Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 4 de julio de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de Orden de V. E. de 7 de mayo de 2019, con registro de entrada el día 13 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Decreto por el que se regulan las viviendas de uso turístico en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

De antecedentes resulta:

Primero.- Estructura del proyecto

El proyecto de Decreto consta de una parte expositiva, siete artículos, tres disposiciones finales y dos anexos.

La parte expositiva comienza aludiendo al marco jurídico general de la actividad turística en la Comunidad Autónoma cántabra, presidido por el artículo 24.20 del Estatuto de Autonomía para Cantabria, aprobado por Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre. Con base en este precepto estatutario, que atribuye a dicha comunidad autónoma la competencia exclusiva en materia de turismo dentro de su territorio, se aprobó la Ley 5/1999, de 24 de marzo, de Ordenación del Turismo de Cantabria. Entre las normas reglamentarias aprobadas en desarrollo de esta ley se encuentra el Decreto 82/2010, de 25 de noviembre, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento turístico extrahotelero en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

A continuación, la parte expositiva alude al auge del alquiler temporal que los particulares hacen de sus viviendas para el uso con fines turísticos o vacacionales, como manifestación de la llamada "economía colaborativa" e impulsado a partir de la proliferación de plataformas digitales que ponen en contacto a turistas y propietarios de viviendas. La aparición de este fenómeno se aprecia en todos los destinos turísticos de Cantabria, tanto los de "sol y playa" como en los urbanos y rurales.

Finalmente, la parte expositiva concluye aludiendo al cumplimiento, mediante la regulación proyectada, de los principios de buena regulación a los que se refiere el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En cuanto a la parte dispositiva, el capítulo I ("Disposiciones generales y clasificación) comprende los artículos 1 a 3.

* El artículo 1 se refiere al objeto y ámbito de aplicación del Decreto proyectado. La norma en proyecto tiene por objeto "regular en el ámbito territorial de Cantabria la actividad de alojamiento turístico en la modalidad de vivienda de uso turístico de cesión temporal, completa o compartida, así como los derechos y obligaciones de los titulares [de esas viviendas] y usuarios de las mismas" (artículo 1.1). A continuación, el proyecto señala que "se presumirá que la cesión es temporal y con fines turísticos cuando la oferta se realice y comercialice a través de cualquier canal de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción" (artículo 1.2). Finalmente, se excluyen del ámbito de aplicación del Decreto proyectado tanto las viviendas que tengan la calificación de protegidas como el resto de alojamientos turísticos de Cantabria, que se rigen por su normativa específica (artículo 1.3).

* El artículo 2 define, a los efectos de la norma proyectada, las nociones de "vivienda de uso turístico", "cesión temporal", "canal de oferta turística" y "titular [de la vivienda de uso turístico]".

* El artículo 3 clasifica las viviendas de uso turístico en dos modalidades: viviendas de cesión completa, en relación con las cuales no se permite la cesión por estancias; y viviendas de cesión compartida, en las que esa cesión se lleva a cabo por habitaciones y se exige que el propietario resida en todo caso en la vivienda.

El capítulo II ("Régimen jurídico, procedimiento de inicio y ejercicio de la actividad") está conformado por los artículos 4 a 7:

El artículo 4, tras calificar el alojamiento en viviendas de uso turístico como "servicio turístico", regula la declaración responsable que el titular de la vivienda de uso turístico debe presentar con carácter previo al inicio de la actividad, de acuerdo con el modelo contenido en el anexo I.

El artículo 5 regula las obligaciones de los titulares de las viviendas de uso turístico. Entre ellas se encuentran la exhibición en el exterior de la puerta de acceso de una placa identificativa de la vivienda como de uso turístico, según el modelo del anexo II; la exhibición, en un lugar visible, de los precios de los servicios ofertados y de un número de teléfono para atender de manera inmediata cualquier circunstancia que afecte a la estancia alojativa; la exhibición del número de inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de Cantabria en toda publicidad que se haga de la actividad; la actualización de la página web, en su caso; la puesta a disposición de la vivienda en perfectas condiciones de limpieza, higiene y preparación; la entrega a los usuarios de un justificante de pago; la obligación de contar con hojas oficiales de reclamación; y la obligación de tener a disposición de la Administración la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos comprometidos en la declaración responsable y comunicar cualquier modificación que afecte a los datos facilitados al inicio de la actividad.

El artículo 6 contiene diversas normas relativas al contenido de la hoja de admisión de los usuarios, al justificante de reserva del alojamiento o al parte de entrada de viajeros (para cuya cumplimentación los usuarios deberán facilitar su documento identificativo de identidad).

El artículo 7 establece que la responsabilidad administrativa por infracción de lo dispuesto en la norma proyectada se exigirá de acuerdo con lo establecido en la Ley 5/1999, de 24 de marzo, de Ordenación del Turismo de Cantabria.

La disposición final primera modifica la letra b) del artículo 3.1 del Decreto 82/2010, de 25 de noviembre, por el que se regulan los establecimientos turísticos extrahoteleros, para excluir expresamente de su ámbito de aplicación las viviendas de uso turístico.

La disposición final segunda habilita a la consejería competente en materia de turismo para dictar, en el ámbito de sus competencias, las normas necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en el Decreto proyectado.

Por último, la disposición final tercera establece que la norma proyectada entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de Cantabria.

Segundo.- Contenido del expediente

Los principales documentos que conforman el expediente remitido al Consejo de Estado son los siguientes:

a) Memoria justificativa: obra en el expediente una memoria justificativa de la regulación proyectada, elaborada por la Dirección General de Turismo de la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio del Gobierno de Cantabria, a los efectos del trámite de consulta previa sobre la iniciativa.

La memoria comienza aludiendo a las competencias de la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de turismo, en virtud de las cuales, y con el correspondiente fundamento legal, se aprobó el Decreto 82/2010, de 25 de noviembre, sobre alojamiento extrahotelero en el ámbito de la Comunidad de Cantabria. A continuación, la memoria pone de manifiesto la insuficiencia de esta norma para abordar la regulación del creciente fenómeno del uso del alojamiento privado para el turismo. Dado que existen viviendas que no reúnen los requisitos para resultar incluidas en el ámbito de aplicación de dicho decreto, se considera necesario aprobar una regulación específica para este tipo de actividad "a fin de establecer unas mínimas garantías para los usuarios, tener un censo de viviendas de uso turístico en Cantabria para eliminar su clandestinidad y la competencia desleal en la actividad turística, así como eliminar regulaciones innecesarias, estableciendo procedimientos más ágiles mediante la minimización de cargas administrativas, así como las duplicidades de control a través de las distintas administraciones, en aras de la garantía de la unidad de mercado que constituye un principio económico esencial para el funcionamiento de la economía española".

b) Texto del proyecto: figuran en el expediente las sucesivas versiones del texto del proyecto que han ido elaborándose como consecuencia de algunas de las observaciones formuladas durante su tramitación.

c) Documentación relativa a los trámites de consulta previa e información pública: consta en el expediente un oficio del Director General de Servicios Generales y Atención a la Ciudadanía de la Consejería de Presidencia y Justicia, de 24 de julio de 2018, en el que se hace constar que entre el 7 y el 21 de agosto de 2017 se llevó a cabo un trámite de consulta previa a la elaboración del proyecto, a cuyos efectos se publicó la correspondiente memoria justificativa de la futura norma en el Portal de Transparencia "Cantabria Participa"; y que, una vez iniciada la tramitación, una primera versión del proyecto de Decreto fue sometida a información pública entre los días 29 de agosto y 12 de septiembre de 2017.

Obran en el expediente los escritos de alegaciones presentados en el mencionado trámite de información pública por la Federación Española de Asociaciones de Viviendas y Apartamentos Turísticos (FEVITUR), la Asociación de Alquiler Vacacional de Cantabria (ALVACAN), la Asociación de Turismo Rural de Cantabria, la Asociación Empresarial de Hostelería de Cantabria y la Asociación Española de Economía Digital, además de un particular. Entre las principales observaciones formuladas en este trámite, cabe reseñar la sugerencia de establecer un registro administrativo específico para la actividad regulada, distinto del Registro General de Empresas Turísticas de Cantabria; la propuesta de eliminar la necesidad de que, en el caso de cesión por habitaciones, el propietario deba residir en la vivienda (ALVACAN); la ausencia de una adecuada justificación de los principios de necesidad y proporcionalidad en las medidas que se adoptan (Asociación Española de Economía Digital); las observaciones referidas a la habitualidad en el desarrollo de la actividad (ALVACAN, Asociación Española de Economía Digital); o el rechazo al proyecto por suponer una grave lesión para la competitividad de las actuales empresas de alojamiento turístico (Asociación de Turismo Rural de Cantabria).

Figura también en el expediente el informe de contestación a las alegaciones presentadas, elaborado por la Dirección General de Turismo, en el que se razonan los motivos que llevan a acoger o rechazar las observaciones formuladas en cada caso. El 18 de abril de 2018, el informe fue remitido a la Secretaría General de la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio, indicándose por la Dirección de Turismo que "las asociaciones que han formulado alegaciones se consideran representativas en cuanto a los intereses del sector, por lo que no se considera necesario el trámite de audiencia individual".

d) Informe de la Secretaría General de la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio: la Dirección General de Turismo remitió el proyecto y su memoria a la Secretaría General de la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio. Esta Secretaría General -a través de su Servicio de estudios y asesoramiento jurídico- emitió informe en fecha 13 de junio de 2018 y remitió el proyecto a cada una de las secretarías generales de las demás consejerías.

En este trámite de consulta a las demás consejerías se recibieron observaciones de la Dirección General de Vivienda y Arquitectura dependiente de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda. Estas observaciones, que fueron íntegramente aceptadas por el centro directivo proponente, se referían a la conveniencia de excluir de ámbito de aplicación del proyecto las viviendas protegidas, en tanto se trata de viviendas que deben destinarse a ser el domicilio habitual o permanente de sus propietarios o de terceros autorizados, en los términos de la Ley 5/2014, de 26 de diciembre, de Vivienda Protegida de Cantabria. Por otro lado, la Dirección General de Igualdad y Mujer de la Consejería de Universidades e Investigación, Medioambiente y Política Social formuló algunas observaciones de carácter formal. Las restantes consejerías manifestaron no tener observaciones que formular al texto del proyecto.

e) Oficio de la Secretaría General de la consejería proponente, de fecha 11 de junio de 2018, en el que se hacía constar que el proyecto de Decreto había sido insertado el 25 de agosto de 2017 en la aplicación informática puesta a disposición por el Consejo de Unidad de Mercado a los efectos de cumplimiento del trámite previsto en el artículo 14 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. Se señalaba que en este trámite no se habían formulado observaciones.

f) Informe de la Dirección General del Servicio Jurídico: en fecha 20 de agosto de 2018, la Dirección General del Servicio Jurídico emitió informe sobre el proyecto de Decreto en el que se formulaban varias observaciones que fueron atendidas o contestadas en los términos expuestos en el informe elaborado para su valoración por parte de la dirección general competente en fecha 5 de marzo de 2019. Entre esas observaciones formuladas, destaca la referida a la necesidad de aprobación de una norma con rango legal que establezca la tasa por inscripción en el Registro General de Empresas Turísticas a la que se refiere el artículo 4.2 c) del Decreto proyectado.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Se somete a consulta el proyecto de Decreto por el que se regulan las viviendas de uso turístico en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

II. La competencia para dictar la norma proyectada corresponde a la Comunidad Autónoma de Cantabria sobre la base del artículo 148.1.18.ª de la Constitución, conforme al cual las comunidades autónomas podrán asumir competencias en materia de "promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial". Con fundamento en el citado precepto constitucional, el artículo 24.20 de la Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto de Autonomía para Cantabria, establece la competencia exclusiva de Cantabria en materia de turismo. Asimismo, cabe también citar el Real Decreto 3079/1983, de 26 de octubre, sobre traspasos de funciones y servicios del Estado a la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de turismo.

Sobre la base del título competencial anteriormente descrito, se aprobó la Ley 5/1999, de 24 de marzo, de Ordenación del Turismo de Cantabria. La mencionada ley contempla distintos tipos de actividad turística, entre las que se encuentra la de alojamiento. De acuerdo con el artículo 15.1 de la mencionada ley, dicha actividad podrá desarrollarse a través de distintos tipos de establecimientos: hoteleros, alojamientos extrahoteleros, alojamientos en el medio rural, campamentos de turismo y albergues. Junto a todos ellos, el precepto citado se refiere a "otros establecimientos similares susceptibles de ser explotados como alojamientos turísticos desarrollados reglamentariamente".

Esta habilitación al desarrollo reglamentario para la regulación de otros establecimientos de alojamiento turístico sirve de fundamento legal a la disposición proyectada. Aunque, en puridad, las viviendas de uso turístico no sean "establecimientos", sino viviendas particulares, la actividad de cesión temporal de este tipo de viviendas con fines turísticos puede considerarse una verdadera actividad turística de alojamiento, en los términos que más adelante se verá.

Al fundamento legal anterior para la aprobación de la norma proyectada se une la habilitación general a la potestad reglamentaria prevista en la disposición final segunda de la Ley 5/1999, que autoriza "al Gobierno de Cantabria para dictar cuantas disposiciones de aplicación y desarrollo de la presente Ley sea necesario".

III. En lo que respecta a la tramitación del expediente, se ha seguido el procedimiento previsto en la Ley de Cantabria 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Esta norma legal resulta aplicable al procedimiento de elaboración del proyecto de Decreto sometido a consulta, tal y como se desprende de lo establecido en la disposición transitoria primera de la Ley de Cantabria 5/2018, de 22 de noviembre, de Régimen Jurídico del Gobierno, de la Administración y del Sector Público Institucional de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

El artículo 120 de la citada Ley 6/2002, de 10 de diciembre, se ocupa en concreto del procedimiento de elaboración de los decretos del Gobierno de Cantabria. De acuerdo con lo previsto por el mencionado precepto en su apartado primero, el expediente se inició en la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio, mediante la elaboración del correspondiente proyecto.

Con carácter previo, se evacuó una consulta pública mediante la puesta a disposición en el correspondiente portal web de una "memoria justificativa" de la regulación que se pretendía acometer. Esta memoria, que figura en el expediente, explica la necesidad de aprobar una norma específica que regule las viviendas de uso turístico en el ámbito territorial de la Comunidad de Cantabria y los objetivos que con ello se persiguen, en un contexto en el que este tipo de alojamientos ha generado la preocupación y la aprobación de nuevas normas en las distintas comunidades autónomas. En cambio, no obra en el expediente el "informe sobre mejora de la regulación" que deberá elaborarse por el centro directivo correspondiente por exigencia del artículo 120.2 de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre. Este informe tiene por objeto, según este mismo precepto, "analizar el impacto normativo, así como justificar qué trámites se han reducido, qué procedimientos se han simplificado o, en aquellos casos en que la norma se dirija a la regulación de cualquier actividad económica, qué cargas administrativas se han reducido".

Ha de tenerse en cuenta que la mención a la necesidad de este informe fue introducida en el artículo 120.2 de la Ley 6/2002 mediante la Ley 1/2010, de 27 de abril, por la que se modifica la Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, y la Ley 11/2006, de 17 de julio, de Organización y Funcionamiento del Servicio Jurídico. La disposición final segunda, apartado tercero, de dicha Ley 1/2010 estableció que la citada modificación del artículo 120 de la Ley 6/2002 "no entrará en vigor hasta el momento en el que se desarrolle reglamentariamente el contenido del informe de impacto para la mejora de la regulación y la reducción de las cargas administrativas...". Sin embargo, ese desarrollo reglamentario no ha tenido lugar, por lo que la exigencia del informe mencionado en los procedimientos de elaboración de los decretos del Gobierno de Cantabria no ha llegado a entrar en vigor.

Entiende el Consejo de Estado que, aun no siendo exigible conforme a la Ley 6/2002, habría resultado conveniente que una iniciativa normativa como esta, de gran importancia económica y social en el ámbito de la Comunidad Autónoma cántabra, hubiera venido acompañada -más allá de la memoria justificativa inicial- de una memoria o informe en el que se analizase en términos más concretos el impacto económico de la medida, así como su impacto sobre las cargas administrativas que habrán de soportar los propietarios que hasta ahora no se sujetan a una reglamentación como la proyectada. En ese informe podría haberse aprovechado para llevar a cabo un análisis más concreto de las razones que llevan en cada caso a establecer ciertos requisitos o limitaciones al desarrollo de la actividad, en orden a fundar la concurrencia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en los que necesariamente ha de basarse la intervención administrativa en este ámbito, como más adelante se expondrá.

El proyecto ha sido objeto de un trámite de información pública (artículo 119.3 de la Ley 6/2002), en el que han participado las entidades más representativas del sector, cuyas alegaciones han sido valoradas y contestadas en el expediente. Con ello quedan satisfechas, a juicio de este Consejo, las exigencias de transparencia y de participación de los interesados en el procedimiento que se derivan del artículo 117 bis.7 de la Ley 6/2002 y, en último término, del artículo 105, letra a), de la Constitución.

En cuanto a los informes recabados en el procedimiento, se ha dado cumplimiento a las previsiones del artículo 120.3 de la Ley 6/2002, dándose traslado del proyecto a las secretarías generales de las demás consejerías. Asimismo, y tal y como prevé también el artículo 120.3, el proyecto ha sido informado por la Dirección General del Servicio Jurídico. Además, el texto fue puesto a disposición de las autoridades competentes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, conforme al cual "en los procedimientos de elaboración de normas que afecten de manera relevante a la unidad de mercado, la autoridad competente proponente de la norma pondrá a disposición del resto de autoridades a través del sistema de intercambio electrónico de información previsto en el artículo 23 de esta Ley, con la antelación suficiente, el texto del proyecto de norma, acompañado de los informes o documentos que permitan su adecuada valoración, incluyendo en su caso la memoria del análisis de impacto normativo".

Por otro lado, y como ya se ha señalado en otras ocasiones por este Consejo en relación con proyectos de disposiciones reguladoras de establecimientos de alojamiento turístico en Cantabria (dictámenes números 2.058/2010 y 2.059/2010, ambos de 7 de octubre, 682/2013, de 23 de julio y, recientemente, 91/2019, de 21 de febrero), habría sido deseable que el proyecto de Decreto hubiera sido informado por el Consejo de Turismo de Cantabria, órgano consultivo de dicha comunidad autónoma en materia de ordenación y fomento del turismo al que se refiere el artículo 9 de la Ley de Cantabria 5/1999. A dicho órgano le corresponde "asesorar, a petición de la Consejería, sobre las actividades de ordenación, promoción y fomento de la oferta turística" (artículo 9.2.b)), por lo que su intervención habría sido especialmente adecuada en este caso dada la materia regulada por el Decreto proyectado.

IV. El proyecto de Decreto sometido a consulta pretende establecer un régimen específico para dar cobertura jurídica al creciente fenómeno del alojamiento turístico en viviendas particulares, ofertado por medio de distintas plataformas y canales de información y comercialización, principalmente a través de internet.

Esta nueva realidad se enmarca dentro del auge de la llamada "economía colaborativa" (del inglés collaborative economy o sharing economy) que, a grandes rasgos, puede definirse como el uso de plataformas digitales por los usuarios para el intercambio de bienes. Se trata de un fenómeno novedoso cuyo crecimiento exponencial ha empezado a plantear dificultades en algunos ámbitos en los que la libertad de contratación de los usuarios colisiona con la existencia de sectores regulados y sometidos al control de los poderes públicos. Es significativo, en este sentido, que, en el ámbito del Derecho de la Unión Europea, la Comisión ha iniciado ya una labor de estudio de estas cuestiones, tal y como queda plasmado en la llamada "Agenda Europea para la economía colaborativa" (Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 2 de junio de 2016, COM (2016) 356 final).

A la proyección de la economía colaborativa en el ámbito del turismo se refirió ya el Consejo de Estado en su dictamen n.º 1.198/2017, de 18 de enero de 2018, emitido en relación con el anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 2/2011, de 31 de enero, de desarrollo y modernización del turismo de Extremadura. Allí se constataba que "el desarrollo de la economía colaborativa ha tenido un impacto especial en el sector turístico, donde ha encontrado reflejo en el desarrollo de las llamadas viviendas de uso turístico, figura novedosa que algún autor ha pretendido incluir dentro de la categoría de contrato atípico de hospedaje".

Esta nueva figura ha sido objeto de regulación en los últimos años por la práctica totalidad de las comunidades autónomas, en ocasiones a través de normas de rango legal y, en su mayor parte, mediante normas reglamentarias. Sin perjuicio de algunas regulaciones anteriores, como la valenciana (Decreto 91/2009, de 3 de julio, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento regulador de los bloques y conjuntos de viviendas turísticas de la Comunitat Valenciana) o la catalana (Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico), la aprobación de normas específicas en este ámbito ha tenido lugar sobre todo a partir de la modificación operada en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, mediante Ley 4/2013, de 4 de junio. Esta última norma legal modificó el artículo 5 de la Ley 29/1994 para añadir un nuevo supuesto de exclusión del régimen legal de los arrendamientos urbanos: "e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial". Posteriormente, mediante Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, se modificó este precepto para excluir no solo este tipo de cesiones temporales cuando su comercialización o promoción tenga lugar "en canales de oferta turística", sino a través de estos "o de cualquier otro modo de comercialización o promoción",

A partir de esta reforma, y con fundamento en el título competencial en materia de turismo, varias comunidades autónomas aprobaron nuevas normas o modificaron las ya existentes para incluir esta forma de cesión de uso de vivienda con fines turísticos, fundamentalmente a través de disposiciones de rango reglamentario. Así lo hicieron, por ejemplo, las Comunidades de Madrid (Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid); Aragón (Decreto 80/2015, de 5 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que aprueba el Reglamento de las viviendas de uso turístico en Aragón); Canarias (Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias); Andalucía (Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos); Asturias (Decreto 48/2016, de 10 de agosto, de viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico); Galicia (Decreto 12/2017, de 26 de enero, por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en la Comunidad Autónoma de Galicia); Castilla y León (Decreto 3/2017, de 16 de febrero, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico en la Comunidad de Castilla y León); La Rioja (Decreto 10/2017, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Turismo de La Rioja en desarrollo de la Ley 2/2001, de 31 de mayo, de Turismo de La Rioja); y el País Vasco (Decreto 101/2018, de 3 de julio, de viviendas y habitaciones de viviendas particulares para uso turístico).

En el caso de la Comunidad Autónoma de Cantabria se aprobó en su momento el Decreto 19/2014, de 13 de marzo, por el que se modifica el Decreto 82/2010, de 25 de noviembre, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento turístico extrahotelero en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Sin embargo, como ponen de manifiesto la memoria justificativa y el preámbulo, existen casos en los que los particulares pretenden ceder temporalmente una vivienda para uso turístico y sus características no permiten, en cambio, incardinarla en ninguna de las normas reguladoras de las distintas actividades de alojamiento turístico reguladas en la Comunidad Autónoma Cántabra.

Para hacer frente a este vacío normativo, se pretende aprobar, precisamente, el Decreto proyectado, que no sustituirá, sino que coexistirá, con el Decreto que regula los establecimientos extrahoteleros. Mientras que estos establecimientos pueden ser explotados por personas físicas o jurídicas que desarrollen la actividad bajo las notas de habitualidad y profesionalidad, el proyecto de Decreto regula una actividad desarrollada exclusivamente por personas físicas propietarias de las viviendas que se ceden, sin hacer mención alguna al carácter habitual de la actividad. En tanto que los establecimientos extrahoteleros han de cumplir con un importante conjunto de requerimientos técnicos y con la suscripción, por parte de sus titulares, de una póliza de seguro de responsabilidad civil, las viviendas de uso turístico no están sujetas a estos condicionantes.

V. La regulación reglamentaria autonómica de las viviendas de uso turístico ha dado lugar a una notoria conflictividad en los tribunales. Varios preceptos de algunas de las normas reglamentarias más arriba citadas fueron objeto de impugnación en vía contencioso-administrativa, tanto por parte de varios particulares y asociaciones como por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Diversas sentencias, entre otras de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, Canarias y Castilla y León, anularon en parte los respectivos decretos autonómicos que regulaban la cesión de uso de viviendas con fines turísticos. En algunos casos, sus resoluciones han sido confirmadas - total o parcialmente - por el Tribunal Supremo, al estimar que los preceptos impugnados imponían requisitos excesivamente restrictivos al ejercicio de la actividad. Entre estos pronunciamientos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, pueden citarse las Sentencias de fecha 10 de diciembre de 2018, que estimó en parte el recurso de casación núm. 2347/2016 interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de mayo de 2016; las Sentencias de 12 de diciembre de 2018 y 8 de enero de 2019, que desestimaron los recursos de casación núm. 4959/2017 y 4960/2017, interpuestos contra sendas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 25 de mayo de 2017; la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018, que estimó parcialmente el recurso de casación número 2447/2016, formulado contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de junio de 2016; y dos Sentencias de fecha 15 de enero de 2019 (recursos de casación núm. 3760/2017 y núm. 6255/2017), que confirman sendas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 21 de marzo de 2017 y de 5 de julio de 2017.

La lectura de los pronunciamientos judiciales anteriormente citados revela el asentamiento de una jurisprudencia que se funda en las siguientes premisas: - La normativa autonómica puede regular, con fundamento en sus competencias en materia de turismo, la actividad económica de alojamiento turístico en viviendas particulares, así como supeditar el ejercicio de dicha actividad a la presentación de una previa declaración responsable. - Sin embargo, la regulación de las viviendas de uso turístico debe fundarse y justificarse de acuerdo con una razón imperiosa de interés general. Además, las medidas que se adopten han de ser proporcionadas a la razón que en cada caso se invoque. Estos principios de necesidad y proporcionalidad de la intervención administrativa resultan de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, que dispone lo siguiente:

"Artículo 5. Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes. 1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. 2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica".

Por su parte, el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, define lo que debe entenderse por "razones imperiosas de interés general" y las limita a las siguientes: "el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural".

A partir de un análisis sobre la concurrencia de los mencionados principios de necesidad y proporcionalidad, los Tribunales Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo han rechazado algunos requisitos o limitaciones a la actividad de alojamiento regulada en las distintas normas autonómicas impugnadas. Así, se han rechazado, por considerarse excesivamente restrictivas, la prohibición de viviendas de uso turístico en zonas turísticas, la imposición de un número mínimo de días de alojamiento o la prohibición de cesión de la vivienda para uso turístico por habitaciones. Al valorar estas restricciones al ejercicio de la actividad, los tribunales no han aceptado como razones de interés general que pudieran sustentarlas la necesidad de impedir el intrusismo profesional o la limitación de la oferta descontrolada. En cambio, son varios los pronunciamientos que admiten como razones de interés general que pueden invocarse la lucha contra la opacidad fiscal y, sobre todo, la protección de los consumidores y usuarios.

En este contexto, procede considerar la intervención administrativa de la actividad que se establece en el Decreto proyectado a la luz de los criterios jurisprudenciales que acaban de exponerse.

Ello conduce, en primer término, a formular una observación de carácter general en relación con las razones que motivan la intervención administrativa regulada en el proyecto de Decreto sometido a consulta. Considera este Consejo que esas razones han de expresarse y justificarse adecuadamente. A este respecto, no bastan en modo alguno las referencias que se hacen en la parte expositiva (junto a la lucha contra el intrusismo y la competencia desleal) a la seguridad ciudadana, la convivencia entre residentes y turistas y las garantías para los usuarios. Resulta de todo punto necesario hacer una exposición detallada de cuáles son las concretas razones imperiosas de interés general que justifican el régimen proyectado y la proporcionalidad de las medidas que se adoptan para atender a esas razones. Esa exposición podría llevarse a cabo, bien en el preámbulo de la norma, o bien en un informe o memoria elaborado al efecto.

El análisis y justificación del cumplimiento de los principios de necesidad y proporcionalidad resultan especialmente relevantes en relación con los artículos 2 y 3 del proyecto de Decreto sometido a consulta, tal y como enseguida se verá.

El Consejo de Estado es consciente de que la regulación que el proyecto introduce pretende proteger la diversidad de la oferta de alojamiento turístico en Cantabria como vector fundamental para el desarrollo económico en esta comunidad autónoma, abordando la difícil de tarea de equilibrar distintos intereses en conflicto. En esta tarea, sin embargo, resulta irrenunciable la sujeción a los criterios legales que presiden la intervención administrativa para el desarrollo de una actividad, que, con carácter general, se enuncian en el artículo 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público:

"1. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias...".

VI. Se formulan, a continuación, las siguientes observaciones de carácter particular:

Artículo 1 ("Objeto y ámbito de aplicación")

Los apartados primero y segundo del artículo 1 disponen lo siguiente:

"Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación

1. El presente decreto tiene por objeto regular en el ámbito territorial de Cantabria la actividad de alojamiento turístico en la modalidad de vivienda de uso turístico de cesión temporal, completa o compartida, así como los derechos y obligaciones de los titulares y usuarios de las mismas.

2. Se presumirá que la cesión es temporal y con fines turísticos cuando la oferta se realice o comercialice a través de cualquier canal de oferta turística o por cualquier otro medio de comercialización o promoción".

A su vez, se entiende por cesión temporal "toda ocupación de la vivienda por un período de tiempo que no implique cambio de residencia por parte de la persona usuaria" (artículo 2.b)).

De acuerdo con lo establecido en los apartados transcritos, deberán sujetarse a las disposiciones del Decreto proyectado las cesiones temporales de viviendas para alojamiento con fines turísticos.

En la versión original del proyecto la finalidad turística se presumía -salvo prueba en contrario- en el momento en el que hay una oferta pública de alojamiento en la vivienda realizada a través de canales de oferta turística. Sin embargo, en la versión de la norma proyectada sometida a consulta, esa presunción se establece incluso aunque el canal que se utilice para promocionar o comercializar la oferta no sea específicamente un canal de oferta turística. La ampliación de esta presunción obedece a la voluntad de alinear el proyecto con la modificación que el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, introdujo en el artículo 5.e) de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, para excluir del ámbito de aplicación de dicha ley "la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística".

Junto a la ampliación del alcance de la presunción de finalidad turística, el ámbito de aplicación de la norma proyectada también ha sufrido otra importante variación con respecto a la primera versión del texto. En ella se exigía una nota de "habitualidad" en el desarrollo de la actividad que se encuentra, en cambio, ausente en el texto final.

Cabe subrayar que el carácter habitual o reiterado de la actividad se configura como un elemento definitorio del ámbito de aplicación de la práctica totalidad de las normas autonómicas que regulan la materia, que ha sido avalado expresamente por los tribunales frente a la posición mostrada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. En efecto, el organismo regulador impugnó sendos preceptos de las normas canaria (Decreto 113/2015, de 22 de mayo) y castellanoleonesa (Decreto 3/2017, de 16 de febrero) que se referían al requisito de la habitualidad. Estos dos recursos fueron desestimados en este punto, respectivamente, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 21 de marzo de 2017 (recurso núm. 94/2915) y por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 2 de febrero de 2018 (recurso núm. 504/2017). En ambos casos se entendió por los órganos judiciales que la actividad no habitual no quedaba prohibida, sino que se trataba de una actividad libre, no sometida a las normas impugnadas.

Considera el Consejo de Estado que, si bien cierta intervención administrativa resulta, a priori, justificada en los casos de actividad no profesional, pero reiterada o frecuente, no parece en cambio conforme con el principio de proporcionalidad someter a una reglamentación administrativa como la proyectada las cesiones temporales de su vivienda que un particular pueda realizar cuando se trate meramente de un hecho aislado o muy poco habitual. En estas circunstancias, la falta de habitualidad no parece fácilmente compatible con la configuración de la actividad como un verdadero servicio turístico y con la ordenación a la que tales servicios se someten.

Así sucede, por ejemplo, con la inscripción en el Registro General de Empresas Turísticas. Los titulares de las viviendas de uso turístico que el proyecto regula no son, en sentido estricto, empresas turísticas, pues no está presente en ellas el rasgo de la profesionalidad que de tales empresas predica el artículo 3 de la Ley 5/1999, de 24 de marzo, de Ordenación del Turismo de Cantabria. Su inscripción de oficio en el Registro General de Empresas Turísticas de Cantabria (y no en otro registro ad hoc, como se ha sugerido durante la tramitación) tiene sentido solo en tanto en cuanto se trata de sujetos que verdaderamente desarrollan una actividad económica en el ámbito del turismo. Esto último no sucede cuando la cesión de la vivienda para alojamiento vacacional o turístico se realiza solo de modo puntual y no habitual.

Por ello entiende este Consejo que debería reintroducirse en el proyecto de Decreto el rasgo de la "habitualidad" para caracterizar la actividad regulada por la nueva norma, estableciéndose algún criterio o presunción que permita concretar este concepto jurídico indeterminado.

Artículo 2 ("Definiciones")

El artículo 2 define, entre otros conceptos, la noción de "titular" de la vivienda de uso turístico a los efectos del Decreto proyectado. De acuerdo con el apartado d) de este precepto, el titular es "la persona física propietaria de la vivienda que facilita alojamiento a cambio de precio".

De acuerdo con esta definición, las disposiciones de la norma proyectada únicamente resultan aplicables a las personas físicas, quedando en cambio las personas jurídicas excluidas de su ámbito de aplicación. Ante esta exclusión, cabrían dos posibles interpretaciones: o bien entender que el alojamiento en viviendas de uso turístico propiedad de personas jurídicas es una actividad no sujeta a la normativa turística; o bien que la exclusión mencionada supone una restricción subjetiva al desarrollo de la actividad, que no podrá ser realizada por las personas jurídicas en los términos que el Decreto regula.

La primera de las interpretaciones sugeridas no se ajusta a la finalidad declarada por el preámbulo de la norma proyectada, que es la de dar cobertura jurídica al alojamiento turístico en viviendas que son cedidas en temporadas cortas (días, semanas o algún mes) y que no cumplen los requisitos exigidos por la normativa de alojamientos hoteleros y extrahoteleros (como pueden ser, por ejemplo, los requisitos mínimos de infraestructura). La necesidad de cubrir esa laguna jurídica existe, por tanto, con independencia de que los titulares de las viviendas que se encuentren en la situación descrita sean personas físicas o jurídicas.

En consecuencia, parece que la voluntad de la norma proyectada es restringir el desarrollo de la actividad de alojamiento que regula únicamente a los propietarios de viviendas que sean personas físicas. Al tratarse de una limitación al desarrollo de dicha actividad por los propietarios personas jurídicas, y de acuerdo con la jurisprudencia más arriba analizada, la restricción que impone el artículo 2 del proyecto de Decreto ha de fundarse en una razón imperiosa de interés general debidamente justificada.

Sin embargo, no ofrece razón alguna en el expediente sometido a consulta como fundamento de la limitación que se contempla. Para que la condición de titular de vivienda de uso turístico pueda restringirse a las personas físicas, ha de ofrecerse esa razón imperiosa de interés general y justificarse, además, que para su satisfacción resulta proporcionado establecer dicha limitación. De lo contrario, la restricción prevista en el artículo 2.d) debe suprimirse.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos de lo establecido en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Para atender a la observación que acaba de formularse, no bastaría una mera mención en el preámbulo a los motivos que llevan a establecer la restricción, sino que resulta preciso que -bien en la parte expositiva, bien en un informe específicamente elaborado al efecto- se señale cuál o cuáles de las razones imperiosas de interés general mencionadas por la ley subyacen a la aludida exclusión de las personas jurídicas y se analice la adecuación de esta medida al principio de proporcionalidad.

Artículo 3 ("Clasificación de las viviendas de uso turístico")

El artículo 3 del proyecto distingue dos clases de viviendas de uso turístico en dos modalidades: viviendas de cesión completa, en relación con las cuales no se permite la cesión por estancias; y viviendas de cesión compartida, en las que esa cesión se lleva a cabo por habitaciones y se exige que el propietario resida en todo caso en la vivienda.

Esta última exigencia ha sido cuestionada por alguna de las entidades intervinientes en el trámite de información pública. En su informe de contestación a las alegaciones formuladas, el centro directivo proponente ha señalado que, de no establecerse esta limitación, se estaría ante un establecimiento hotelero, como es el caso de una pensión. Sin embargo, lo cierto es que existen viviendas cuyos titulares pueden pretender ceder temporalmente para uso turístico y por habitaciones, y que sin embargo no reúnan los detallados requisitos técnicos que la legislación sectorial exige para los establecimientos hoteleros o extrahoteleros. Precisamente la inadecuación de la normativa sectorial en vigor a situaciones como la descrita es esgrimida como fundamento de la regulación proyectada tanto en el preámbulo como en la memoria justificativa inicialmente elaborada.

La exigencia de que el propietario de la vivienda de uso turístico que vaya a cederse por habitaciones resida en la misma vivienda supone, sin duda, una restricción al desarrollo de la actividad que se pretende regular. Como tal restricción, ha de ser establecida de acuerdo con los principios de necesidad y proporcionalidad más arriba analizados, que habrán de ser adecuadamente justificados.

En este sentido, cabe reseñar que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 15 de enero de 2019, así como el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en Sentencia de 2 de febrero de 2018, anularon sendos preceptos de los respectivos decretos canario y castellanoleonés por considerar que no concurrían razones imperiosas de interés general que justificasen la restricción que se establecía. Entendieron estos pronunciamientos que la prohibición de cesión por habitaciones no puede fundarse en meras razones económicas de preservación de la competitividad de la oferta hostelera existente, puesto que es esta una motivación que no puede incardinarse en ninguna de las razones imperiosas de interés general comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009. Por otro lado, la restricción cuestionada tampoco podía sustentarse en las razones de orden público que se aducían, referidas al hecho de que la coexistencia en un mismo edificio de viviendas residenciales y de viviendas vacacionales perturba la convivencia; y ello por cuanto esa perturbación podría producirse igualmente en los casos de cesión temporal de la totalidad de la vivienda vacacional; porque no quedaba justificado que esa hipotética perturbación de la convivencia excediese de lo tolerable en el ámbito de una comunidad de vecinos; y porque no se había demostrado que esa eventual perturbación de la convivencia no pudiera afrontarse con medidas menos limitativas de la libertad de prestación de servicios.

Ciertamente, el proyecto de Decreto sometido a consulta no prohíbe, como en los casos objeto de los pronunciamientos citados, la cesión de la vivienda por estancias; sin embargo, sí introduce una limitación a esa cesión por habitaciones, al exigir al propietario que resida en la vivienda. Se trata de una limitación que, en los mismos términos, se contempla por ejemplo en la norma vasca (Decreto 101/2018, de 3 de julio, de viviendas y habitaciones de viviendas particulares para uso turístico), y en relación con la cual la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ya ha expresado dudas en torno a su compatibilidad con los principios de necesidad y proporcionalidad. Así lo ha hecho en su Estudio sobre la regulación de las viviendas de uso turístico en España, de 29 de julio de 2018 (E/CNMC/003/18), en el que considera que la restricción descrita "no responde a un verdadero fallo de mercado" y que las razones de orden público que en ocasiones se esgrimen (protección de los inquilinos ante problemas de convivencia) no pueden admitirse para fundar la limitación analizada.

Ni estas razones de orden público, ni ninguna otra, son ofrecidas en el expediente remitido a este Consejo. De forma análoga a lo ya observado en relación con el artículo 2.d), para que la limitación que se establece en el artículo 3 del proyecto en cuanto a la cesión de la vivienda por habitaciones pueda mantenerse, resulta necesario que se especifiquen y justifiquen debidamente en el preámbulo de la disposición proyectada, o en el informe que se elabore al efecto, las razones imperiosas de interés general en las que la medida se basa, así como su adecuación al principio de proporcionalidad.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos de lo establecido en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Artículo 4 ("Régimen jurídico")

El artículo 4, bajo la rúbrica "régimen jurídico", regula fundamentalmente, el régimen de declaración responsable al que se sujeta el inicio de la actividad (apartados 2 y 3), sin perjuicio del deber de obtener las autorizaciones y cumplir los requisitos exigidos "en otra normativa, especialmente sobre protección de la seguridad ciudadana" (apartado 4). Con carácter previo, se afirma (apartado 1) que "el alojamiento en viviendas de uso turístico será considerado un servicio turístico y deberá cumplir, además de lo establecido en el presente decreto, con las prescripciones de la Ley 5/1999, de 24 de marzo, de ordenación del turismo en Cantabria".

La importancia de este primer apartado, que configura una actividad -hasta ahora privada- como verdadero servicio turístico sujeto a la correspondiente normativa sectorial, lo hace merecedor de un artículo independiente. Por ello se sugiere que se mantenga en el artículo 4 únicamente el contenido del apartado transcrito, trasladando a un artículo de nuevo cuño el régimen jurídico de inicio de la actividad, previa declaración responsable.

En cuanto al contenido de esta declaración, el Decreto proyectado exige que se declare responsablemente, entre otros extremos, "haber abonado la tasa por la inscripción de la vivienda en el Registro General de Empresas Turísticas de Cantabria que a tal efecto esté prevista en la normativa correspondiente" (letra c) del artículo 4.2).

La exigencia de la tasa a la que alude el precepto precisaría de la previa aprobación de una norma de rango legal por dos motivos:

- En primer lugar, porque, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.1 de la Ley de Cantabria 9/1992, de 18 de diciembre, de Tasas y Precios Públicos de la Diputación Regional de Cantabria, "sólo serán exigibles las tasas establecidas y reguladas por Ley". Sin embargo -y como ha puesto de manifiesto en el expediente la Dirección General del Servicio Jurídico- actualmente no existe una norma legal que establezca la tasa a la que se refiere el artículo 4.2 c) del proyecto.

- En segundo lugar, porque el artículo 9.3 de la Ley 5/1999, de 24 de marzo, de Ordenación del Turismo de Cantabria, establece expresamente que "la inscripción en el Registro General de Empresas Turísticas será gratuita". De acuerdo con este carácter gratuito, que reitera el artículo 1.2 del Decreto 147/2015, de 15 de octubre, por el que se regula el Registro General de Empresas Turísticas de Cantabria, el ordenamiento cántabro no prevé el abono de tasas por inscripción en el referido registro para ninguna de las restantes modalidades de alojamiento turístico ni de ninguna otra actividad turística. Así las cosas, sería necesaria la aprobación de una norma legal para modificar el carácter gratuito que actualmente presenta el Registro General de Empresas Turísticas de Cantabria de acuerdo con el citado artículo 9.3 de la Ley 5/1999. Esa norma legal habría de contemplar la exigencia de la tasa para todos los sujetos que desarrollen actividades turísticas inscribibles en el registro citado, en tanto que para todas ellas se realiza el mismo hecho imponible.

A partir de la observación formulada por la Dirección General del Servicio Jurídico, el centro directivo proponente ha manifestado que se impulsará la aprobación de la correspondiente normativa legal. Sin embargo, más allá de la necesidad de una norma con rango de ley para su establecimiento, el abono de una tasa de inscripción de la vivienda en el Registro General del Empresas Turísticas de Cantabria con anterioridad a la presentación de la declaración responsable resulta contrario a la naturaleza misma de dicha declaración, en tanto parece ligar el hecho imponible (la actividad administrativa consistente en la práctica de la inscripción) al inicio de la actividad.

En efecto, si se exige el abono de una tasa de inscripción con carácter previo al inicio de la actividad se está indirectamente sujetando ese inicio a una inscripción registral de carácter materialmente autorizatorio. Ello resulta contrario al artículo 17.1 de la Ley 5/1999, de 24 de marzo, de Ordenación del Turismo de Cantabria, que -excepto en el caso de los campamentos de turismo- sujeta las actividades turísticas únicamente a declaración responsable y no a autorización. Asimismo, el precepto que se analiza vulnera el artículo 69.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por cuanto desnaturaliza los efectos que dicho precepto legal predica de toda declaración responsable.

Debido a las razones anteriormente expuestas -necesidad de norma con rango de ley para establecer la tasa pretendida y vulneración de los efectos legales de la declaración responsable-, estima el Consejo de Estado que el apartado c) del artículo 4.2 debe eliminarse.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Artículo 5 ("Obligaciones de los titulares")

a) Artículo 5, letras d) y e)

El artículo 5 lleva por rúbrica "obligaciones de los titulares". Entre ellas menciona la obligación del titular de comunicar a la dirección competente cualquier modificación que afecte a los datos o manifestaciones presentados al inicio de la actividad "mediante modelo normalizado conforme al anexo III" (letra d)); y la obligación de tener a disposición de la misma autoridad la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos comprometidos en la declaración responsable (letra e)).

Parece que la ubicación sistemática natural de estas obligaciones se hallaría en el precepto que regula la declaración responsable, su contenido y sus efectos, más que en el artículo 5, en el que lo que se establece son las obligaciones del titular que se encuentran vinculadas a la protección y a la garantía de un adecuado servicio al cliente, muchas de las cuales, previstas en otras normativas autonómicas, han sido avaladas por los tribunales precisamente debido a su fundamento en la protección de los consumidores y usuarios (como la exhibición de placa identificativa o la disponibilidad de un número de teléfono para incidencias). Dado el distinto fundamento de las obligaciones mencionadas en las letras d) y e) del artículo 5, se sugiere trasladarlas al artículo 4, con la finalidad de dotar al primero de ellos de un contenido más homogéneo.

Por otro lado, la letra d) se refiere a la obligación de comunicar cualquier modificación de los datos inicialmente declarados "mediante modelo normalizado conforme al anexo III". Sin embargo, el proyecto de Decreto no viene acompañado de este anexo, que por lo demás tampoco figura en ninguna de las versiones del texto obrantes en el expediente.

b) Artículo 5, letra k)

El artículo 5, letra k), impone a los titulares de la vivienda la obligación de "exhibir el número de inscripción del Registro General de Empresas Turísticas de Cantabria en toda publicidad que se haga de la actividad turística".

Una previsión semejante a la anterior se contenía en el artículo 17.5 del Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, que fue declarado nulo por Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2018 (recurso núm. 2347/2016). La sentencia entendió que la voluntariedad de la inscripción en el registro que predicaba la ley madrileña quedaba desvirtuada por la exigencia de que en cualquier forma de publicidad debiese figurar el número de inscripción en el registro, pues no bastaría entonces la declaración responsable para ejercer y publicitar la actividad.

Sin embargo, en el caso del ordenamiento cántabro, esa exigencia se desprende de la propia Ley 5/1999, de 24 de marzo, de Ordenación del Turismo de Cantabria, cuyo artículo 19.4 dispone que "el número de inscripción asignado a las empresas turísticas en el Registro General de Empresas Turísticas deberá hacerse constar en todo tipo de publicidad que los anuncie". Esta obligación se reitera en el artículo 4.3 del Decreto 147/2015, de 15 de octubre, por el que se regula el Registro General de Empresas Turísticas de Cantabria.

Entiende el Consejo de Estado que la obligación de exhibir el número de registro en la publicidad que se haga de la actividad turística que impone el proyecto, de acuerdo con la ley, es plenamente compatible con la sujeción del inicio de la actividad únicamente a la presentación de una declaración responsable. De acuerdo con los artículos 19.2 de la Ley 5/1999, de 24 de marzo, y 4.3 del Decreto 147/2015, "la Dirección General competente en materia de turismo inscribirá de oficio todas las empresas que desarrollen actividades turísticas reglamentadas, una vez hayan presentado la correspondiente declaración responsable". Así pues, basta con que el interesado aporte la declaración responsable para que, una vez comprobado que contiene todos los requisitos reglamentariamente exigidos, se proceda de oficio por la Administración a practicar la correspondiente inscripción. Solo una vez inscrita la vivienda, y habiéndosele comunicado el número de la inscripción al interesado, será exigible la obligación de exhibir el número de registro en todas las comunicaciones publicitarias o informativas que realice.

Esta interpretación fue mantenida también por este Consejo en el ya citado dictamen n.º 1.198/2017, de 18 de enero de 2018, en relación con un precepto semejante incluido en el anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 2/2011, de 31 de enero, de desarrollo y modernización del turismo de Extremadura. Para evitar posibles dudas interpretativas de los preceptos legales y reglamentarios más arriba citados, convendría que la letra k) del artículo 5 quedase redactada del modo siguiente:

"k) Exhibir el número de inscripción del Registro General de Empresas turísticas, desde el momento en que le sea notificado, en toda publicidad que se haga de la actividad turística".

Artículo 7 ("Responsabilidad")

Bajo el título "responsabilidad", el artículo 7 establece que "la responsabilidad administrativa por infracción de lo dispuesto en el presente decreto se regirá por lo dispuesto en la Ley 5/1999, de 24 de marzo, de Ordenación del Turismo de Cantabria".

Considera este Consejo que resultaría técnicamente más preciso que este precepto se refiriese al régimen sancionador aplicable. En este sentido, se sugiere que se sustituya la rúbrica del precepto por la de "régimen sancionador", y se declare la aplicación, en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Decreto proyectado, del régimen sancionador establecido en el capítulo II del título V de la Ley 5/1999, de 24 de marzo, de Ordenación del Turismo de Cantabria.

Disposición final tercera ("Entrada en vigor")

La disposición final tercera del proyecto de Decreto establece la entrada en vigor de la disposición proyectada "el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de Cantabria". Dado que el Decreto proyectado establece una reglamentación completa para una actividad que, hasta el momento, no se encontraba específicamente regulada, parece conveniente que se prevea un período de vacatio legis que permita el conocimiento y la adaptación de los sujetos interesados a los nuevos requisitos que la nueva regulación introduce.

Otras observaciones

Para finalizar, se formulan las siguientes observaciones de carácter meramente formal:

- Por un lado, en cuanto a la parte expositiva del Decreto proyectado, aparece designada como "exposición de motivos". Dado que se trata de una disposición de rango reglamentario, no resulta procedente esa rúbrica para el preámbulo de la norma, que debe, por lo tanto, suprimirse. Asimismo, debe corregirse la redacción del párrafo tercero, por cuanto no puede decirse que el término "economía colaborativa" nace "cuando un particular alquila su vivienda a turistas a cambio de un precio"; se trata en realidad de un concepto mucho más amplio que, entre sus diversas manifestaciones, alcanza a la actividad de alojamiento turístico. Finalmente, se sugiere eliminar del párrafo séptimo el término "gentrificación", por tratarse de un vocablo de uso periodístico que, sin embargo, no figura en el Diccionario de la Real Academia Española.

- Por otro lado, se sugiere sustituir la rúbrica del artículo 6 ("Uso de la vivienda de uso turístico") por la de "utilización de la vivienda de uso turístico".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales formuladas a los artículos 2.d), 3.b) y y 4.2 c), y consideradas las restantes formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede elevarse al Consejo de Gobierno, para su aprobación, el proyecto de Decreto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 4 de julio de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA.