citada Ley 38/1999, de 5 de noviembre. La disposición final primera del real decreto citado previene que el Código Técnico "tiene carácter básico y se dicta al amparo de las competencias que se atribuyen al Estado en los artículos 149.1.16.ª, 23.ª y 25.ª de la Constitución Española, en materia de bases y coordinación nacional de la sanidad, protección del medio ambiente y bases del régimen minero y energético, respectivamente".

El proyecto sometido a consulta no cita los mencionados títulos competenciales. No obstante, esta mención no es precisa habida cuenta del carácter modificativo de la disposición, según la práctica seguida habitualmente y fijada en los Criterios sobre adecuación de la normativa estatal al orden constitucional de distribución de competencias, aprobados por los Ministerios de Presidencia y de Administraciones Públicas de 9 de junio de 2008.

6. El rango de la disposición proyectada es adecuado.

La disposición final tercera ("Habilitación para el desarrollo reglamentario") del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, autoriza al Ministro de Fomento para aprobar, mediante orden ministerial, las modificaciones y revisiones periódicas que sean necesarias de los Documentos Básicos del Código Técnico de la Edificación. En el ejercicio de dicha autorización, por Orden FOM/1635/2013, de 10 de septiembre, y por Orden FOM/588/2017, de 15 de junio, se modificó el Documento Básico DB-HE "Ahorro de Energía" para adaptar su contenido a la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios.

En el caso presente, la modificación proyectada excede el ámbito de dicha autorización. En efecto, aun cuando algunas de sus previsiones pudieran tener amparo en ella, no lo encuentran los cambios a introducir en la parte I del Código a que se refiere el artículo único, razón por la cual han de aprobarse mediante real decreto.

7. La situación de transitoriedad en que se encuentra el Gobierno en el momento en que el proyecto se somete a dictamen del Consejo de Estado obliga a examinar si puede aprobarse.

El artículo 21.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, dispone:

"El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas".

El despacho ordinario de los asuntos públicos comprende, según ha declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de septiembre de 2005, 2 de diciembre de 2005 y 28 de mayo de 2013), "todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique el condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno". En otros términos, exceden dicho ámbito las decisiones que comportan la adopción de medidas, actos y disposiones que comportan la asunción de un criterio que sobrepasa lo meramente técnico, aplicación o instrumental.

La apreciación de si un asunto es ordinario debe hacerse caso por caso, atendiendo a su naturaleza, las consecuencias de la decisión adoptada y a las circunstancias en que se toma, según la doctrina jurisprudencial citada (dictamen del Consejo de Estado número 773/2016, de 6 de octubre).

Cuando el Gobierno en funciones decide aprobar una medida que excede de los límites del despacho ordinario de los asuntos -y, en particular, en el caso de aprobación de disposiciones generales-, debe justificar adecuadamente la urgencia o las razones de interés general que amparan su decisión. En el caso de las disposiciones administrativas generales, dicha justificación encuentra su sede natural en la memoria del análisis de impacto normativo y ahí debe recogerse.

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta tiene un carácter estrictamente técnico, de tal suerte que puede ser aprobado por el Gobierno en funciones, pues se incardina sin violencia en el despacho ordinario de los asuntos públicos y no compromete eventual política general futura alguna.

En todo caso, debe dejarse constancia de tal extremo en la memoria.

8. Se ha suscitado controversia sobre la procedencia de aprobar la previsión contenida en la letra b) del apartado 3.1, punto 1 del apéndice C del Documento Básico HS, "Salubridad", "Seccion HS6 Protección frente a la exposición al radón" del proyecto.

Ese apartado previene lo siguiente:

"1. La estimación del promedio anual de la concentración de radón en el aire podrá efectuarse mediante detectores de tipo pasivo o activo. Las entidades de medida que proporcionen los detectores y lleven a cabo, bien su análisis, o bien el procesamiento de los registros de medida, deberán cumplir alguno de los requisitos siguientes:

a) estar acreditadas de acuerdo a UNE-EN ISO/IEC 17025:2017 por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) o bien por otro organismo nacional de acreditación designado de acuerdo con la normativa europea; o

b) cumplir los requisitos exigidos de acuerdo al Real Decreto 410/2010, de 31 de marzo, y haber presentado la declaración responsable como laboratorio de ensayos para el control de la calidad de la edificación ante el órgano competente de la comunidad autónoma".

El Ministerio para la Transición Ecológica y el Consejo de Seguridad Nuclear han formulado reparos a la habilitación prevista en el apartado b) transcrito.

El Consejo de Seguridad Nuclear es el órgano competente en materia de seguridad nuclear y protección radiológica, según previene el artículo 1 de la Ley 15/1980, de 22 de abril. Si bien no tiene competencias normativas, le corresponde controlar las medidas de protección radiológica de los trabajadores profesionalmente expuestos, del público y del medio ambiente y vigilar y controlar las dosis de radiación recibidas por el personal de operación y las descargas de materiales radioactivos al exterior de las instalaciones nucleares y radiactivas y su incidencia, particular o acumulativa en las zonas de influencia de estas instalaciones (Ley 15/1980, artículo 2.g).

El Consejo de Seguridad Nuclear y el Ministerio para la Transición Ecológica -tras señalar que el radón es un elemento radiactivo y gaseoso, encuadrado dentro de los gases nobles y, por tanto, comprendido en el ámbito de competencias del primero- han expresado de manera rotunda que la previsión contenida en el apartado b) antes citado no se acomoda a los criterios seguidos en otros Estados miembros de la Unión Europea. Indican que estos exigen que los laboratorios que llevan a cabo labores de control cuenten, bien con una acreditación expedida por la Entidad Nacional de Acreditación conforme a la ISO/IEC 17025, bien con una autorización otorgada por el organismo responsable de protección radiológica, basada en una prueba de competencia técnica.

Han señalado también que la previsión no se ajusta a las contenidas en el proyecto de Reglamento sobre protección de la salud contra los riesgos derivados de la exposición a las radiaciones ionizantes en fase de elaboración en desarrollo e incorporación de la Directiva 2013/59/Euratom, del Consejo, de 5 de diciembre de 2013, por la que se establecen normas de seguridad básicas para la protección contra los peligros derivados de la exposición a radiaciones ionizantes.

Además, el Consejo de Seguridad Nuclear ha señalado que, en diversos estudios llevados a cabo por la Universidad Politécnica de Cataluña y por el Laboratorio de Saelices, las mediciones hechas por varios de los laboratorios que no cuentan con la correspondiente acreditación han ofrecido resultados imprecisos cuando no inexactos.

A la vista de lo expuesto, el Consejo de Estado considera que la observación formulada por el Consejo de Seguridad Nuclear y asumida por el Ministerio para la Transición Ecológica debe ser atendida a la hora de aprobar el proyecto de Real Decreto.

Varias son las razones que lo justifican: la especial competencia técnica del Consejo de Seguridad Nuclear para determinar las condiciones de los mecanismos de protección radiológica, que comprende la de fijar las de los organismos de medición y control; la conveniencia de acomodarse a los criterios y reglas seguidas en otros Estados miembros de la Unión Europea; la peligrosidad de la materia que aconseja contar con agentes especialmente cualificados en todos los procesos de gestión de los elementos radioactivos; y, finalmente, la insuficiencia del procedimiento habilitante basado en una declaración responsable según los estudios llevados a cabo y señalados por el Consejo de Seguridad Nuclear.

La cuestión que procede examinar en todo caso es la atinente a si puede establecerse la exigencia de estar acreditado por la Entidad Nacional de Acreditación en una norma de rango reglamentario. Ello obliga a examinar -aun sumariamente- la naturaleza de la acreditación.

La acreditación otorgada a un operador en el mercado por una Entidad Nacional de Acreditación no es una autorización administrativa en el sentido clásico del concepto. Ni es otorgada por la Administración -la Entidad Nacional de Acreditación es una entidad privada- ni por un sujeto en el ejercicio de funciones públicas. La autorización administrativa comporta la remoción de un límite para ejercitar un derecho o poder propio, previa valoración por la Administración de la oportunidad -a la luz del derecho- de tal ejercicio en relación con el interés específico de la actividad. El presupuesto de la técnica autorizatoria es la prohibición general de ejercerla bajo reserva de autorización. De ahí que se exija una ley formal -o norma europea o tratado internacional- para establecerla y exigirla (Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, artículo 17.1).

La acreditación es, por el contrario, un acto de certificación, expedido por una entidad privada, declarativo de que el acreditado cuenta con los conocimientos, técnicas y organización y observa unos procedimientos rigurosos al desarrollar una determinada actividad. La acreditación valora las condiciones y actuaciones del verificado a la vista de las normas técnicas o parámetros científicos, que no forman parte del ordenamiento. Aunque produce consecuencias en el mundo jurídico, al otorgarse no se examina la realidad al trasluz de las normas jurídicas. La acreditación participa de la naturaleza de la admisión administrativa -aunque no lo es por no estar expedida por una Administración pública-. Es decir, se trata de un acto -privado- por virtud del cual se certifica al acreditado que reúne unas determinadas condiciones técnicas y observa unos determinados procedimientos especialmente rigurosos al desenvolver una actividad. El presupuesto de la acreditación es la existencia de una actividad libre, no sujeta a una prohibición general. En consecuencia, al no tratarse de una autorización administrativa, su exigencia puede establecerse mediante disposición reglamentaria.

Así las cosas, el proyecto de Real Decreto puede imponer la exigencia proyectada en la letra a) del apartado 3.1, punto 1 del apéndice C. Además, en el caso presente, esa exigencia de que los laboratorios de medición y control del radón cuenten con una acreditación de la Entidad Nacional de Acreditación encuentra acomodo en el artículo 19.3 de la Ley 19/1992, de 21 de julio, de Industria, que establece que las condiciones y requisitos para los laboratorios de control y ensayo se ajustarán a lo establecido en las normas que emanen de la Comunidad Europea para conseguir su equiparación con otras entidades y organismos similares. Engarza con naturalidad con las previsiones del artículo 2.l) y 3 de la Ley 15/1980, de 22 de abril, de creación del Consejo de Seguridad Nuclear, que exige licencia para las actividades de supervisión de instalaciones nucleares. Y se compadece adecuadamente con el artículo 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, que previene que se considera que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad para la exigencia de una autorización, respecto de los operadores económicos, cuando esté justificado por razones de salud pública y, respecto de las instalaciones, cuando sean susceptibles de generar daños sobre la salud pública, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.

Otra razón, final, aconseja también atender el requerimiento expuesto por el Consejo de Seguridad Nuclear. Consta en el expediente que está en fase de elaboración por el Ministerio para la Transición Ecológica un reglamento sobre protección de la salud frente a los riesgos derivados de exposición a las radiaciones ionizantes en el que dicha acreditación será exigida a todos los laboratorios de control y medición de radiaciones ionizantes. Así las cosas, resulta adecuado acomodar la previsión del proyecto de Real Decreto consultado a la norma in fieri que será de aplicación en todo caso a los laboratorios concernidos. No hacerlo comportaría la aprobación de una disposición destinada a tener una vigencia limitada.

El principio de seguridad jurídica, reconocido en el artículo 9 de la Constitución, obliga no solo a que las normas sean ciertas, sino también estables. Y mal se compadece con él la aprobación de disposiciones cuya vida consta que será efímera sin que concurran circunstancias concretas y especiales que lo justifiquen.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

9. En lo tocante al resto del texto del proyecto, procede señalar:

a) El Consejo de Estado participa del criterio expresado por la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa y considera que el título del proyecto de Real Decreto debiera modificarse.

Este reza "proyecto de Real Decreto (.../...), por el que se modifica el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación.

El objeto de la norma proyectada es modificar el Código Técnico de Edificación, aprobado por el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, según se dice correctamente en la rúbrica del artículo único.

Por consiguiente, se considera que el título del proyecto debe ser "proyecto de Real Decreto (.../...), por el que se modifica el Código Técnico de la Edificación, aprobado por Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo".

b) En el preámbulo, se hace expresa referencia a los principios enumerados por el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pero sin contenerse la correspondiente motivación -aun sucinta- de que concurren. En consecuencia, debe introducirse dicha motivación.

c) En el artículo único, apartado dos, se dice "el Documento Básico DB-HE "Ahorro de Energía" incluido en la Parte II del Código Técnico de la Edificación, se anula, sustituyéndolo por el que se incluye como anejo I a este real decreto".

El término empleado, "anula", es incorrecto y puede inducir a error sobre las razones por las que se sustituye la regulación actual. El Documento Básico DB-HE "Ahorro de Energía" no pierde su vigencia por concurrir en él una causa de invalidez -nulidad o anulabiliad-, sino que es sustituido por otro, de nuevo tenor, al ser revisado o actualizado. Por consiguiente, debe decirse que dicho documento "se sustituye por el que se incluye como anejo I a este real decreto".

d) La disposición transitoria segunda establece la aplicación voluntaria del proyecto de Real Decreto a las obras de nueva construcción durante unos plazos de nueve o seis meses, según los casos allí contemplados. El consejo de Estado considera que debiera ponderarse el establecimiento de una excepción a dicho régimen transitorio para las previsiones atinentes al radón contenidas en el Documento Básico DB-HS6 "Salubridad", toda vez que la Directiva 2013/59/Euratom, de 5 de diciembre de 2013 está ya vencida desde el 6 de febrero de 2018.

e) Finalmente, habida cuenta del contenido técnico de la modificación proyectada, el Consejo no formula observaciones a la nueva regulación, al considerar que está bajo la garantía de los órganos preinformantes, en especial, la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, el Instituto de Ciencias de las Construcción "Eduardo Torroja", del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, y el Consejo de Seguridad Nuclear.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación esencial contenida en el apartado 8 del cuerpo de este dictamen, y consideradas las restantes, puede elevarse al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de diciembre de 2019

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE FOMENTO.